Chapeau
119 Ia 460
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Dezember 1993 i.S. L. und Mitbeteiligte gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)
Regeste
Procréation médicalement assistée (insémination artificielle, fécondation in vitro avec transfert d'embryons, transfert intratubaire de gamètes, conservation de gamètes et d'embryons); loi du canton de Bâle-Ville sur la médecine de la reproduction humaine (abréviation en langue allemande: GRM); liberté personnelle, liberté de la recherche, art. 31 Cst.,
1. Considérations générales sur la procréation assistée; indications sur l'évolution depuis 1989; genèse de l'art. 24novies Cst. (consid. 4).
2. Limiter l'accès aux techniques de procréation artificielle met en cause la liberté personnelle; portée de l'art. 24novies Cst.; question laissée ouverte au regard des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, en relation avec l'art. 12 CEDH (consid. 5).
3. La liberté personnelle exclut une interdiction générale de l'insémination artificielle hétérologue, telle qu'elle est prévue par le § 4 al. 2 let. a GRM (consid. 6a-6d); limitations de l'insémination artificielle hétérologue (consid. 6e).
4. L'interdiction générale de la fécondation in vitro avec transfert d'embryons (FIVETE), prévue au § 4 al. 2 let. d et e GRM, n'est pas compatible avec la liberté personnelle (consid. 7a-7d); limitations dans l'emploi de la méthode FIVETE (consid. 7e).
5. Annulation de l'interdiction de la méthode du transfert intratubaire de gamètes (abréviation anglaise: GIFT), prévue au § 4 al. 2 let. c GRM (consid. 8).
6. La règle du § 5 al. 1 GRM, qui interdit de conserver du sperme pendant une durée de traitement supérieure à sept jours, est contraire à la liberté personnelle; restrictions en matière de conservation (consid. 9).
7. En tant qu'il interdit de façon générale la conservation d'ovules, le § 5 al. 2 GRM est contraire à la liberté personnelle (consid. 10).
8. La disposition du § 5 al. 2 GRM, qui interdit la conservation d'embryons, peut, en ce qui concerne les exigences liées à l'emploi de la méthode FIVETE, être interprétée de façon conforme à la Constitution (consid. 11).
9. Faut-il reconnaître la liberté de la recherche comme un droit constitutionnel non écrit? Question laissée indécise. L'interdiction d'utiliser, pour la recherche, des embryons ou des foetus vivants, de même que des parties de ceux-ci, peut être interprétée d'une manière conforme à la Constitution dans la mesure où il est admis de procéder à l'observation de ces embryons et foetus ainsi qu'à l'examen de leur développement (consid. 12).
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt befasste sich seit Mitte der 80er Jahre aufgrund von parlamentarischen Vorstössen mit den Risiken der Gentechnologie und der Problematik um die Reproduktionsmedizin beim Menschen. Dies führte am 17. Dezember 1987 zur ersten Lesung einer Standesinitiative und eines Gesetzes betreffend Reproduktionsmedizin beim Menschen. Eine zweite Lesung verzögerte sich. Aufgrund eines zweiten Zwischenberichts der vorberatenden Kommission nahm der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt
BGE 119 Ia 460 S. 463
darauf am 18. Oktober 1990 (Schlussabstimmung) das Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen an (GRM). Dieses Gesetz unterstand dem obligatorischen Referendum, wurde im Kantonsblatt von Basel-Stadt vom 20. Oktober 1990 publiziert und schliesslich in der Volksabstimmung vom 1., 2. und 3. März 1991 von den Stimmbürgern angenommen. Der Erlass hat folgenden Wortlaut:Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen vom 18. Oktober
1990
Geltungsbereich
§ 1. Dieses Gesetz regelt
a) die künstliche Insemination;
b) den intratubaren Gametentransfer;
c) die In-vitro-Fertilisation;
d) den Embryotransfer;
e) die Leihmutterschaft;
f) die Keimzellenspende;
g) die Konservierung von Keimzellen und Embryonen;
h) die Forschung an Keimzellen, Embryonen und Föten;
i) die Eingriffe in das Erbgut.
Begriffe
§ 2. Unter künstlicher Insemination wird die künstliche Einführung von Samenzellen in die Scheide, die Gebärmutter oder die Eileiter verstanden.
2 Unter intratubarem Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer:
GIFT) wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in die Eileiter verstanden.
3 Unter In-vitro-Fertilisation (IVF) wird die in einem Gefäss herbeigeführte Verschmelzung (Befruchtung) von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden.
4 Unter Embryotransfer (ET) wird die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter verstanden.
5 Unter Embryo im Sinne dieses Gesetzes wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Befruchtung bis zum fötalen Stadium verstanden.
6 Unter Fötus wird das menschliche Leben vom Zeitpunkt der Ausbildung der Organe bis zur Geburt verstanden.
7 Unter Leihmutter wird die Frau verstanden, die einen fremden Embryo oder einen aus einer eigenen Eizelle und einer instrumentell eingeführten Samenzelle eines Dritten entstandenen Embryo austrägt, nachdem sie sich verpflichtet hat, das Kind nach der Geburt Dritten herauszugeben.
Anwendungsbereich
§ 3. Das zulässige Verfahren darf nur bei Ehepaaren und bei Paaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden.
Zulässigkeit
§ 4. Erlaubt ist: die künstliche Insemination.
2 Verboten sind:
a) die künstliche Insemination mit Spendersamen;
b) die künstliche Insemination nach dem Tod des Partners;
c) der intratubare Gametentransfer;
d) die In-vitro-Fertilisation;
e) der Embryotransfer;
f) die Schaffung von Leihmutterschaftsverhältnissen.
3 Das in diesem Gesetz geregelte zulässige reproduktionsmedizinische Verfahren darf nur durch zur Ausübung des Arztberufes berechtigte Personen vorgenommen werden.
Konservierung von Keimzellen und Embryonen
§ 5. Samenzellen dürfen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden. Diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage.
2 Die Konservierung von Eizellen und Embryonen ist verboten.
Eingriffe in das Erbgut und Einflussnahme auf das Geschlecht
§ 6. Eingriffe in das Erbgut von Keimzellen, lebenden Embryonen und Föten sind verboten.
2 Massnahmen, die darauf abzielen, Einfluss auf das Geschlecht oder in die Erbeigenschaften des Kindes zu nehmen, sind verboten.
Information, Einwilligung des Paares
§ 7. Die Vornahme einer künstlichen Insemination bedarf der schriftlichen Einwilligung des Paares.
2 Das Paar muss vor der Sterilitätsbehandlung genau informiert werden über
a) alle vorgesehenen Eingriffe;
b) die physischen und psychischen Risiken der Eingriffe;
c) die Erfolgschancen der Methode;
d) die Kosten der Behandlung.
3 Zudem hat die verantwortliche Ärztin oder der verantwortliche Arzt die Frau während der Behandlung über jede Massnahme aufzuklären und sie über den Stand der Behandlung zu orientieren.
Forschung
§ 8. Lebende Embryonen, Föten oder Teile davon dürfen nicht zu Forschungszwecken verwendet werden.
2 Forschung an Keimzellen bedarf der eingehenden Information und Einwilligung der Betroffenen.
3 Verboten sind:
a) künstliche Mehrlingsbildung (Klonierung);
c) Erzeugung von Mischwesen aus Mensch und Tier
(Interspezies-Hybridisierung);
d) Aufzucht ausserhalb des Mutterleibs.
Handel mit Embryonen und Föten
§ 9. Der Handel mit lebenden oder toten Embryonen und Föten oder Teilen davon ist verboten.
2 Unentgeltliche Weitergabe und Annahme regelt der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg.
Vermittlung von Leihmüttern
§ 10. Die entgeltliche Vermittlung von Leihmüttern ist verboten.
Strafbestimmungen
§ 11. Wer ein nach § 4 verbotenes Verfahren anwendet oder eine nach §§ 5, 6, 8, 9 und 10 verbotene Handlung vornimmt, wird mit Haft oder Busse bestraft.
2 Wer sich einem nach § 4 verbotenen Verfahren unterzieht oder sich als Leihmutter, Eizellenspenderin oder Samenspender daran beteiligt, macht sich hiefür nicht strafbar.
Dieses Gesetz ist zu publizieren; es unterliegt dem obligatorischen Referendum und wird mit Eintritt seiner Rechtskraft wirksam.
Gegen diesen Erlass haben neun im Kanton Basel-Stadt bzw. in den benachbarten Regionen wohnhafte Frauen und Männer sowie Ärzte beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie fechten im wesentlichen die Beschränkung der zulässigen Techniken (§ 4), die Begrenzung der Konservierung von Keimzellen und Embryonen (§ 5) und eine Bestimmung betreffend die Forschung (§ 8 Abs. 1) sowie die entsprechenden Strafbestimmungen (§ 11) an und verlangen deren Aufhebung. Hierfür machen sie im wesentlichen eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 8 und
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm
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nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht (BGE 118 Ia 305 E. f S. 309, BGE 117 Ia 472 E. 3a S. 477, BGE 113 Ia 126 S. 131, BGE 111 Ia 23 S. 25, BGE 109 Ia 273 S. 277 und 301, mit Hinweisen).
4. a) Bevor auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfenen Verfassungsfragen und erhobenen Rügen im einzelnen eingegangen wird, soll an die allgemeinen Überlegungen zur Fortpflanzungsmedizin und die sich aus dieser ergebenden Probleme angeknüpft werden, welche das Bundesgericht seinem Urteil vom 15. März 1989 zur Reproduktionsmedizin im Kanton St. Gallen vorangestellt hat (BGE 115 Ia 234 E. 3 S. 240).
Das Bundesgericht hat in diesem Urteil auf die unterschiedlichen Versuche hingewiesen, mit künstlichen Mitteln auf die Fortpflanzung beim Menschen einzuwirken. Dazu gehört seit längerem die künstliche Insemination, welche mit der Möglichkeit der Langzeitgefrierung von Samenzellen seit der Zeit des Zweiten Weltkrieges starken Aufschwung genommen hat. In neuerer Zeit ist die Möglichkeit hinzugekommen, operativ gewonnene Eizellen ausserhalb des Mutterleibes zu befruchten und den so entstandenen Embryo hernach der Frau einzupflanzen (In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer, IVF/ET). Seit kurzer Zeit erst wird die Methode des intratubaren Gametentransfers (GIFT) angewendet, bei der die operativ gewonnenen Eizellen der Frau zusammen mit Samenzellen in den Eileiter zur Befruchtung übertragen werden.
Diese Entwicklungen haben zu bisher ungeahnten Möglichkeiten, ebensosehr aber zu neuartigen Herausforderungen in der gesellschaftlichen Auseinandersetzung und der ethischen Diskussion geführt. Die Beurteilung dieser modernen Fortpflanzungsmethoden fällt je nach Standpunkt sehr unterschiedlich aus; die moderne Fortpflanzungsmedizin stösst ebenso auf Befürwortung wie auf Zurückhaltung und Ablehnung (vgl. zu den unterschiedlichen Bewertungen der Fortpflanzungshilfen insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1054 ff.; FRANZISKA BUCHLI-SCHNEIDER, Künstliche Fortpflanzung aus zivilrechtlicher Sicht, Diss. Freiburg 1987, S. 71 ff.). Angesichts des medizinisch-technisch Machbaren
BGE 119 Ia 460 S. 467
sind alle an der Fortpflanzungshilfe Beteiligten - Personen mit Fortpflanzungsstörungen, Ärzte, Forscher und ebenso Spender von Keimzellen - in neuartiger Weise unabhängig von der staatlichen Regelung zu eigenverantwortlichem Handeln und zum Bedenken der Auswirkungen aufgerufen.Die Ärzteschaft hat sich der Problematik in den frühen 80er Jahren angenommen. Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) hat am 17. November 1981 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die artifizielle Insemination und in einer zweiten Fassung am 23. Mai 1985 die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die In-vitro-Fertilisation erlassen (publiziert in der Schweizerischen Ärztezeitung 1982 S. 623 bzw. 1985 S. 1127, beide wiedergegeben in BBl 1989 III 1208 bzw. 1210). - Verschiedene Kantone sind gesetzgeberisch aktiv geworden. Angesichts des umstrittenen Gegenstandes sind sehr unterschiedliche Lösungen getroffen worden (vgl. Übersicht bei RICHARD FRANK, Die künstliche Fortpflanzung beim Menschen im geltenden und im künftigen Recht, Zürich 1989, S. 86 ff.; Recueil international de lois sur la procréation assistée, réuni et édité par JAN STEPAN, Zürich 1990, S. 173 ff.). Die st. gallische Gesetzgebung gab im Jahre 1989 Anlass zum Entscheid des Bundesgerichts BGE 115 Ia 234 (Urteil vom 15. März 1989). - Im Ausland sind gestützt auf vielbeachtete Expertenberichte Regelungen an die Hand genommen worden. Im Europarat ist im Jahre 1978 ein Resolutionsentwurf über die artifizielle Insemination beim Menschen und im Jahre 1987 ein Empfehlungsentwurf zur künstlichen Fortpflanzung ausgearbeitet worden, welche beide nicht definitiv verabschiedet worden sind (vgl. zur ausländischen Rechtsentwicklung insbesondere den Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin, in: BBl 1989 III 1029 und insbes. 1070 ff. sowie zum Resolutionsentwurf des Europarates BBl 1989 III 1175).
b) Seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 1989 betreffend den Beschluss des Grossen Rates des Kantons St. Gallen über Eingriffe in die Fortpflanzung beim Menschen (BGE 115 Ia 234) ist die Auseinandersetzung um die Methoden der modernen Fortpflanzung weitergeführt worden. Auf die seitherigen Entwicklungen ist im folgenden kurz hinzuweisen.
Von besonderer Bedeutung ist die Weiterentwicklung auf der Ebene der Verfassungsgebung des Bundes. In diesem Rahmen hat vorerst die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin unter dem Vorsitz von E. Amstad am 19. August 1988
BGE 119 Ia 460 S. 468
ihren Bericht erstattet und eine Reihe von (teilweise kontroversen) Thesen und Vorschlägen zur Verfassungs- und Gesetzgebung vorgelegt (publiziert in: BBl 1989 III 1029, vgl. auch BGE 115 Ia 234 S. 243).In seiner Botschaft zur Volksinitiative "Gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen" (sog. "Beobachter"-Initiative) (BBl 1989 III 989) teilte der Bundesrat die Grundanliegen dieser Initiative und unterstützte im Grundsatz manche der konkreten Forderungen. Er erblickte in der Initiative indessen eine Reihe von Mängeln, weil sie sich auf die Fortpflanzungsmedizin und die Humangenetik beschränke, eine Sondernorm über die Menschenwürde nicht angebracht sei und der Initiativtext formelle Unzulänglichkeiten aufweise. Deshalb schlug er einen neuen Art. 24octies BV als direkten Gegenvorschlag zur Initiative vor, welcher die Reproduktions- und Gentechnologie umfassend abdecken und dem Bund eine weitgefasste Gesetzgebungskompetenz mit Einzelaufträgen einräumen sollte (BBl 1989 III 1028).
Die Eidgenössischen Räte erarbeiteten in der parlamentarischen Beratung einen vollkommen neugefassten Gegenvorschlag zur "Beobachter"-Initiative. Dieser charakterisiert sich gegenüber dem bundesrätlichen Vorschlag dadurch, dass er über die Kompetenzzuweisung an den Bund hinausgehende materielle Vorschriften zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie enthält (vgl. zu den Beratungen der Eidgenössischen Räte insbesondere Amtl.Bull. SR 1990 477 ff., NR 1991 556 ff., 588 ff., SR 1991 450 ff.). Die neue Bestimmung von Art. 24novies BV ist - nach Rückzug der "Beobachter"-Initiative - am 17. Mai 1992 von Volk und Ständen angenommen worden und in Kraft getreten. Die neue Verfassungsvorschrift hat folgenden Wortlaut:
Art. 24novies
1 Der Mensch und seine Umwelt sind gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt.
2 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut. Er sorgt dabei für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie und lässt sich insbesondere von den folgenden Grundsätzen leiten:
a. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sind unzulässig.
b. Nichtmenschliches Keim- und Erbgut darf nicht in menschliches Keimgut eingebracht oder mit ihm verschmolzen werden.
c. Die Verfahren der Fortpflanzungshilfe dürfen nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben. Die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau ist nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt. Es dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können.
d. Die Embryonenspende und alle Arten von Leihmutterschaften sind unzulässig.
e. Mit menschlichem Keimgut und mit Erzeugnissen aus Embryonen darf kein Handel getrieben werden.
f. Das Erbgut einer Person darf nur mit ihrer Zustimmung oder aufgrund gesetzlicher Anordnung untersucht, registriert oder offenbart werden.
g. Der Zugang einer Person zu den Daten über ihre Abstammung ist zu gewährleisten.
3 Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen. Er trägt dabei der Würde der Kreatur sowie der Sicherheit von Mensch, Tier und Umwelt Rechnung und schützt die genetische Vielfalt der Tier- und Pflanzenarten.
Mit der Annahme von Art. 24novies BV ist der Bundesgesetzgeber aufgerufen, in den verschiedenen Bereichen und insbesondere auf dem Gebiet der Fortpflanzungshilfe die erforderlichen Erlasse zu schaffen. Dabei wird es darum gehen, Missbräuche zu verhindern, gleichzeitig den Zugang zu einzelnen Techniken nicht zu verbauen. Es werden die Auswirkungen der assistierten Fortpflanzung auf das Kindesrecht zu prüfen und der Kreis der Personen, die Zugang zu den Fortpflanzungstechniken haben, festzulegen und entsprechende Strafnormen zu erlassen sein (vgl. IDAGEN-Bericht (Bericht der Interdepartementalen Arbeitsgruppe für Gentechnologie), Bern 1993, S. 16 ff.).
Parallel zu diesen gesetzgeberischen Vorarbeiten sind auf eidgenössischer Ebene Verfassungsinitiativen lanciert worden. Zum einen die "Initiative zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der Fortpflanzungstechnologie (Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung)" (BBl 1992 VI 420), welche zum Schutz der Menschenwürde, Persönlichkeit und Familie die Zeugung ausserhalb des Körpers der Frau und die Verwendung von Keimzellen Dritter zur künstlichen Zeugung für unzulässig erklären will. Zum andern die am 25. Oktober 1993 eingereichte "Initiative zum Schutz von Leben und Umwelt vor Genmanipulation (Gen-Schutz-Initiative)"
BGE 119 Ia 460 S. 470
(BBl 1992 II 1654), welche sich gegen Missbräuche und Gefahren durch genetische Veränderung am Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen richtet.c) Auch in anderer Hinsicht sind seit dem Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1989 Veränderungen eingetreten.
aa) Es kann angenommen werden, dass die medizinischen Methoden und Techniken weiterentwickelt und verfeinert worden sind. Gemäss den Aussagen der Beschwerdeführer soll es heute möglich sein, einer Frau ambulant mittels Punktion und Ultraschall ohne Narkose und Hospitalisation Eizellen zu entnehmen. Inzwischen soll es auch verschiedentlich gelungen sein, schon unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz (BRD), Stuttgart/Berlin/Köln 1992, Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Dennoch ist zur Zeit noch davon auszugehen, dass diese Technik nicht gesichert ist (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 615).
Neuerdings ist aus den USA bekanntgeworden, dass menschliche Klone mittels ungeschlechtlicher Vermehrung von Zellen (durch Zellsplitting und/oder Kerntransplantation) erzeugt worden sind. Das führt zu entwicklungsfähigen Zellen mit identischem genetischem Material.
bb) Die Doktrin hat sich der weitgefächerten komplexen Materie von Reproduktionsmedizin und Gentechnologie im In- und Ausland in vermehrtem Masse angenommen. Auf das Schrifttum kann an dieser Stelle nur vereinzelt eingegangen werden. Doch gilt es anzumerken, dass das bundesgerichtliche Präjudiz in der schweizerischen Doktrin - entsprechend der sich bei diesem Thema scheidenden Geister - unterschiedlich aufgenommen worden ist (vgl. etwa die Kritik bei CYRIL HEGNAUER, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit, in: ZBl 92/1991 S. 341; im Anschluss daran auch ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, in: ZBJV 127/1991 S. 476 ff.; zustimmend etwa MARINA MANDOFIA BERNEY/OLIVIER GUILLOD, Liberté personnelle et procréation assistée, in: SJZ 89/1993 S. 205; vgl. auch die Wiedergabe bei JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 16; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage 1993, Rz. 1177b S. 383).
cc) Die Schweizerische Akademie für Medizinische Wissenschaften hat Ende 1990 neue Ethische Richtlinien zur ärztlich assistierten Fortpflanzung (Fassung 1990) erlassen. Die Richtlinien
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enthalten zu Beginn eine Umschreibung von Begriffen (Ziff. 1). Sie erklären die assistierte Fortpflanzung für vertretbar zur Erfüllung des Kinderwunsches eines Paares, wenn andere Behandlungsmethoden aussichtslos sind und Erfolgschancen bestehen sowie Risiken für Eltern und Kind ausgeschlossen werden können (Ziff. 2). Die Methoden ärztlich assistierter Fortpflanzung dürfen nur bei verheirateten oder bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden unverheirateten Paaren angewendet werden, welche die Elternpflichten gegenüber dem Kinde selber übernehmen wollen (Ziff. 3.1). Dabei dürfen nur entweder Eizellen oder Samenzellen Dritter verwendet werden, nicht aber gleichzeitig beides (Ziff. 3.2); die Verwendung gespendeter Keimzellen ist nur bei der Behandlung verheirateter Paare zulässig (Ziff. 3.2). Den Eltern und dem Kind sind auf deren Verlangen die Daten des Spenders bekanntzugeben, mit Ausnahme derjenigen, welche dessen Identifikation erlauben (Ziff. 8.2). Gespendete Keimzellen sollen höchstens während fünf Jahren aufbewahrt werden, abgesehen von Fällen der Verwendung eigener Keimzellen zur Zeugung eigener Kinder (Ziff. 10.1 und 10.2). Embryonen dürfen nur während der laufenden Behandlung am Leben erhalten werden (Ziff. 10.3). Menschliche Embryonen dürfen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden (Ziff. 11).dd) Hinsichtlich der ausländischen Rechtsentwicklung kann auf das sog. Fortpflanzungsmedizingesetz von Österreich aus dem Jahre 1992 verwiesen werden (Bundesgesetzblatt 1992 Nr. 275 S. 1299). Danach ist die medizinisch unterstützte Fortpflanzung bei Ehen oder eheähnlichen Lebensgemeinschaften als subsidiäre Methode zulässig (§ 2 Abs. 1). Die heterologe Insemination ist erlaubt, die übrigen Techniken der assistierten Fortpflanzung nur in homologer Form (§ 3). Das Gesetz regelt im einzelnen die Befugnis zur Durchführung der medizinisch assistierten Fortpflanzung, die Beratung und Zustimmung (§ 4-8). Entwicklungsfähige Zellen dürfen zu keinem andern Zweck verwendet und nur zur Herbeiführung einer Schwangerschaft untersucht werden; Eingriffe in die Keimbahn sind unzulässig (§ 9). Es dürfen in vitro nur so viele Eizellen befruchtet werden, wie innerhalb eines Zyklus für eine aussichtsreiche und zumutbare Behandlung notwendig sind (§ 10). Samen- und Eizellen sowie entwicklungsfähige Zellen dürfen höchstens ein Jahr aufbewahrt werden (§ 17). Dem Kind ist Auskunft über die den Spender betreffenden Daten zu geben (§ 20). Im übrigen werden zivilrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der heterologen Insemination
BGE 119 Ia 460 S. 472
geregelt: So wird vermutet, dass der Mann, der einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung mit Samen eines Dritten in gerichtlicher oder notarieller Form zugestimmt hat, der Vater des Kindes ist; der Samenspender kann diesfalls nicht als Vater des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden; hinsichtlich unehelicher Kinder können indessen auch Samenspender als Vater des Kindes vermutet werden (§ 163 ABG).Von 1990 stammt das Gesetz zum Schutz von Embryonen der Bundesrepublik Deutschland (Embryonenschutzgesetz, BGBl 1990 I 2746; vgl. hierzu insbesondere ROLF KELLER/HANS-LUDWIG GÜNTHER/PETER KAISER, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, Stuttgart/Berlin/Köln 1992; BERNHARD LOSCH, Lebensschutz am Lebensbeginn: Verfassungsrechtliche Probleme des Embryonenschutzes, in: NJW 1992 S. 2926 ff.). Danach wird die missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken unter Strafe gestellt (§ 1). Die künstliche Befruchtung ausserhalb des Körpers darf ausschliesslich erfolgen für die Herbeiführung einer Schwangerschaft (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2). Es dürfen nur drei befruchtete Eizellen verwendet werden (§ 1 Abs. 1 Ziff. 3 und 5). Jede andere Verwendung von künstlich erzeugtem Leben wird als Straftat untersagt (§ 2). Heterologe Formen der In-vitro-Fertilisation sind zulässig. Die künstliche Veränderung der menschlichen Keimbahnzellen ist verboten (§ 5). Untersagt sind auch die Klonen-, Chimären- und Hybridbildungen (§ 6 und 7).
In Frankreich steht eine Gesetzgebung in Beratung, welche die medizinisch unterstützte Fortpflanzung und insbesondere die IVF/ET stark einschränkt und an strenge Bedingungen knüpft.
d) Im Jahre 1989 stellten sich dem Bundesgericht im Verfahren betreffend die st. gallische Gesetzgebung über die Reproduktionsmedizin neuartige Probleme. Angesichts der schwer abschätzbaren technischen Entwicklungen und der gesellschaftlichen Auseinandersetzungen fehlten dem Bundesgericht hinreichend fassbare Beurteilungsmassstäbe. Solche Umstände und die Bestrebungen auf kantonaler und eidgenössischer Ebene zur Verfassungs- und Gesetzgebung auf dem Gebiet der Fortpflanzungsmedizin mahnten das Bundesgericht zu einer gewissen Zurückhaltung. Dennoch hatte es aufgrund von Art. 113 BV seine Aufgabe als Verfassungsgericht wahrzunehmen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 244).
In der Zwischenzeit ist die Bundesverfassung mit der erwähnten Bestimmung von Art. 24novies über die Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergänzt worden. Diese neue Verfassungsnorm gilt es im
BGE 119 Ia 460 S. 473
vorliegenden Verfahren aus folgenden Überlegungen in die Beurteilung miteinzubeziehen.Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wird geprüft, ob ein kantonaler Erlass oder eine kantonale Verfügung vor der Verfassung (und der Europäischen Menschenrechtskonvention) standhält. Es wird hierfür auf die Rechtslage im Zeitpunkt von deren Verabschiedung abgestellt, und neu eingetretene Umstände können nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BGE 102 Ia 76 E. f S. 79). Von diesem Grundsatz ist im vorliegenden Verfahren der abstrakten Normenkontrolle abzuweichen. Seit dem Erlass des angefochtenen Gesetzes über die Reproduktionsmedizin beim Menschen am 18. Oktober 1990 ist mit der eidgenössischen Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 die neue Bestimmung von Art. 24novies BV in Kraft getreten und stellt nunmehr geltendes Bundesverfassungsrecht dar. Dem im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ergangenen Entscheid kommt nach der Rechtsprechung keine eigentliche Rechtskraft zu; in einem konkreten Einzelfall kann die kantonale Gesetzgebung erneut auf ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft werden (BGE 119 Ia 141 S. 153, BGE 114 Ia 350 E. 2 S. 355, BGE 102 Ia 104 E. b S. 109, 102 Ia 279 E. 2 S. 282). In vergleichbaren Konstellationen hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin neu in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mitberücksichtigt (vgl. BGE 117 Ia 147 E. c S. 151 f.). Der Einbezug von Art. 24novies BV in die Beurteilung der vorliegenden Normenkontrolle erweist sich in Anbetracht dieser Überlegungen als geboten. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Beschwerdeführer in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde nicht auf die (damals noch nicht in Kraft stehende) Bundesverfassungsbestimmung berufen haben; sowohl die Beschwerdeführer als auch der Kanton Basel-Stadt konnten sich zu deren Anwendung und Tragweite äussern.
Die Ergänzung der Bundesverfassung durch Art. 24novies wirkt sich im vorliegenden Fall auf die Art und Weise der Beurteilung des Bundesgerichts aus. Es stehen mit diesen Bestimmungen klarere verfassungsrechtliche Beurteilungsmassstäbe und Grundwertungen zur Verfügung, an denen das Bundesgericht seine Entscheidfindung ausrichten kann. Unter diesem Aspekt braucht es sich daher - anders als im Jahre 1989 - keine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen. Auf der andern Seite kann es indessen auch nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Bundesgesetzgeber vorzugreifen und den diesem durch Art. 24novies BV eingeräumten gesetzgeberischen Spielraum auf dem Wege der abstrakten Kontrolle eines kantonalen
BGE 119 Ia 460 S. 474
Erlasses einzuschränken. Unter diesem Gesichtswinkel gilt es daher bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde trotzdem eine gewisse Zurückhaltung zu beachten.
5. Zur Anfechtung des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die Reproduktionsmedizin beim Menschen (GRM) berufen sich die Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschränkung der Methoden künstlicher Fortpflanzung auf die persönliche Freiheit sowie auf Art. 8 und
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales Freiheitsrecht und verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 113 Ia 1 S. 5 f., BGE 97 I 45 E. 3 S. 49 f., mit Hinweisen); es umfasst "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine" (BGE 114 Ia 186 E. 6 S. 290, mit Hinweisen). Die persönliche Freiheit garantiert ein bestimmtes Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und schützt den Bürger in der ihm eigenen Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln (BGE 113 Ia 1 S. 6, BGE 97 I 45 S. 49 f., mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat indessen wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf das ungeschriebene Grundrecht rechtfertige; namentlich hat die persönliche Freiheit nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (BGE 114 Ia 286 E. 6 S. 290, BGE 113 Ia 1 S. 6, mit Hinweisen), und schützt daher nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 119 Ia 178 E. 5 S. 187, BGE 112 Ia 97 S. 100). Daher ist eine Grenzziehung des Schutzbereichs der persönlichen Freiheit notwendig und im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu suchen (BGE 108 Ia 59 S. 61, mit Hinweisen; zur ganzen Erwägung BGE 115 Ia 234 E. 5 S. 246).
Es steht ausser Zweifel, dass etwa eine staatliche Geburtenregelung und entsprechende Zwangsmassnahmen, mit denen die Zeugung von Kindern eingeschränkt würde, das Grundrecht der persönlichen Freiheit berühren würden. Damit aber lässt sich der vorliegende
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Fall nicht vergleichen. Denn die Besonderheit liegt darin, dass nicht eine natürlich gegebene Fähigkeit durch staatliche Massnahmen eingeschränkt und unter Berufung auf die persönliche Freiheit in rechtlicher Hinsicht wiedererlangt werden soll. Die umstrittene Regelung des Basler Gesetzgebers ordnet vielmehr den Zugang zu den Techniken für Personen, die - einzeln oder als Paar betrachtet - über eine reduzierte Fortpflanzungsfähigkeit verfügen. Solche Personen möchten mit Hilfe bestimmter Methoden der Reproduktionsmedizin die Voraussetzungen dafür schaffen, selber Kinder zu bekommen. Es geht demnach darum, dass von der vorhandenen, aber reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit weiterhin Gebrauch gemacht werden kann und dass hierfür medizinische Dienstleistungen und insbesondere die Anwendung moderner medizinischer Reproduktionsmethoden in Anspruch genommen werden dürfen. In diesem Sinne greift das Verbot einzelner Methoden der Fortpflanzungsmedizin in das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit ein. Denn es ist nicht zu verkennen, dass der Wunsch nach Kindern eine elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung darstellt. Kinder zu haben und aufzuziehen bedeutet für viele Menschen eine zentrale Sinngebung ihres Lebens, und ungewollte Kinderlosigkeit wird von den Betroffenen häufig als schwere Belastung erlebt. Das gilt für alle Personen, die aus organischen Gründen keine Kinder haben können oder für die eine natürliche Zeugung wegen genetischer Belastung oder angesichts gesundheitlicher Risiken für die Kinder nicht verantwortbar erscheint. Die Belastung trifft Mann und Frau in vergleichbarer Weise. Die Beschränkung des Zugangs zu den modernen Methoden künstlicher Fortpflanzungshilfen berührt die Beschwerdeführer daher in ihrem Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 S. 246 f.).b) An dieser auf das eben genannte Urteil aus dem Jahre 1989 zurückgehenden Praxis zur persönlichen Freiheit ist trotz der Kritik des Grossen Rates auch im vorliegenden Fall in der eben umschriebenen Form festzuhalten. Das Bundesgericht hat sie in seiner Rechtsprechung bestätigt und den Eingriff in die persönliche Freiheit in einem konkreten Fall, in dem ein Konkubinatspaar nicht zur IVF/ET zugelassen worden war, als schwer bezeichnet (Urteil i.S. P. und R. vom 26. Oktober 1989, in: RDAF 46/1990 S. 153). Die Bedenken des Grossen Rates, die im wesentlichen auf die Kritik von CYRIL HEGNAUER (a.a.O.) zurückgehen, betreffen Aspekte, welche schon im Jahre 1989 bekannt waren. Der Umstand, dass die Berufung auf die persönliche Freiheit gleichzeitig die Inanspruchnahme von ärztlichen
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Dienstleistungen und die Mitwirkung von Dritten (nämlich Ärzten und evtl. Spendern) mit sich bringt, ändert nichts daran, dass die ungewollte Kinderlosigkeit von den Betroffenen als schwere Belastung und Beeinträchtigung in einer zentralen Sinngebung des Lebens erlebt wird. Die Betroffenen können daher grundsätzlich einen Anspruch auf Nutzung ihrer reduzierten Fortpflanzungsfähigkeit erheben und verlangen, dass entsprechende Methoden auf sie angewendet werden dürfen. An der Betroffenheit in der persönlichen Freiheit vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass aus diesem Grundrecht kein Anspruch auf eine entsprechende Behandlung von seiten des Staates abgeleitet werden kann. Gesamthaft rechtfertigt sich daher ein Abweichen von der bisherigen Praxis nicht, und dies umso weniger, wenn Art. 24novies BV zur Grenzziehung der persönlichen Freiheit beigezogen und dessen Gehalt mitberücksichtigt wird.Diese neue Bestimmung der Bundesverfassung enthält in Abs. 2 - neben einem programmatischen Zweckartikel in Abs. 1 und einer Vorschrift zum Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen in Abs. 3 - eine Kompetenzzuweisung an den Bund, Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut zu erlassen. Dabei handelt es sich um eine Bundeskompetenz mit nachträglich derogierender Wirkung. Dies bedeutet, dass die Kantone bis zum Erlass entsprechender Normen auf Bundesebene weiterhin zur Gesetzgebung befugt sind (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 272 f.). Die neue Vorschrift enthält indessen über die reine Kompetenzzuweisung hinaus auch materielle Vorgaben. Diese richten sich entsprechend der Kompetenzzuweisung in erster Linie an den Bundesgesetzgeber. Gleichermassen stellen sie Grundentscheidungen verfassungsrechtlicher Natur dar, welche auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit medizinisch unterstützter Fortpflanzung weisen. Diese sind für die Grenzziehung der persönlichen Freiheit heranzuziehen und insofern auch von der kantonalen Gesetzgebung zu beachten. Es wird sich weiter hinten bei der Behandlung einzelner Methoden zeigen, dass der Bundesverfassungsgeber gewisse Techniken in den Grundzügen zulassen wollte bzw. solche seinen materiellen Vorgaben zugrunde legte.
Demnach ist für die Behandlung des Verbotes einzelner Techniken der Reproduktionsmedizin vom verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit auszugehen, wie es sich aus der bisherigen Rechtsprechung und in Anlehnung an die neue Bundesverfassungsbestimmung zur Fortpflanzungs- und Gentechnologie ergibt.
c) Die Beschwerdeführer beziehen sich ferner auf die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 EMRK hat jedermann insbesondere Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, und Art. 12 EMRK räumt das Recht ein, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 8 EMRK u.a. wesentliche Ausdrucksmöglichkeiten der menschlichen Persönlichkeit. Dazu gehört sowohl der Schutz der Intimsphäre im allgemeinen als auch das Sexualleben. Unter dem Gesichtswinkel von Art. 12 EMRK wird die Familiengründung als Folge der Heirat verstanden. Hierzu zählt nach der Doktrin auch das Recht, Kinder zu zeugen; ebenso kann darunter ein Anspruch verheirateter Paare auf Adoption fallen (vgl. BGE 115 Ia 243 E. c S. 248, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie auf die Doktrin; vgl. zusätzlich LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Lieferung April 1992, Rz. 124 ff. und 142 f. zu Art. 8).
Das Bundesgericht hat im Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin die Frage aufgeworfen, ob und inwiefern die Garantien der EMRK durch Verbote einzelner Methoden betroffen werden, hierbei auf befürwortende Autoren verwiesen und die Frage schliesslich mangels entsprechender Entscheidungen der Strassburger Organe offenlassen können (BGE 115 Ia 234 E. c S. 248). In der Zwischenzeit sind keine neueren Entscheide bekanntgeworden, welche im vorliegenden Fall ein abweichendes Vorgehen nahelegen würden. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den EMRK-Garantien erforderte zudem den Einbezug von Art. 14 EMRK, der von den Beschwerdeführern indessen in keiner Weise angerufen worden ist. Schliesslich zeigt die neuere Doktrin, dass aus dem Recht auf natürliche Fortpflanzung nicht zwingend ein Recht auf künstliche Fortpflanzung folgt und dass sehr vorsichtig zwischen den einzelnen Reproduktionsmethoden, den verschiedenen Formen (homologe und heterologe) sowie den weiteren Umständen (Ehepaare, Konkubinatspaare, alleinstehende Personen) unterschieden und zusätzliche Aspekte wie etwa die Erzeugung von überzähligen Embryonen einbezogen werden müssen (vgl. WILDHABER, a.a.O., Rz. 182 ff.). Angesichts dieser Umstände sowie der Berufung der Beschwerdeführer auf die persönliche Freiheit, welche zu einer umfassenden Prüfung ihrer Rügen führt, kann auch im vorliegenden Fall die Anwendung und die Tragweite von Art. 8 und
d) Das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Inanspruchnahme der Reproduktionsmedizin gelten indessen nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 113 Ia 325 S. 327 f., 112 Ia 161 S. 162, BGE 112 Ia 248 S. 249, BGE 109 Ia 273 S. 281 und 289 f., mit Hinweisen); von einer Beeinträchtigung des Kerngehalts der persönlichen Freiheit kann beim angefochtenen Erlass nicht gesprochen werden. Welche Beschränkungen der persönlichen Freiheit unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu prüfen (BGE 97 I 45 S. 50). Die Beurteilung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit von Einschränkungen kann in bezug auf den vorliegenden Fall zum einen nicht generell für sämtliche Methoden der künstlichen Fortpflanzung vorgenommen werden. Zum andern ist zu unterscheiden zwischen der Frage nach dem absoluten Verbot gewisser Behandlungsmethoden und, im Falle ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit, der Beurteilung, in welchem Ausmasse und unter welchen Bedingungen und Modalitäten von ihnen Gebrauch gemacht werden darf. In bezug auf die letztere Frage kommt, wie unten auszuführen ist, dem Kindeswohl zentrale Bedeutung zu (vgl. zum ganzen Absatz BGE 115 Ia 234 E. b S. 247).
6. Das basel-städtische Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen lässt nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 lit. a und § 3 die künstliche Insemination in der homologen Form bei Ehepaaren und Paaren, die in vergleichbarer Gemeinschaft leben, zu. Demgegenüber schliesst es aufgrund von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen generell aus. Die Beschwerdeführer fechten dieses generelle Verbot der heterologen Insemination mit Berufung auf die persönliche Freiheit und unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung an und ersuchen um dessen Aufhebung.
Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass das Verbot oder die Einschränkung einzelner Methoden der künstlichen Fortpflanzung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, auf die sich die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren berufen können. Das gilt auch für § 4 Abs. 2 lit. a GRM. Es ist daher zu prüfen, ob hierfür
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überwiegende öffentliche Interessen bestehen und ob die Massnahme verhältnismässig ist.a) Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil aus dem Jahre 1989 eingehend mit der Frage nach der Zulässigkeit eines Verbotes der heterologen Insemination auseinandergesetzt und mit ausführlicher Begründung befunden, dass ein solches vor der persönlichen Freiheit nicht standhalte (BGE 115 Ia 234 E. 6a S. 249). Es ist davon ausgegangen, dass die Methode der Insemination als solche - wie auch im vorliegenden Fall nach § 4 Abs. 1 GRM - nicht untersagt ist und ihr keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es ist auf die psychischen Risikofaktoren eingegangen, welche bei Ehepaaren angesichts des Vorhandenseins fremden Erbgutes bei den eigenen Kindern entstehen könnten, hat aber angefügt, dass die gefühlsmässige Bindung zu derart gezeugten Kindern nicht schwächer sei und dass sich die Frage der Aufklärung nicht wesentlich anders stelle als bei Adoptivkindern. Es hat weiter die schwierige Problematik der Auswahl der Samenspender aufgegriffen und dabei entsprechende Weisungen und Kontrollen zur Vermeidung von Missbräuchen oder von unerwünschten Blutsverwandtschaften als hinreichend bezeichnet. Schliesslich ist in rechtlicher Hinsicht ausgeführt worden, dass Schwierigkeiten in bezug auf den familienrechtlichen Status und in bezug auf die Anonymität der Spender bei entsprechender umfassender Information und allfällig einschränkenden Bedingungen das st. gallische Verbot der heterologen Insemination verfassungsrechtlich nicht hinreichend zu begründen vermöchten.
b) Der Grosse Rat stellt diese Überlegungen in Frage und versucht in seiner Vernehmlassung, das Verbot der heterologen Insemination in verschiedener Hinsicht zu rechtfertigen. Seine ernsthaften und grundlegenden Bedenken und Hinweise zeugen von seiner grossen Verantwortung. Sie enthalten indessen keine grundlegend neuen Gesichtspunkte, welche es rechtfertigten, von der bisherigen, im Jahre 1989 ausführlich begründeten Rechtsprechung abzuweichen. Gesundheitliche Risiken, etwa im Zusammenhang mit AIDS, können zwar nicht in absoluter Weise, in der Praxis indessen mit entsprechenden gesetzlichen Regeln oder Richtlinien und entsprechender Kontrolle hinreichend ausgeschlossen werden. Die Problematik um die Auswahl der Spender vermag ein absolutes Verbot nicht zu begründen. Dasselbe gilt für manche rechtliche Frage, die sich im Zusammenhang mit der Heterologie stellt und auf die das Bundesgericht einlässlich eingegangen ist. In bezug auf das Kind mag zutreffen, dass es möglicherweise leichter verstehen wird, im Falle einer
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Adoption mangels Sorge der leiblichen Eltern von den Adoptiveltern aufgenommen worden zu sein, als wegen der Zeugungsunfähigkeit des sozialen Vaters mittels heterologer Insemination gezeugt worden zu sein; dem kann eine ausgeprägte Bindung der Eltern an heterolog gezeugte Kinder gegenüberstehen (vgl. JAN STEPAN, Rechtsvergleichende Gedanken zur Regelung der heterologen Insemination, in: Mélanges en l'honneur d'Alfred von Overbeck, Fribourg 1990, S. 559 ff.). Auch bei einer gesamthaften Betrachtung all dieser Einwendungen rechtfertigt es sich unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit nicht, von der bisherigen Praxis abzuweichen. Dies drängt sich umso weniger auf, wenn Art. 24novies BV und seine Entstehungsgeschichte in Betracht bezogen werden.c) Art. 24novies BV enthält in seiner Bestimmung von Abs. 2 lit. c, welche dem Bundesgesetzgeber Leitlinien zur Rechtssetzung auf dem Gebiete der Fortpflanzungshilfe vorschreibt, nur indirekte Anhaltspunkte zur Frage der Zulässigkeit der Insemination mit Spendersamen. Bei der Erarbeitung der neuen Bundesverfassungsnorm hat sich der Verfassungsgeber indessen intensiv mit dieser Frage auseinandergesetzt und ein Verbot der heterologen Insemination klar verworfen.
Im Nationalrat ist die Problematik gerade auch auf dem Hintergrund der vom Grossen Rat vorgebrachten Bedenken diskutiert worden. So ist zum einen in allgemeiner Weise eine restriktive Gesetzgebung mit weitestgehender Beschränkung der heterologen Insemination gefordert worden (Votum Seiler, Amtl.Bull. NR 1991 563 und Votum Segmüller, Amtl.Bull NR 1991 613). Auf Verfassungsstufe wurde ausdrücklich ein Zusatz verlangt, wonach die künstliche Befruchtung mit Verwendung fremder Keimzellen beim Menschen unzulässig sei (Antrag Nussbaumer, Amtl.Bull. NR 1991 601). Dieser Antrag löste eine breite Diskussion aus, in der trotz der Bedenken gegen heterologe Formen der Reproduktionsmedizin ein Verbot der heterologen Insemination als ungeeignete Massnahme bezeichnet wurde; die vorberatende Kommission setzte die Zulässigkeit der Heterologie voraus und verwies die Lösung von Einzelproblemen auf die Stufe der Gesetzgebung; der Bundesrat widersetzte sich dem vorgeschlagenen Verbot ebenfalls (Amtl.Bull. NR 1991 619-622). Der Antrag wurde schliesslich klar verworfen (Amtl.Bull. NR 1991 622). Vorgängig ist der Ständerat als Erstrat davon ausgegangen, dass die heterologe Insemination auf Verfassungsstufe nicht untersagt werden solle (vgl. Votum Hänsenberger Amtl.Bull. SR 1990 489). Soweit ersichtlich ist die Frage eines verfassungsrechtlichen Verbotes
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der heterologen Insemination in der Folge nicht mehr aufgegriffen und diskutiert worden.Diese Meinungsäusserungen haben schliesslich in der neuen Verfassungsbestimmung auch ihren Niederschlag gefunden. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV sollen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe u.a. nur dann angewendet werden dürfen, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Die Behebung der Unfruchtbarkeit oder der Ausschluss der Gefahr der Übertragung schwerer Krankheiten muss es erforderlich machen, dass fremde Keimzellen verwendet werden. Im einzelnen wird der Bundesgesetzgeber Zulässigkeit und Umfang der Verwendung fremder Keimzellen umschreiben müssen. Für den vorliegenden Fall kann daraus der Schluss gezogen werden, dass Art. 24novies BV kein absolutes Verbot der Heterologie vorsieht und dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der heterologen Insemination auf der Stufe der Verfassung ablehnte, vielmehr deren Zulässigkeit seinen materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen ergeben, dass sich nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und speziell auch unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV ein generelles Verbot der Insemination mit Spendersamen nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzuhalten, dass § 4 Abs. 2 lit. a GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die vorliegende Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend ist die Vorschrift von § 4 Abs. 2 lit. a GRM aufzuheben.
In § 3 GRM wird "das zulässige Verfahren" erwähnt; aus der Systematik des angefochtenen Gesetzes bezieht sich der Ausdruck einzig auf die homologe künstliche Insemination. Die Beschwerdeführer leiten daraus ab, dass der Ausdruck "das zulässige Verfahren" zu streichen sei, um auch weitere Methoden wie die heterologe Insemination zuzulassen und damit das Gesetz in den Rahmen der Verfassungsmässigkeit zurückzuführen. Dies erweist sich indessen nicht als notwendig, da mit der Gutheissung der Beschwerde und der Aufhebung der Verbotsnorm von § 4 Abs. 2 lit. a GRM die künstliche Insemination mit Spendersamen von Verfassungs wegen zugelassen ist. Das gleiche wird sich bei der Prüfung von § 4 Abs. 2 lit. c, d und e GRM zeigen. Der Antrag um Aufhebung der Worte "das zulässige Verfahren" in § 3 GRM ist daher abzuweisen.
e) Mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen die heterologe Insemination zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.
aa) Die vom angefochtenen Gesetz betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen in der homologen Form zugelassene künstliche Insemination darf nach § 4 Abs. 3 GRM nur von einer zur Ausübung des Arztberufes berechtigten Person vorgenommen werden; die Vornahme bedarf nach § 7 Abs. 1 GRM der schriftlichen Einwilligung des Paares und erfordert im Sinne von § 7 Abs. 2 und Abs. 3 GRM eine entsprechende Information und Aufklärung. Diese nicht angefochtenen und verhältnismässigen Bedingungen und Auflagen haben nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Erlasses erst recht für die nunmehr im Grundsatz zuzulassende künstliche Insemination mit Samenzellen eines Dritten Gültigkeit. Ferner findet § 6 GRM Anwendung, wonach Eingriffe in das Erbgut und die Einflussnahme auf das Geschlecht oder die Erbeigenschaften des Kindes untersagt sind (vgl. auch Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 am Ende). Dem kantonalen Gesetzgeber kommt schliesslich ein gewisser Spielraum zu, die heterologe Insemination an weitere Bedingungen zu knüpfen (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 258 f.). Schliesslich sieht Art. 24novies BV bereits auf Verfassungsstufe gewisse Bedingungen für den Zugang zur Fortpflanzungshilfe vor; diese soll nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Ebenso gilt es Art. 24novies Abs. 2 lit. g BV zu beachten, wonach einer Person Zugang zu den Daten über ihre Abstammung zu gewährleisten ist (vgl. BGE 115 Ia 234 E. d S. 254; MANDOFIA BERNEY/GUILLOD, a.a.O., S. 209 ff.). - Auf diese Bedingungen und Auflagen braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden.
bb) Es stellt sich im weitern die Frage, ob die künstliche Insemination mit Spendersamen sowohl bei verheirateten Ehepaaren wie auch bei Konkubinatspaaren, die in einer vergleichbaren Gemeinschaft leben, angewendet werden dürfe. Die Beschwerdeführer werfen dieses Problem nicht ausdrücklich auf und verlangen mit ihrer Verfassungsbeschwerde nicht, dass die heterologe Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offengehalten werden müsse. Es braucht daher im folgenden nur kurz darauf eingegangen zu werden.
Zu dieser Frage lässt sich weder Art. 24novies BV noch den Materialien eine Antwort entnehmen. Auf Bundesebene wird demnach
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der Bundesgesetzgeber im Rahmen des ihm eingeräumten Spielraumes darüber zu befinden haben. Das bedeutet, dass es zur Zeit in erster Linie Sache des kantonalen Gesetzgebers ist, zu entscheiden und im einzelnen festzulegen, ob und unter welchen Bedingungen die heterologe Form der artifiziellen Insemination Ehepaaren und Konkubinatspaaren offenstehen soll.Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid zur St. Galler Gesetzgebung zu diesem Fragenkomplex nicht abschliessend Stellung genommen. Es hat dazu ausgeführt, dass die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches im Falle der heterologen Insemination bei Konkubinatsverhältnissen keine rechtliche Vaterschaft entstehen lassen. Eine solche kann auch nicht in rechtsverbindlicher Weise hergestellt werden, da eine Anerkennung im Sinne von Art. 260 ZGB nach Art. 260a ff. ZGB ohne weiteres angefochten werden könnte. Die fehlende rechtliche Vaterschaft führt zudem zu schwierigen erbrechtlichen Problemen. Unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls und damit aus öffentlichen Interessen könnte es daher gerechtfertigt sein, die Zahl der Kinder, die keinen rechtlichen Vater haben, nicht zu vergrössern und damit die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken; dem stünden die Einschränkungen der persönlichen Freiheit und die Privilegierung der Ehe nicht grundsätzlich entgegen (BGE 115 Ia 234 E. c S. 252). Dem kann angefügt werden, dass die Medizinisch-ethischen Richtlinien heute die Verwendung gespendeter Keimzellen bei in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Konkubinatspaaren ausschliessen (Ziff. 3.2). - Diese Erwägungen zeigen, dass die persönliche Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und es die Kantone in der Hand haben, die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken.
Unter Beachtung dieser Erwägungen ist es demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, in eigenständiger Weise den Ehepaaren und den Konkubinatspaaren einen Anspruch auf Anwendung der heterologen Form der artifiziellen Insemination einzuräumen oder sie aber den Ehepaaren vorzubehalten. Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt wird daher beurteilen müssen, ob und in welcher Weise er gestützt auf das vorliegende Urteil neu legiferieren will.
cc) In der Zwischenzeit wird sich zudem die Frage stellen, wie das angefochtene Gesetz angesichts der Aufhebung von § 4 Abs. 2 lit. a GRM zu verstehen ist. Mit der grundsätzlichen Zulassung der heterologen Insemination könnte diese gestützt auf § 3 GRM auch für
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stabile Konkubinatspaare als zugelassen betrachtet werden. Ebenso könnte die Meinung vertreten werden, dass der Gesetzgeber historisch gesehen nur das eine zulässige Verfahren der homologen Insemination sowohl für Ehepaare als auch Konkubinatspaare zulassen wollte und daher mit der Aufhebung des Verbotes der heterologen Insemination die Ausdehnung der Methoden nicht ohne weiteres auch für die Konkubinatspaare gelten solle. - Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden abstrakten Normenkontrollverfahren offengelassen werden. Wie dargetan, kann der kantonale Gesetzgeber in dieser Hinsicht weitere Anordnungen treffen. Es ist bis dahin von den Behörden darüber zu entscheiden, ob gestützt auf den nunmehr korrigierten Gesetzestext auch Konkubinatspaare zur heterologen Insemination zuzulassen sind. Dabei dürfen die Behörden berücksichtigen, dass das Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemination einräumt und gestützt auf dieses Verfassungsrecht auch kein Anspruch auf eine entsprechende Leistung gegenüber dem Staat erhoben werden kann.
7. § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM verbieten die In-vitro-Fertilisation (IVF) mit anschliessendem Embryotransfer (ET). Unter In-vitro-Fertilisation wird nach § 2 Abs. 3 GRM die in einem Gefäss ausserhalb des Mutterleibes herbeigeführte Verschmelzung und Befruchtung von instrumentell entnommenen Eizellen mit Samenzellen verstanden; der anschliessende Embryotransfer ist entsprechend § 2 Abs. 4 GRM die Einführung der sich entwickelnden Frucht in die Gebärmutter (vgl. auch die Umschreibungen in BBl 1989 III 1042 ff. und 1164 ff.). Auch diese beiden Bestimmungen von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM fechten die Beschwerdeführer unter zulässiger Berufung auf die persönliche Freiheit an und verlangen deren Aufhebung. Es wird zu prüfen sein, ob für dieses absolute Verbot hinreichende öffentliche Interessen bestehen und ob diese die privaten Interessen überwiegen.
a) Das Bundesgericht hat sich im Jahre 1989 eingehend mit der Problematik der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer auseinandergesetzt und die sich gegenüberstehenden Interessen sorgfältig abgewogen (BGE 115 Ia 234 E. 9 S. 262). Es kann entgegen der Auffassung des Grossen Rates nicht gesagt werden, es habe nur einzelne Aspekte isoliert betrachtet und damit die Frage der Zulassung der IVF/ET nie im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung beurteilt. Im einzelnen hat das Bundesgericht dem Umstand, dass die Krankenkassen nicht gehalten sind,
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entsprechende Behandlungen zu übernehmen (vgl. neu BGE 119 V 26), keine Bedeutung zugemessen. Es hat sich detailliert mit der Problematik des Schicksals und der Verwendung von (überzähligen) Embryonen und den damit zusammenhängenden Missbrauchsgefahren auseinandergesetzt. Angesichts des Umstandes, dass mit der Befruchtung einer Eizelle in bezug auf das Erbgut eine menschliche Individualität determiniert ist, kann das Schicksal des Embryos in vitro für die Rechtsgemeinschaft in der Tat nicht gleichgültig sein. Soweit solche Embryos der Mutter eingepflanzt werden, werden sie einer natürlichen Entwicklung zugeführt. Die Embryos in vitro geniessen den strafrechtlichen Schutz von Art. 118 ff. StGB nicht. Es stellt sich bei der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer allerdings die sehr ernsthafte Frage nach der Verwendung und dem Schicksal von überzähligen Embryonen und den damit verbundenen Gefahren von Missbräuchen. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit kommt indessen nicht nur ein absolutes Verbot der Methode in Frage. Denkbar ist etwa eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet werden und alle so entstandenen Embryonen der Wunschmutter eingepflanzt werden. Trotz der damit verbundenen Nachteile und in Anbetracht weiterer Massnahmen erachtete das Bundesgericht ein absolutes Verbot der In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit als unhaltbar.b) Der Grosse Rat hält die Methode der IVF/ET für ausserordentlich aufwendig, hochtechnisiert und für die betroffenen Frauen mit erheblichen Eingriffen und Einschränkungen verbunden. Er führt im einzelnen aus, die Erfolgsquote betrage bescheidene 5 Prozent. Die Methode sei mit erheblichen gesundheitlichen Risiken verbunden. Mit der Zulassung von IVF/ET stellten sich grosse Probleme in bezug auf die überzähligen Embryonen. Die Embryonen verdienten einen ganz besondern Schutz. Sodann weist der Grosse Rat auf die enormen Missbrauchsgefahren hin. Zusammenfassend vertritt er die Auffassung, bei einer gesamthaften Berücksichtigung aller Interessen lasse sich das Verbot der IVF/ET als verhältnismässig und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt betrachten. - Demgegenüber berufen sich die Beschwerdeführer auf die bisherige Rechtsprechung und sprechen den Argumenten des Grossen Rates ihre verfassungsrechtliche Berechtigung ab.
Die Kritik des Grossen Rates zeugt auch in dieser Hinsicht von Ernsthaftigkeit und Verantwortungsbewusstsein, ist nachvollziehbar und gipfelt bei einer gesamthaften Betrachtung in die Frage nach dem
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"cui bono". Dennoch vermag der Grosse Rat keine Aspekte aufzuzeigen, welche nicht auch schon bei der Entscheidung über die gesetzliche Regelung des Kantons St. Gallen bekannt gewesen und gesamthaft berücksichtigt worden sind. Die Belastung der Frau darf in der Tat nicht verharmlost werden, auch wenn sie sich einer entsprechenden Therapie aus eigenem Willen unterzieht. Das Risiko häufigerer Mehrlingsschwangerschaften und Kaiserschnittentbindungen sowie Frühgeburten ist nicht von entscheidendem Gewicht. Wie schon im bundesgerichtlichen Präjudiz ist der Einwand des möglichen Missbrauchs mit Embryonen sehr ernst zu nehmen. Beim Befruchtungsvorgang in vitro kann es vorkommen, dass entwicklungsunfähige Embryonen entstehen, die nicht eingepflanzt werden können. Für solche Fälle bedarf es einer eingehenden Kontrolle und Überwachung über die weitere Verwendung. Dasselbe gilt hinsichtlich des Umstandes, dass bereits mit der Gewinnung von Samen- und insbesondere Eizellen eine potentielle Gefahr von Missbräuchen geschaffen wird. Für sich allein genommen stellt die geringe Erfolgsquote von lediglich rund 5 Prozent auch nach der Auffassung des Grossen Rates keinen hinreichenden Grund für ein Verbot der IVF/ET dar; er weist aber darauf hin, dass bei diesem Verfahren eine grosse Zahl von Embryonen erzeugt und eingepflanzt werden müssen, um in einem einzigen Fall mit einer erfolgreichen Geburt rechnen zu können. Auch bei erneuter Prüfung vermögen diese Vorbringen zu keinem andern Ergebnis zu führen, so dass die bisherigen bundesgerichtlichen Erwägungen weiterhin Gültigkeit haben und das prinzipielle Verbot der IVF/ET vor der persönlichen Freiheit nicht standhält. - Wie schon im Zusammenhang mit der heterologen Form der künstlichen Insemination ausgeführt (oben E. 6c), wird die bisherige Rechtsprechung zur IVF/ET auch durch den neuen Verfassungsartikel und dessen Entstehungsgeschichte bestärkt.c) Mit seiner Botschaft zum heutigen Art. 24novies BV schlug der Bundesrat eine Kompetenzzuweisung an den Bundesgesetzgeber vor, die Befruchtung menschlicher Eizellen und die Entwicklung von menschlichen Embryonen und Föten ausserhalb des Mutterleibes zu regeln. Dem Ständerat als Erstrat lag eine Fassung seiner Kommission vor, welche die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Mutterleibes unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt (Kommissionsfassung zu Art. 24octies Abs. 2 lit. d, Amtl.Bull. SR 1990 487 f.). Dementsprechend gingen die Ratsmitglieder von der grundsätzlichen, aber im einzelnen zu regelnden Zulässigkeit der IVF/ET aus (vgl. Voten Hänsenberger, Simmen und Masoni,
BGE 119 Ia 460 S. 487
Amtl.Bull. SR 1990 489, 490 und 491). Der Nationalrat führte eine ausgedehnte Debatte zur Frage, ob die In-vitro-Fertilisation im Grundsatze, wenn auch nur unter einschränkenden Bedingungen, zuzulassen oder aber ganz generell bereits auf Verfassungsstufe zu untersagen sei. Der Rat ging dabei auf die verschiedensten Probleme und insbesondere auch auf die Frage der Verwendung und des Schicksals von überzähligen Embryonen ein. Schliesslich hat er einen ausdrücklichen Antrag, die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu verbieten, unter Namensaufruf abgelehnt (Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag der Minderheit II) und 617 f. (Abstimmung) sowie S. 602 ff. (Diskussion)). Der Ständerat behandelte die Frage im Sinne einer prinzipiellen Zulässigkeit darauf erneut (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion) und 457 (Abstimmung)). Das Ergebnis der parlamentarischen Beratung hierzu ist die heutige Bestimmung von Art. 24novies Abs. 2 lit. c BV, wonach die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau nur unter den vom Gesetz festzulegenden Bedingungen erlaubt ist; dabei dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Bestimmung setzt die Zulässigkeit der Methode der In-vitro-Fertilisation im Grundsatz voraus; es wird in der Folge Sache des Bundesgesetzgebers sein, die Bedingungen und Auflagen für den Zugriff auf die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer zu umschreiben.Damit geht aus der Entstehungsgeschichte hervor, dass der Bundesverfassungsgeber ein generelles Verbot der In-vitro-Fertilisation auf der Stufe der Verfassung ablehnte und die Zulässigkeit dieser Methode den materiellen Vorgaben zur Fortpflanzungshilfe zugrunde legte.
d) Diese Erwägungen zeigen, dass sich das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit anschliessendem Embryotransfer sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit als auch speziell unter Mitberücksichtigung der neu in Kraft getretenen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV nicht aufrechterhalten lässt. Es ist demnach festzustellen, dass § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM in der vorliegenden Form gegen die verfassungsrechtlich geschützte persönliche Freiheit verstösst. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, und dementsprechend sind die Verbote von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM aufzuheben.
e) In gleicher Weise wie bei der heterologen Insemination stellt sich mit der Streichung von § 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM auch im
BGE 119 Ia 460 S. 488
vorliegenden Zusammenhang die Frage, unter welchen Bedingungen die IVF/ET zuzulassen ist und in welcher Hinsicht sie eingeschränkt werden kann.aa) Nach dem Sinn und der Systematik des angefochtenen Gesetzes hat das Verbot des Eingriffs in das Erbgut und der Einflussnahme auf Geschlecht und Erbeigenschaften des Kindes (§ 6 GRM) auch für die IVF/ET Gültigkeit; ferner gelten die Erfordernisse der schriftlichen Einwilligung sowie der Information und Aufklärung (§ 7 GRM). Eine IVF/ET kann nicht ohne Beizug eines Arztes vorgenommen werden (§ 4 Abs. 3 GRM). Und in gleicher Weise sind die Vorschriften nach § 8 GRM zu beachten. Schliesslich dürfen die Verfahren der Fortpflanzungshilfe nach Bundesverfassungsrecht nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann (Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 1 BV).
Schranken ergeben sich ferner aus der ernstzunehmenden Gefahr des Missbrauchs im Umgang mit Embryonen in vitro, der es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gilt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 265). Die Bundesverfassung schreibt zudem mit Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 vor, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. In den Beratungen der Eidgenössischen Räte bildete gerade diese Frage einen zentralen Punkt der Diskussion (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung)). Mit der heutigen Verfassungsnorm ging es dem Verfassungsgeber darum, Missbräuche mit sog. überzähligen Embryonen zum vornherein zu unterbinden. Auch sie bildet, obwohl sie in erster Linie eine materielle Vorgabe für den Bundesgesetzgeber darstellt, eine inhaltliche Schranke für den kantonalen Gesetzgeber sowie die Praxis in den Kantonen.
bb) Neben diesen Randbedingungen verfügt der kantonale Gesetzgeber über einen breiten Spielraum, die Voraussetzungen und den Zugang zur IVF/ET festzulegen, solange der Bundesgesetzgeber noch keine Ausführungsnormen zu Art. 24novies BV erlassen hat. Die Rechtsprechung und die Materialien zur BV-Novelle geben keine Hinweise darauf, ob die IVF/ET sowohl den Ehepaaren als auch den stabilen Konkubinatspaaren offenstehen soll, wie dies die Medizinisch-ethischen Richtlinien für die ärztlich assistierte Fortpflanzung vorsehen (vgl. im übrigen BGE 115 Ia 234 E. e S. 267 sowie Amtl.Bull. SR 1990 478). Gleich verhält es sich mit der Frage der Heterologie bei der IVF/ET (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 266 f., Amtl.Bull.
BGE 119 Ia 460 S. 489
SR 1990 478 sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien mit dem Verbot der Heterologie bei unverheirateten Paaren nach Ziff. 3.2 Satz 2). Aus dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit kann kein unbedingter Anspruch auf Zulassung zu allen Formen und Varianten der In-vitro-Fertilisation abgeleitet und ebensowenig ein entsprechender Anspruch auf Leistungen gegenüber dem Staat erhoben werden. Es ist demnach Sache des kantonalen Gesetzgebers, im Rahmen der vorstehenden Bedingungen gestützt auf das eigene Recht den Zugang zur IVF/ET zu umschreiben, entsprechende Ansprüche einzuräumen oder aber Beschränkungen zu erlassen. Auch in dieser Hinsicht wird der Grosse Rat darüber zu entscheiden haben, ob er das Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen ergänzen will und in welchem Ausmasse die IVF/ET mit der Aufhebung der Verbotsnorm von Art. 4 Abs. 2 lit. d und lit. e GRM als zugelassen gelten soll. Wie vorne im Zusammenhang mit der heterologen Insemination ausgeführt (E. 6e/cc), wird über die Auslegung des nunmehr noch bestehenden Gesetzestextes allenfalls im Einzelfall entschieden werden müssen.
8. § 4 Abs. 2 lit. c GRP untersagt den intratubaren Gametentransfer (gamete intrafallopian transfer, GIFT). Darunter wird die künstliche Einführung von Samen- und Eizellen in den Eileiter zum Zwecke der Verschmelzung verstanden (§ 2 Abs. 2 GRM; BBl 1989 III 1044 und 1169).
a) Die Beschwerdeführer fechten auch dieses Verbot an. Sie erklären, der intratubare Gametentransfer sei - abgesehen von der homologen Insemination - die "harmloseste" aller künstlichen Fortpflanzungsmethoden. Es entstehe dabei kein menschlicher Embryo ausserhalb des Mutterkörpers. Die Keimzellen vereinigten sich im Körper der Frau und würden lediglich zuvor künstlich dorthin verbracht. Selbst der Kanton St. Gallen habe diese Form der Fortpflanzungshilfe nicht verboten.
Demgegenüber räumt der Grosse Rat ein, es treffe wohl zu, dass sich das Problem der überzähligen Embryonen beim GIFT insoweit nicht stelle, als die Befruchtung im Mutterleib und nicht in vitro erfolge. Doch seien die gesundheitlichen Risiken nicht geringer und sei die Erfolgsrate nicht wesentlich höher. Es stelle sich das Problem des Absterbens von Embryonen in ähnlicher Weise. Schliesslich sei auch die Missbrauchsgefahr gegeben, bestehe diese doch immer dort, wo die Eizelle für Manipulationen zur Verfügung stehe. Zwischen IVF/ET und GIFT bestehe somit kein entscheidender Unterschied, der eine grundlegend andere Beurteilung zwingend erfordere. Das
BGE 119 Ia 460 S. 490
Verbot des GIFT erweise sich somit aus denselben Gründen wie dasjenige von IVF/ET als gerechtfertigt und verhältnismässig.b) Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom Jahre 1989 keine Ausführungen zum intratubaren Gametentransfer gemacht, da diese Methode vom st. gallischen Gesetzgeber ausdrücklich zugelassen worden war (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 238). Ein Vergleich mit der IFV/ET drängt sich insofern auf, als auch beim GIFT zuerst Samen- und Eizellen gewonnen werden müssen, was bei der Frau mit einem Eingriff verbunden ist. Der intratubare Gametentransfer unterscheidet sich indessen grundlegend von der IVF/ET dadurch, dass keine Befruchtung in vitro erfolgt und demnach keine Embryonen ausserhalb des Körpers der Frau entstehen; vielmehr werden die Keimzellen gemeinsam in den Eileiter eingeführt, damit sie sich im Körper verschmelzen können. Damit entfällt die Problematik um die Verwendung überzähliger Embryonen zum vornherein. Nicht ins Gewicht fällt, dass im Falle einer Verschmelzung der Keimzellen das dadurch entstandene Embryo in gleicher Weise wie bei einer natürlichen Befruchtung abgestossen werden kann. Und auch die Missbrauchsgefahr wird bei dieser Sachlage in entscheidendem Masse verringert. Die relativ geringe Erfolgsrate stellt unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit keinen Umstand dar, der das Verbot der Methode zu rechtfertigen vermöchte.
Da bereits die In-vitro-Fertilisation verfassungsrechtlich zuzulassen ist, kann nach den Grundsätzen der persönlichen Freiheit auch der intratubare Gametentransfer nicht untersagt werden.
Dieses Ergebnis wird in ähnlicher Weise wie für die heterologe Insemination und die In-vitro-Fertilisation durch die Entstehungsgeschichte von Art. 24novies BV bestärkt. Über diese Methode der Fortpflanzungshilfe ist in den Räten zwar wenig diskutiert worden (vgl. etwa Amtl.Bull. NR 1991 590, 613, 614). Aber selbst der Antrag aus der Ratsmitte, auf jegliche Form der Heterologie bei den Fortpflanzungshilfen zu verzichten, ging von der grundsätzlichen Zulässigkeit des intratubaren Gametentransfers aus (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 und 619). Und auf der Zulässigkeit des GIFT basiert denn auch Art. 24novies Abs. 2 BV im allgemeinen und lit. c im speziellen.
Unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit und von Art. 24novies BV erweist sich die Beschwerde daher auch in bezug auf § 4 Abs. 2 lit. c GRM begründet. Demnach ist das Verbot von § 4 Abs. 2 lit. c GRM zu streichen.
c) Wie für die andern umstrittenen Fortpflanzungsmethoden gelten auch für den intratubaren Gametentransfer die bereits im Gesetz
BGE 119 Ia 460 S. 491
über die Reproduktionsmedizin beim Menschen hinsichtlich der Insemination gültigen Schranken. Darüber hinaus sind diejenigen Bedingungen und Einschränkungen zu beachten, wie sie sich aus Art. 24novies Abs. 2 BV ergeben.Schliesslich ist es dem kantonalen Gesetzgeber mindestens bis zum Erlass einer Bundesgesetzgebung anheimgestellt, den Zugang zum intratubaren Gametentransfer und die Art und Weise von dessen Durchführung zu regeln. Es ist auch seine Sache, darüber zu befinden, in welchem Ausmasse der GIFT bei in stabilen Verhältnissen lebenden Konkubinatspaaren zuzulassen ist und ob er in homologer und heterologer Form angewendet werden darf. Insofern kann auf die vorstehenden Erwägungen (E. 6e und 7e) verwiesen werden.
9. Die Beschwerdeführer fechten neben den eben behandelten Verboten einzelner Methoden der Fortpflanzungshilfe die Bestimmung von § 5 GRM an, der die Konservierung von Keimzellen und Embryonen ordnet. Die Bestimmung enthält einen Absatz über die Konservierung von Samenzellen einerseits und einen solchen zu den Eizellen und Embryonen andererseits. Es rechtfertigt sich, die Anfechtung der beiden Absätze getrennt voneinander zu behandeln.
Nach § 5 Abs. 1 GRM dürfen Samenzellen nur während der laufenden ärztlichen Behandlungsphase konserviert werden; diese umfasst in der Regel drei, jedoch höchstens sieben Tage. Die Beschwerdeführer verlangen unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit die Aufhebung dieser Bestimmung. Sie machen geltend, vor einer Krebsbehandlung mit Strahlentherapie soll sich der Patient die Chance zu eigenem, nicht-strahlengeschädigtem Nachwuchs durch vorgängige Samenhinterlegung wahren können. Die Methode der Kryokonservierung von Samenzellen sei heute gut entwickelt und erlaube eine sichere Langzeitaufbewahrung. Es sei kein vernünftiger Grund ersichtlich, die Chance eigenen, erbgesunden Nachwuchses durch ein Konservierungsverbot vorzuenthalten. Zudem sei nach § 8 Abs. 2 GRM die Forschung an Samenzellen erlaubt. Das Verbot verstosse demzufolge gegen die Verfassung.
a) Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1989 zur Aufbewahrung von Samenzellen ausführlich Stellung genommen (BGE 115 Ia 234 E. 8 S. 259). Danach kann sich der aufgrund der persönlichen Freiheit verfassungsrechtlich geschützte Kinderwunsch nicht nur bei Wunscheltern zeigen, welche in einer bestimmten Situation und in einem gewissen Zeitpunkt moderne Methoden der Fortpflanzungsmedizin
BGE 119 Ia 460 S. 492
in Anspruch nehmen möchten. Es ist ebenso sehr denkbar, dass ein fester, aber noch nicht aktueller Kinderwunsch im Rahmen des Möglichen für die Zukunft gesichert werden soll. Diese Situation kann sich etwa bei verheirateten oder nicht verheirateten Männern ergeben, die sich infolge ihrer Berufsausübung oder wegen einer Hodenkrebsbehandlung der Gefahr ausgesetzt sehen, später keine Kinder mehr zeugen oder eine natürliche Zeugung wegen genetischer Veränderungen der Samenzellen und den damit verbundenen Risiken für das Kind nicht mehr verantworten zu können. Auch dieser Aspekt betrifft das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.In jenem Verfahren hat das Bundesgericht das generelle Verbot des Samendepots als verfassungswidrig bezeichnet. Hierfür ist es davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die kurzfristige Aufbewahrung von Samenzellen zulässt und demnach der Methode der Kryokonservierung als solcher keine gesundheitlichen Gründe entgegenstehen. Es sind denn auch keine Bedenken bekannt, dass die Kryokonservierung eine Veränderung der Samenzellen bewirken würde und dass bei ihrer Verwendung gesundheitliche Risiken für Mutter und Kind entstehen könnten. Eine spezielle Missbrauchsgefahr hat das Bundesgericht nicht erkennen können, da solche bei einer längerfristigen Aufbewahrung nicht wesentlich grösser erscheint als bei einer vom Gesetzgeber zugelassenen kürzeren Dauer. Aber auch andere Gründe vermochten ein absolutes Verbot der Aufbewahrung von Samenzellen im Hinblick auf eine spätere eigene Verwendung unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit nicht zu rechtfertigen. Diese Erwägungen bezogen sich sowohl auf verheiratete als auch auf unverheiratete Männer (BGE 115 Ia 234 S. 260 f.).
b) Demgegenüber bringt der Grosse Rat vor, die Beschränkung der Konservierung von Samenzellen stehe in engem Zusammenhang mit dem Verbot der heterologen künstlichen Insemination. Der Kanton Basel-Stadt wolle damit sicherstellen, dass keine Samenbanken entstünden, mit denen dieses Verbot allenfalls umgangen werden könnte. Er bewerte im übrigen das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Missbräuchen höher als das individuelle Interesse einzelner Personen an der langfristigen Aufbewahrung ihrer Samenzellen. Selbst wenn das Bundesgericht für den speziellen Fall der Strahlentherapie bei Hodenkrebs (und nur um diesen oder ähnliche Fälle könne es hier gehen) eine Aufbewahrungsdauer von sieben Tagen als zu kurz ansehen sollte, so müsse jedenfalls eine zeitliche Grenze zulässig sein.
Diese Überlegungen des Grossen Rates vermögen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung nicht durchzudringen. Er bringt keine wesentlich neuen Gründe vor, welche in der Interessenabwägung des Bundesgerichts nicht schon mitberücksichtigt worden wären. Es gilt insbesondere darauf hinzuweisen, dass einer längeren Aufbewahrung keine gesundheitlichen Interessen entgegenstehen. Die Missbrauchsgefahr ist bei einer längerfristigen, aber geordneten und kontrollierten Aufbewahrung nicht in erheblichem Masse grösser als bei kurzfristiger Konservierung im Hinblick auf eine konkrete Behandlung; zudem sind Samenzellen ohnehin jederzeit ohne grösseren Aufwand erhältlich. Schliesslich geht wohl auch der kantonale Gesetzgeber mit der Bestimmung von § 8 Abs. 2 GRM, wonach die Forschung an Keimzellen unter bestimmten Bedingungen zulässig ist, davon aus, dass Samenzellen grundsätzlich über eine Dauer von sieben Tagen hinaus konserviert werden dürfen. Die Aufbewahrung von eigenen Samenzellen im Hinblick auf eine spätere Verwendung - etwa in Anbetracht einer gefährlichen Berufsausübung oder einer Strahlenbehandlung wegen (Hoden-)Krebs - kann unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit mit solchen Gründen nicht untersagt werden.
Soweit das Verbot der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen und die Verhinderung von eigentlichen Samenbanken mit dem gesetzlichen Verbot der heterologen Insemination begründet wird, kann daran schon aufgrund der vorstehenden Erwägungen, mit denen die heterologe Insemination im Grundsatz zulässig erklärt wird (E. 6), nicht festgehalten werden. Die meisten behandelten Reproduktionsmethoden setzen die Aufbewahrung von Samenzellen weitgehend voraus. Schliesslich geht auch der Verfassungsgeber mit Art. 24novies Abs. 2 BV sinngemäss von der Zulässigkeit der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen aus.
Demnach lässt sich § 5 Abs. 1 GRM insoweit mit der persönlichen Freiheit nicht vereinbaren, als die Konservierung von Samenzellen auf die laufende ärztliche Behandlung und eine Höchstdauer von sieben Tagen beschränkt wird. Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als begründet, und § 5 Abs. 1 GRM ist aufzuheben.
c) Dies bedeutet indessen nicht, dass eine derartige Hinterlegung von Samenzellen nicht gewissen Einschränkungen hinsichtlich der Art und Weise sowie im Hinblick auf eine spätere Verwendung unterworfen werden kann. Aus dem Bedürfnis nach einwandfreier Aufbewahrung, nach korrekter Kennzeichnung zur Verhinderung von
BGE 119 Ia 460 S. 494
Verwechslungen und nach Ausschluss einer grösseren Zahl von unerwünschten und unerkannten genetischen Verwandtschaften kann die Aufbewahrung bei einer zentralen Stelle wie etwa dem Kantonsspital vorgesehen werden. Ebensowenig ist es ausgeschlossen, die Konservierung auf eine bestimmte Dauer zu beschränken und die Verwendung von Samenzellen eines Verstorbenen zu verbieten (BGE 115 Ia 234 E. c S. 261 und S. 258; vgl. die nicht angefochtene Bestimmung von § 4 Abs. 2 lit. b GRM sowie die Medizinisch-ethischen Richtlinien, Ziff. 10 und 12). In diesem Rahmen kann auch dem Anliegen des kantonalen Gesetzgebers grundsätzlich Rechnung getragen werden, dass hinterlegte Samenzellen vom Hinterleger nur so lange verwendet werden dürfen, als dieser beim natürlichen Gang der Dinge zu einer Zeugung noch fähig wäre.Es ist daher allenfalls Sache des Kantons, entsprechende ergänzende Vorschriften zu erlassen und die Bedingungen im einzelnen festzulegen.
10. Die Beschwerdeführer richten ihre Beschwerde auch gegen § 5 Abs. 2 GRM, wonach die Konservierung von Eizellen und Embryonen verboten ist, und verlangen dessen Aufhebung. Für die folgende Behandlung ist zwischen der Aufbewahrung von Eizellen und derjenigen von Embryonen (unten E. 11) zu unterscheiden.
a) Die Beschwerdeführer bringen in dieser Hinsicht vor, es stelle eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar, dass der Frau die Konservierung von Eizellen in genereller Weise untersagt werde. Bereits die geforderte Zulassung der In-vitro-Fertilisation erfordere als Methode eine minimale Aufbewahrung von Eizellen. Es müsse der Frau auch erlaubt werden, Eizellen zu diagnostischen Zwecken untersuchen und entsprechend aufbewahren zu lassen. Auf dem Gebiete der Eizellengewinnung seien im übrigen in den letzten Jahren grosse Fortschritte erzielt worden; insbesondere sei es nunmehr möglich, der Frau ohne Vollnarkose ambulant Eizellen zu entnehmen. Zudem erfordere die nach § 8 Abs. 2 GRM im Grundsatz zugelassene Forschung ein Minimum an Konservierung gerade auch von Eizellen.
Demgegenüber betont der Grosse Rat die ungenügende Erprobung der Aufbewahrung von Eizellen auf längere Dauer. Er bringt vor, eine spätere Verwendung von eigenen Eizellen sei mit einem Aufbewahren von Samenzellen für eine Verwendung nach einer Strahlenbehandlung nicht vergleichbar; denn bei einer Bestrahlung der Frau würde auch die Gebärmutterfunktion beeinträchtigt, so dass sich die Aufbewahrung von eigenen Eizellen nicht als nützlich erweise. Die grosse Missbrauchsgefahr, welche mit der Gewinnung und längerfristigen
BGE 119 Ia 460 S. 495
Aufbewahrung von Eizellen begründet wird, lasse deren Verbot rechtfertigen.b) Das Bundesgericht hat sich mit der Methode der Aufbewahrung von Eizellen und deren Zulässigkeit bzw. Beschränkbarkeit in seinem Präjudiz nicht näher auseinandergesetzt (vgl. BGE 115 Ia 234 S. 262 oben).
Es ist oben ausgeführt worden, dass die absoluten Verbote der IVF/ET und des GIFT als Methode vor der Verfassung nicht standzuhalten vermögen und diese Methoden daher, unter allenfalls einschränkenden Bedingungen, im Grundsatze zuzulassen sind. Diese Techniken setzen nun aber eine minimale Aufbewahrung von Eizellen geradezu voraus. Die entnommenen Eizellen müssen vor ihrer Verwendung für die IVF/ET und den GIFT behandelt werden. Es können nicht Eizellen entnommen und gewissermassen gleichzeitig in vitro befruchtet bzw. zusammen mit Samenzellen intratubar in die Gebärmutter eingefügt werden. Ein absolutes Aufbewahrungsverbot würde damit die als zulässig erachteten Methoden der IVF/ET und des GIFT verunmöglichen. Schon aus diesem Grunde steht das absolute Aufbewahrungsverbot mit der persönlichen Freiheit nicht im Einklang.
Dieser Schluss steht auch mit der neuen Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV und deren Entstehungsgeschichte im Einklang. Es lassen sich daraus zwar keine direkten Hinweise zur Eizellenkonservierung entnehmen. Immerhin kann nicht angenommen werden, dass der Verfassungsgeber ein solches Verbot hat erlassen wollen; vielmehr gingen die Räte, welche die Frage der Konservierung von Keimzellen vor allem im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einzelner Fortpflanzungshilfen berührten (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 590), im Grundsatz von der im einzelnen durch den Gesetzgeber zu umschreibenden Zulässigkeit aus.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Konservierung von Eizellen von Verfassungs wegen nicht in genereller Weise verboten werden kann. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkte als begründet, und die Worte "Eizellen und" sind aus § 5 Abs. 2 GRM zu streichen.
c) Die Zulassung der Eizellenkonservierung bedeutet nun aber nicht, dass diese nicht Einschränkungen unterstellt werden könnte. Es ist dem kantonalen Gesetzgeber daher bis zum Erlass bundesrechtlicher Vorschriften unbenommen, die Bedingungen der Konservierung von Eizellen im Rahmen der vorstehenden Erwägungen durch kantonale Normen im einzelnen festzulegen. Angesichts der
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Aufhebung des absoluten Verbotes der Eizellenkonservierung wird sich der Grosse Rat auch dieser Frage erneut annehmen können. Dabei darf er den technischen Entwicklungsstand berücksichtigen; die Langzeitgefrierung von Eizellen gilt heute noch als ungenügende Methode, auch wenn in der Fachliteratur darauf hingewiesen wird, dass es schon verschiedentlich gelungen sei, unbefruchtete Eizellen zu kryokonservieren (KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167). Die Aufbewahrung von männlichen und weiblichen Keimzellen braucht nicht in derselben Weise geregelt zu werden, da sie sehr unterschiedliche Fragen aufwirft. Die Gewinnung von Samen- bzw. Eizellen ist verschieden und die medizinischen Möglichkeiten stossen auf grundlegende Unterschiede. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann daher nicht verlangt werden, dass die Konservierung für männliche bzw. weibliche Keimzellen in derselben Weise geordnet wird.
11. Die Beschwerdeführer fechten in diesem Zusammenhang überdies das generelle Verbot nach § 5 Abs. 2 GRM an, Embryonen aufzubewahren.
a) In prozessualer Hinsicht bringt der Grosse Rat vor, die Beschwerdeführer verlangten in ihrem Antrag zwar die Aufhebung der ganzen Bestimmung von § 5 Abs. 2 GRM inklusive des Verbotes der Konservierung von Embryonen. In der Beschwerdebegründung bezögen sie sich indessen in keiner Weise auf die Embryonenaufbewahrung und machten in dieser Hinsicht keine Verfassungsverletzung geltend, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könne. Demgegenüber replizieren die Beschwerdeführer, die Begründung ergebe sich mindestens sinngemäss aus ihren Ausführungen zum Konservierungsverbot von Eizellen sowie aus ihrer Anfechtung des Verbotes der IVF/ET als solcher.
Es kann nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführer trotz ihres Aufhebungsantrages nicht im einzelnen begründen, weshalb das Verbot der Embryonenkonservierung in seiner Gesamtheit gegen die Verfassung verstossen sollte. Ihr Antrag reicht damit tatsächlich über die abgegebene Beschwerdebegründung hinaus; soweit die Beschwerdeführer das Verbot einer langfristigen Konservierung von Embryonen anfechten, kann demnach auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden. Es ist andererseits aber auch zu beachten, dass die Beschwerdeführer das generelle Verbot der In-vitro-Fertilisation mit nachfolgendem Embryotransfer in zulässiger Weise angefochten haben; soweit diese Methode ein Mindestmass an Aufbewahrung von Embryonen voraussetzt, bezieht sich ihre Beschwerde auch auf § 5
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Abs. 2 GRM. In diesem Rahmen ist demnach auf die Anfechtung des Embryonenkonservierungsverbotes einzutreten.b) Nach den obenstehenden Erwägungen ist die In-vitro-Fertilisation mit Embryotransfer verfassungsrechtlich im Grundsatze zuzulassen. Bei der Anwendung dieser Methode werden operativ gewonnene Eizellen der Frau ausserhalb ihres Körpers mit Spermien befruchtet; hernach werden die sich entwickelnden Embryonen der Frau eingepflanzt. Ein solches Vorgehen erfordert ein minimales Aufbewahren der auf diese Weise entstandenen Embryonen. Soweit mit § 5 Abs. 2 GRM schon ein derartiges Aufbewahren untersagt werden sollte, hält die Bestimmung vor der persönlichen Freiheit nicht stand. Diese Betrachtung wird bestärkt durch Art. 24novies BV und dessen Entstehungsgeschichte. Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 2 BV soll die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers unter gewissen Bedingungen ausdrücklich erlaubt sein. Demnach geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass Embryonen bis zur Einpflanzung aufbewahrt werden dürfen.
Die Aufbewahrung von Embryonen zum Zwecke einer späteren Einpflanzung ist nun aber nur in sehr beschränktem Ausmasse zulässig. Das Bundesgericht hat im Jahre 1989 im Zusammenhang mit dem damals angefochtenen Verbot der IVF/ET ausgeführt, dass mit dieser Methode ernstzunehmende Gefahren des Missbrauchs mit überzähligen Embryonen verbunden sind, denen es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gelte. Diesem Bedürfnis könne nicht nur mit einem als unverhältnismässig betrachteten absoluten Verbot entsprochen werden; denkbar sei auch eine Regelung, wonach keine überzähligen Eizellen in vitro befruchtet und alle so entstandenen Embryonen der Frau unmittelbar eingepflanzt werden (BGE 115 Ia 234 S. 264 f.). - Die neue Verfassungsbestimmung hält nunmehr in Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV den Grundsatz fest, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. Diese Fassung setzte sich im Nationalrat gegenüber einem absoluten Verbot der IVF/ET überhaupt und einer weitergehenden Konservierungsmöglichkeit von Embryonen durch (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 601 (Antrag Minderheit I), 601 ff. (Diskussion) und 617 f. (Abstimmung); vgl. beispielsweise auch die Voten zugunsten einer weitergehenden Konservierung a.a.O., S. 610 f.). Der Ständerat ist dem nach erneuter Diskussion gefolgt (Amtl.Bull. SR 1991 450 ff. (Diskussion mit abweichenden Voten, S. 453 f.) und 457 (Abstimmung)). Die damit verbundene
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Beschränkung hat als Rahmenbedingung auch für die kantonale Gesetzgebung Gültigkeit.Diese Überlegungen zeigen, dass zum Zwecke der Bekämpfung von Missbräuchen keine überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen späteren Zyklus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet. - Soweit lediglich die Aufbewahrung von Embryonen bis zur unmittelbaren Einpflanzung in den weiblichen Körper in Frage steht, ist sie in Anbetracht der Zulässigkeit der IVF/ET zu gestatten. Das Verbot der Konservierung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM lässt sich in diesem Sinne verfassungskonform interpretieren. Einer förmlichen Aufhebung bedarf es hierfür nicht.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf das Verbot der Aufbewahrung von Embryonen nach § 5 Abs. 2 GRM im Sinne der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.
c) Anlässlich der ständerätlichen Beratung der nunmehr in Kraft stehenden Vorgabe von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV ist unter Berufung auf die angehörten Experten über die verschiedenen Entwicklungsstadien eines Embryos berichtet worden: Nach dem Zusammenbringen von Samen- und Eizellen bildet sich vorerst das sog. Vorkernstadium heraus. Erst kurz danach findet die eigentliche Kernverschmelzung statt und kommt es zur Heranbildung des Präembryos oder der Zygote. Der Embryo wächst hernach durch Zellteilung weiter und beginnt, die Organe zu entwickeln (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; P. SPRUMONT, Keimbildung, Befruchtung und Keimentwicklung, in: Reproduktionsmedizin und Gentechnologie, herausgegeben von Hj. Müller, Basel und Stuttgart 1987, S. 10 ff.; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 1 ff. zu § 8, S. 247 ff. und Fussnote auf S. 273 sowie Glossar S. 289 ff.). Die Auffassung darüber und die Terminologie scheint in der Wissenschaft allerdings nicht unumstritten zu sein, und es wird teilweise darauf hingewiesen, dass zwischen dem Stadium des Embryos oder Präembryos und dem Vorkernstadium keine straffe, kategoriale Unterscheidung getroffen werden könne (Amtl.Bull. SR 1991 451 f.; zur Terminologie vgl. auch ANTOINE SUAREZ, Ist der menschliche Embryo eine Person? - Ein rationaler Beweis, in: Schweizerische Ärztezeitung 69/1988 S. 1030).
Entsprechend diesen Entwicklungsstufen ist in den Eidgenössischen Räten die Meinung vertreten worden, dass eine Kryokonservierung von befruchteten Eizellen im Vorkernstadium zugelassen
BGE 119 Ia 460 S. 499
werden sollte, wenn bei dieser Methode Missbräuche ausgeschlossen seien. Von wissenschaftlicher Seite her wird darauf hingewiesen, dass eine derartige Aufbewahrung von Eizellen im Vorkernstadium leichter zu bewerkstelligen sei als eine Kryokonservierung von unbefruchteten Eizellen (vgl. insbes. Amtl.Bull. SR 1991 452 und 456; KELLER/GÜNTHER/KAISER, a.a.O., Rz. 4 und 22 zu § 1 Abs. 1 Nr. 5, S. 167 f.).Wie es sich mit dieser differenzierenden Betrachtungsweise und dem Verbot der Aufbewahrung von Embryonen im Sinne von Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV und von § 5 Abs. 2 GRM verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Es ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers (auf eidgenössischer und vorerst auch kantonaler Stufe), entsprechende präzisierende Regeln zu erlassen, so dass darauf nicht näher eingegangen zu werden braucht.
12. § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes schreibt vor, dass lebende Embryonen, Föten oder Teile davon nicht zu Forschungszwecken verwendet werden dürfen.
a) Die Beschwerdeführer machen in bezug auf § 8 Abs. 1 GRM geltend, Einschränkungen der Forschung an lebenden Embryonen und Föten liessen sich, wie bei der Forschung am Menschen schlechthin, nur insofern rechtfertigen, als Gesundheit und Leben bzw. Entwicklungsfähigkeit auf dem Spiele stünden. Werde das Forschungsverbot ausschliesslich mit dem Schutz des werdenden menschlichen Lebens begründet, sei das generelle Verbot nach § 8 Abs. 1 GRM unverhältnismässig. Die verfahrensbegleitende Beobachtung des Embryos, welche ebenfalls als Forschung zu bezeichnen sei, müsse vielmehr zulässig bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen andererseits, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche, d.h. die sogenannte verbrauchende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. Da das generelle Forschungsverbot vom Grossen Rat aber ausschliesslich gesellschaftspolitisch begründet sei, erweise es sich als verfassungsrechtlich unzulässiger Versuch der Forschungszensur. - Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer die Streichung der in § 8 Abs. 1 GRM enthaltenen Wendung "oder Teile davon". Unter Teilen von lebenden Embryonen und Föten könnten nur Zellen oder Gewebe verstanden werden, die nicht selbständig lebensfähig seien. Solche Zellen und Gewebe würden z.B. bei der Fruchtwasserpunktion (Amniozentese) zwecks Diagnostizierung von Mongolismus gewonnen,
BGE 119 Ia 460 S. 500
ferner bei der Chorionzottenbiopsie und bei der Nabelschnurpunktion (Chordozentese). Warum an solchen Zellen und Geweben Forschung generell verboten werden müsse, sei nicht ersichtlich. - Die Methoden der pränatalen Diagnostik sind nach der Auffassung der Beschwerdeführer im angefochtenen Gesetz zudem nicht geregelt. Das gehe aus § 1 desselben hervor. Verboten seien nach dem Gesagten lediglich Eingriffe zu Forschungszwecken, die auf eine Instrumentalisierung menschlichen Lebens hinausliefen.Demgegenüber legt der Grosse Rat in seiner Beschwerdeantwort dar, das Bundesgericht habe in BGE 115 Ia 234 lediglich das Verbot der Forschung an Keimzellen für unzulässig erklärt. Ferner habe es durchblicken lassen, dass es die Forschung an Embryonen wegen schwerwiegender Gefahren und Missbrauchsmöglichkeiten für unzulässig halte. Für ein Verbot der Embryonenforschung sprächen gewichtige Interessen. Zulässigkeit und Sinn einer solchen Forschung seien im übrigen höchst umstritten, wie sich insbesondere aus dem Bericht der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin (BBl 1989 III 1029, insbes. 1131 ff.) und den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften von 1985 (BBl 1987 III 1210 Ziff. 7 und 8) ergebe. - In bezug auf den Eventualantrag der Beschwerdeführer bringt der Grosse Rat vor, § 8 Abs. 1 GRM bezwecke in erster Linie, Forschung am Embryo oder Teilen hievon zu verhindern, die mit dessen Integrität nicht zu vereinbaren sei und auf eine blosse Instrumentalisierung menschlichen Lebens zu Forschungszwecken hinauslaufe, wie durch das Wort "verwendet" deutlich gemacht werde. Diese Gefahr bestehe auch bei der "Verwendung" eines Teils des lebenden Embryos.
b) Vorerst ist im Zusammenhang mit der Anfechtung des Forschungsverbotes zu prüfen, auf welches Verfassungsrecht sich die Beschwerdeführer mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde berufen können.
Im Jahre 1989 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Wissenschafts- oder Forschungsfreiheit als Garantie eines unantastbaren schöpferischen Kerns wissenschaftlicher Erkenntnis und Lehre sowie zur Bewahrung der geistigen und methodischen Unabhängigkeit der Forschung im Sinne eines ungeschriebenen, eigenständigen Verfassungsrechts anzuerkennen ist. Es genügte damals, entsprechende Teilgehalte an bestehende geschriebene oder ungeschriebene Grundrechte anzuknüpfen. Hierfür fiel einerseits die Meinungsfreiheit in dem Sinne in Betracht, sich mittels Forschung eine
BGE 119 Ia 460 S. 501
Meinung über Sachverhalte zu bilden und diese später allenfalls zu verbreiten; andererseits ging das Bundesgericht davon aus, dass die Forschung, verstanden als Methode zur Vertiefung und Mehrung der Erkenntnisse, unmittelbar der Selbstverwirklichung des Menschen dienen und insofern der persönlichen Freiheit zugeordnet werden könne (BGE 115 Ia 234 S. 268 f.).Die Frage nach einer ausdrücklichen Anerkennung der Wissenschafts- und Forschungsfreiheit braucht auch im vorliegenden Fall, der sich nicht wesentlich von der Konstellation bei der Anfechtung der st. gallischen Fortpflanzungsregelung unterscheidet, nicht abschliessend entschieden zu werden. Es genügt auch hier, wenn sich die in Lehre und Forschung tätigen Beschwerdeführer im dargelegten Sinne auf die Meinungsfreiheit und die persönliche Freiheit berufen können. Ob sie darüber hinaus auch in der Handels- und Gewerbefreiheit betroffen sind, kann offengelassen werden.
c) Der so verstandene Freiraum kann nicht unbeschränkt gelten und unterliegt wie bei anderen Grundrechten der Einschränkung, soweit eine solche im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Schranken ergeben sich in allgemeiner Weise auf den Gebieten des Straf- und Polizeirechts sowie des Persönlichkeitsrechts, deren Normen dem ebenfalls verfassungsrechtlichen Schutz von Rechtspositionen dienen. Besonders problematisch erweist sich die Forschungsfreiheit auf dem Gebiete der medizinischen Biologie, wo elementare Verfassungsziele und die Menschenwürde entgegenstehen können (BGE 115 Ia 234 S. 269 f.). - Im folgenden ist zu prüfen, ob das in § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes enthaltene Forschungsverbot im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist.
d) Im Zusammenhang mit der Prüfung der st. gallischen Gesetzgebung über die Fortpflanzungsmedizin brauchte das Bundesgericht zur Forschung an Embryonen und Föten nicht Stellung zu nehmen und konnte sich mit dem Hinweis begnügen, dass eine solche Forschung sowie die Veränderung des Erbgutes die Möglichkeit zu bedeutenden Gefahren und Missbräuchen eröffnen könnten. An anderer Stelle hat es ausgeführt, dass mit der Befruchtung einer Eizelle eine menschliche Identität determiniert sei und demnach das Schicksal des Embryos in vitro der Rechtsgemeinschaft nicht gleichgültig sein könne (BGE 115 Ia 234 S. 264). Dieses Grundanliegen hat auch für die Frage der Forschung am Embryo Gültigkeit.
Die Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin hat sich in ihrem Bericht eingehend auch mit der Forschung und insbesondere der Frage nach der Zulässigkeit und den Bedingungen der Forschung am Embryo in vitro als zentralem Thema auseinandergesetzt. Einerseits hat sie den Eigenwert des menschlichen Lebens schon im Embryonalstadium betont und darauf hingewiesen, dass Forschung am keimenden Leben als entwürdigende Instrumentalisierung menschlichen Lebens empfunden werde und die grundsätzliche Zulassung der Forschung alles Bestreben, keine überzähligen Embryonen entstehen zu lassen, faktisch zunichte mache. Auf der andern Seite möge es hochrangige Forschungsziele geben, die eine Forschung am Embryo in vitro rechtfertigen könnten; immerhin seien bisher keine relevanten Forschungsziele bekanntgeworden, welche die Forschung am Embryo in vitro unerlässlich machten (BBl 1989 III 1029, 1131 ff.).
Unter allgemeinen Gesichtspunkten ist schliesslich auf die neue Verfassungsbestimmung von Art. 24novies BV hinzuweisen. Nach dessen Abs. 1 ist der Mensch und seine Umwelt gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie geschützt. Als materielle Vorgabe für die Gesetzgebung nennt Abs. 2 den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie. Eingriffe in das Erbgut von menschlichen Keimzellen und Embryonen sollen unzulässig sein (lit. a). Diese verfassungsrechtlichen Leitlinien haben Auswirkungen auch auf die Frage der Zulässigkeit der Forschung an Embryonen.
e) Die sogenannte verbrauchende Forschung, bei der das Embryo in vitro "verbraucht" wird und keine Chance zum Weiterleben hat, ist bereits von der Expertenkommission Humangenetik und Reproduktionsmedizin abgelehnt worden (BBl 1989 III 1029, 1132). In der parlamentarischen Beratung ist darauf hingewiesen worden, die Forschungsfreiheit sei nicht grenzenlos und es sei klar auszuschliessen, dass Embryonen zu Forschungszwecken erzeugt würden (Amtl.Bull. SR 1990 478 und 1991 451). Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch selber, dass für lebende Embryonen und Föten gefährliche bzw. gesundheitsschädliche oder zerstörende Forschung verboten sein soll bzw. verfassungsrechtlich verboten werden könne. In dieser Hinsicht erweist sich die Bestimmung von § 8 Abs. 1 GRM in Anbetracht der obenstehenden Ausführungen als verfassungsmässig. Das gilt auch für die Forschung an Teilen von lebenden Embryonen oder Föten, soweit die Herauslösung von solchen gesundheitsschädigende oder zerstörende Wirkung zeitigt. Weitere Grenzen ergeben sich ferner
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aus den in § 8 Abs. 3 GRM enthaltenen, nicht selbständig angefochtenen Verboten. Schliesslich kann auf die Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften für die ärztlich-assistierte Fortpflanzung hingewiesen werden, nach welchen menschliche Embryonen nicht als Forschungsobjekte verwendet werden dürfen (Ziff. 11).Demgegenüber erscheint die Forschung an Embryonen und Föten in einem andern Lichte, soweit es sich um deren Beobachtung bzw. um Forschungsuntersuchung handelt. Die Beobachtung und das Verfolgen der Entwicklung eines Embryos in vitro, welche bereits als Forschung bezeichnet werden können, dienen dessen Gesunderhaltung und können darauf abzielen, bessere Bedingungen für die Entwicklung zu schaffen. Eine solche Tätigkeit ist mit der Würde des Menschen, welche schon dem Embryo in vitro zukommt, durchaus vereinbar (vgl. Art. 24novies Abs. 1 und Abs. 2 BV). Bei solchen Vorgängen wird die heranwachsende Frucht nicht "verbraucht" und nicht in unwürdiger Weise instrumentalisiert. In diesem Rahmen steht einer Forschung an lebenden Embryonen oder Föten aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegen.
Was die von den Beschwerdeführern ausdrücklich erwähnten Techniken der pränatalen Diagnose betrifft, so werden diese vom Gesetz über die Reproduktionsmedizin beim Menschen nach der Umschreibung des Geltungsbereichs in § 1 nicht erfasst. Im übrigen kann man bei den Zell- und Gewebeentnahmen, die bei der Anwendung der genannten Methoden der pränatalen Diagnostik erfolgen, nicht von lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon im Sinne von § 8 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes sprechen.
f) Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich, dass das Forschungsverbot an lebenden Embryonen und Föten oder Teilen davon vor der Verfassung standhält. Soweit hingegen eine begleitende oder beobachtende Forschung erfolgen soll, kann dem aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts entgegengehalten werden. § 8 Abs. 2 GRM ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen.
Demnach ist die Beschwerde in bezug auf § 8 Abs. 2 GRM im Sinne der Erwägungen abzuweisen. (...)
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Das Gesetz des Kantons Basel-Stadt vom 18. Oktober 1990 betreffend die Reproduktionsmedizin beim Menschen wird im Sinne der Erwägungen in folgendem Umfang aufgehoben:
- § 4 Abs. 2 lit. a
- § 4 Abs. 2 lit. c
- § 4 Abs. 2 lit. d
- § 4 Abs. 2 lit. e
- § 5 Abs. 1
- in § 5 Abs. 2 die Worte "Eizellen und"
Im übrigen wird die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.