12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. contre B., C. SA et Commission du Barreau du canton de Genève (recours en matière de droit public)

2C_579/2023 du 29 août 2024

A.

A.a A. exerce en tant qu'avocat et est inscrit au registre cantonal des avocats genevois. De 2016 à 2020, il a fourni des conseils en matière fiscale à B. et à C. SA et les a représentés dans une procédure dans ce domaine. Les honoraires relatifs à ces prestations ont été facturés à un trust dont B. est le bénéficiaire et dont D., avocat, est l'un des trustees.

En juin 2020, B. et C. SA ont résilié le mandat les liant à A. et ont contesté les dernières notes d'honoraires de l'avocat, les estimant excessives. Le 1^er avril 2021, dans le but de trouver un arrangement, D., agissant pour le compte de B. et de C. SA, a envoyé un courriel à A., portant la mention "sous réserve d'usage", dans lequel il proposait de payer un montant équivalant au 35 % des notes d'honoraires restant dues, pour solde de tout compte. Par courriel du même jour, A. a refusé la proposition.

Après avoir été délié du secret professionnel à l'égard de ses deux anciens mandants par la Commission du barreau de la République et canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau), A. a déposé deux requêtes en conciliation, à l'encontre de ceux-ci, en vue du recouvrement de ses honoraires devant le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance). Dans ce cadre, A. a produit le courriel du 1^er avril 2021 que D. lui avait fait parvenir.

B.

B.a B. et C. SA, par le biais de leur avocat, ont dénoncé A. à la Commission du barreau pour avoir produit le courriel susmentionné dans la procédure civile devant le Tribunal de première instance. Ladite commission a classé la procédure, en date du 14 novembre 2022; elle a jugé qu'en déposant une requête en conciliation tendant au recouvrement de ses honoraires, A. avait agi dans le cadre de son activité professionnelle, soumise à la législation sur les avocats, et pas dans celui d'une affaire privée; le courriel du 1^er avril 2021 constituait une proposition confidentielle qui n'était pas destinée à être produite en justice; toutefois, la production de cette pièce en procédure de conciliation ne justifiait pas une sanction disciplinaire; ce n'était que s'il produisait ce document dans la procédure au fond qu'il s'exposerait à une telle sanction.

B.b Par arrêt du 12 septembre 2023, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours de A. à l'encontre de la décision du 14 novembre 2022 de la Commission du barreau. Sur le fond, elle a estimé que A., en intervenant en vue du recouvrement de ses honoraires, avait déployé une activité professionnelle et, par conséquent, était soumis à la loi fédérale topique; D. avait agi en tant qu'avocat de B. et C. SA, lorsqu'il avait envoyé le courriel du 1^er avril 2021 contenant une proposition de règlement des notes d'honoraires encore dues; partant, ce document échangé entre les deux avocats, était soumis aux réserves d'usage.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public de A.

(résumé)

Extrait des considérants:

6. Le recourant conteste être soumis à la loi sur les avocats en relation avec le recouvrement de ses honoraires. Selon lui, cette loi régit l'activité professionnelle exercée pour le compte d'un tiers. Or, le recouvrement de ses propres honoraires constituerait une tâche pour lui-même et n'aurait donc pas un caractère professionnel.

6.1 La loi sur les avocats s'applique aux titulaires d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en justice en Suisse (art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61]). Elle régit l'ensemble de leur activité professionnelle, que celle-ci relève de la représentation ou du conseil. En revanche, l'activité extra-professionnelle des avocats n'est en principe pas soumise à la loi sur les avocats. En matière disciplinaire, une définition très large de l'exercice de la profession d'avocat est retenue, afin de protéger le public et de préserver la réputation et la dignité de la profession (cf. arrêt 2C_360/2022 du 5 décembre 2022 consid. 5.1 et les arrêts cités). Pour tomber sous le coup de la loi sur les avocats, l'activité reprochée doit être en lien direct avec la profession d'avocat. L'usage d'un papier à lettres professionnel ou la référence à sa qualité d'avocat dans les rapports avec des tiers peut déjà entraîner l'application de ladite loi, quand bien même l'avocat agirait dans le cadre d'une activité privée (cf. arrêts 2C_137/2023 du 26 juin 2023 consid. 6.1; 2C_291/2018 du 7 août 2018 consid. 5.3.1; 2C_280/2017 du 4 décembre 2017 consid. 3.2; 2C_257/2010 du 23 août 2010 consid. 3.1).

Le Tribunal fédéral a, par exemple, estimé que la publication, sur un blog internet, de courriers en lien direct avec l'exercice de la profession d'avocat, par lesquels leur auteur émettait des critiques à caractère purement polémique visant à discréditer les autorités et ses confrères, relevait du champ d'application de la loi sur les avocats (arrêt 2C_137/2023 du 26 juin 2023 consid. 6). Il en allait de même pour l'avocate qui avait envoyé, depuis son étude, des messages injurieux à l'adresse professionnelle de son ancien associé, en les signant de sa qualité d'avocate (arrêt 2C_555/2014 9 janvier 2015 consid. 4), ainsi que pour l'avocat qui avait adopté un comportement qui relevait de la tentative de contrainte pénale, à l'encontre d'une personne à qui il avait loué des locaux à titre privé, et qui avait, dans ce cadre, utilisé son papier à lettres professionnel (arrêt 2C_291/2018 du 7 août 2018 consid. 5.3.1).

6.2 En l'espèce, le recourant a, en tant qu'avocat, fourni des conseils en matière fiscale aux intimés et les a représentés dans une procédure dans ce domaine du droit. Il ne fait donc aucun doute que l'activité déployée pour ses anciens mandants par le recourant relevait de l'exercice de la profession d'avocat. L'intéressé ne le conteste pas. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il a dû requérir la levée du secret professionnel pour procéder en justice, afin d'obtenir le paiement d'une partie de ses honoraires. La note d'honoraires établie par l'avocat est la conséquence de l'exécution du mandat et le recouvrement de ceux-ci s'inscrit dans le prolongement de l'activité professionnelle déployée. Dans ces conditions, le recouvrement des honoraires relève d'une activité professionnelle. Le fait que le recourant agisse pour lui-même ne change rien à ce constat. Au regard de ces éléments, c'est à bon droit que la Cour de justice a considéré que le recourant était soumis à la loi sur les avocats dans le cadre de son activité pour le recouvrement de ses honoraires auprès de ses anciens clients.

7. Le recourant conteste avoir violé l'art. 12 let. a LLCA par la production en justice de la proposition transactionnelle pour le règlement de ses honoraires. Il soutient que l'éventuelle confidentialité du courriel litigieux doit être examinée uniquement en référence aux principes applicables aux propositions transactionnelles et non par rapport à une qualification générale de l'activité de recouvrement d'honoraires. Ainsi, dès lors qu'il n'agissait pas en tant que mandataire dans la procédure civile mais comme partie et compte tenu de l'absence d'un accord préalable au sujet de la confidentialité des échanges intervenus avec ses anciens mandants, les réserves d'usage ne pouvaient s'appliquer.

7.1 L'art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est soumis. Celui-ci doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA). Cette disposition constitue une clause générale, qui permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession. Sa portée n'est pas limitée aux rapports professionnels de l'avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités (ATF 144 II 473 consid. 4.1; ATF 130 II 270 consid. 3.2; arrêts 2C_636/2023 du 18 juillet 2024 consid. 8.1; 2C_340/2023 du 28 mars 2024 consid. 6.1).

7.2 Selon l'art. 6 du Code suisse de déontologie (ci-après: CSD), l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 dudit code répète qu'il ne peut être fait état en procédure "de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles". Ces dispositions servent à préciser la portée de l'art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence. Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'obligation résultant de l'art. 12 let. a LLCA. Le Tribunal fédéral a relevé que l'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (ATF 144 II 473 consid. 4.5 et les arrêts cités; ATF 140 III 6 consid. 3.1).

7.3 Dans l' ATF 144 II 473, le Tribunal fédéral a distingué les cas où des discussions transactionnelles sont menées entre des avocats mandatés ou entre un avocat mandaté et une partie non représentée. Dans la première configuration, il a jugé que si un document envoyé par un avocat au mandataire de la partie adverse contient une proposition de nature transactionnelle, celui-ci ne peut pas le produire en justice, sous peine de violer l'art. 12 let. a LLCA (interprété à l'aune des art. 6 et 26 CSD): il n'était pas nécessaire que le caractère confidentiel des discussions soit prévu de manière explicite. Dans la seconde configuration, il a retenu que les pourparlers transactionnels sont confidentiels, lorsque cela a été expressément prévu par les parties; si l'avocat décide alors de tout de même se prévaloir en justice desdits propos, il viole son obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence (ATF 144 II 473 consid. 4.6.1 et 4.6.2 et les arrêts cités).

7.4 Le courriel du 1^er avril 2021, qui provenait du nouveau mandataire des anciens clients du recourant et qui portait la mention "sous les réserves d'usage", par lequel celui-là proposait de régler le 35 % du total des dernières notes d'honoraires du recourant pour solde de tout compte, et la réponse négative de celui-ci ont été échangés entre deux avocats dans le cadre de leur activité professionnelle. Par conséquent, il s'agit de discussions transactionnelles tombant dans le champ d'application de l'art. 12 let. a LLCA et le recourant ne pouvait pas produire le courriel litigieux en justice. Que l'intéressé n'ait pas fait appel à un mandataire pour le représenter dans la procédure civile, dès lors qu'il est de la profession, ne permet pas de le considérer comme une partie non représentée au sens de la jurisprudence susmentionnée. Une solution contraire viendrait à rendre la protection de la confidentialité accordée aux discussions transactionnelles inopérante, étant rappelé que l'obligation de respecter la confidentialité constitue une règle d'intérêt public, puisque les obligations professionnelles doivent notamment renforcer la confiance dans la profession d'avocat elle-même. Au demeurant, le courriel litigieux portait la mention "sous les réserves d'usage". En produisant le courriel du 1^er avril 2021, qui contenait une proposition de transaction, dans la procédure en recouvrement de ses honoraires, le recourant a violé son obligation de confidentialité résultant de l'art. 12 let. a LLCA. Le grief est rejeté.