Urteilskopf
152 II 211
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG und Universitätsspital Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_207/2025 vom 22. Januar 2026
Regeste
Art. 39 Abs. 1 und 2 sowie Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB; technische Verhandlungen im Vergabeverfahren; Rechtsfolgen der Verletzung von Preisbildungsvorschriften.
Ob eine Anbieterin Kostenumlagerungen vorgenommen hat und wie hoch die möglichen Umlagerungsgewinne ausfallen, sind Tatfragen (E. 4.3). Arten von Kostenumlagerungen (E. 5.2). Zulässigkeit der erfolgten Bereinigung des Angebots der Beschwerdegegnerin (E. 5.4). Beantwortung der Frage, ob die Vergabestelle dazu verpflichtet war, die Beschwerdegegnerin aufgrund der Missachtung von Preisbildungsvorschriften (potenzieller Umlagerungsgewinn von Fr. 1'100'000.-) vom Vergabeverfahren auszuschliessen (E. 5.5).
A.a Das Universitätsspital Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 13. Februar 2024 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich für die Baumeisterarbeiten des Projekts "USZ Campus Mitte 1|2". In den Ausschreibungsunterlagen legte es vier Zuschlagskriterien fest: "Preis" (Gewichtung 65 %), "Qualität" (20 %), "Ressourcen" (10 %) und "Zugang zur Aufgabe" (5 %). Weiter enthalten die Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel "Kostenumlagerungen" folgende Vorgabe (Ziff. 4.2 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen):
"Angebote sind so zu kalkulieren, dass die Kosten denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen. Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulässig. Angebote mit unzulässig ausgewiesenen Kostenbestandteilen können aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden."
In den Allgemeinen Vertragsbedingungen hielt das Universitätsspital Zürich ausserdem fest, dass in Abweichung von Art. 86 SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 2013 [SIA-Norm 118]) der vereinbarte Einheitspreis ungeachtet einer allfälligen Abweichung von der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Menge gelte.
A.b Für die Ausschreibung vom 13. Februar 2024 gingen drei gültige Angebote ein, darunter eines der B. AG über Fr. 44'993'657.79 und eines der A. AG über Fr. 54'232'235.80 (jeweils exklusive Mehrwertsteuer). Das Universitätsspital Zürich führte vier Bereinigungsrunden mit der B. AG durch und liess deren Angebot überprüfen.
A.c Mit Verfügung vom 11. Juli 2024 erteilte das Universitätsspital Zürich den Zuschlag der B. AG zu einem bereinigten Nettopreis von Fr. 46'157'210.51 (exklusive Mehrwertsteuer). Gemäss Bewertung der Vergabebehörde erzielte diese Unternehmung ein Punktetotal von 871. Die A. AG rangiert mit einem Punktetotal von 750 auf dem zweiten Platz. (...)
B. Die A. AG erhob am 31. Juli 2024 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 11. Juli 2024. Sie beantragte den Ausschluss der B. AG aus dem
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Vergabeverfahren; stattdessen sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. März 2025 ab. (...)
C.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. April 2025 gelangt die A. AG an das Bundesgericht. Sie ersucht um Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. März 2025. Die B. AG sei vom Verfahren auszuschliessen und ihr sei der Zuschlag zu erteilen. In einem Eventualbegehren fordert die A. AG die Feststellung, dass der angefochtene Entscheid und der Zuschlag an die B. AG rechtswidrig seien. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
4.1 Die Feststellung des Sachverhalts ist willkürlich (Art. 9 BV), wenn sie schlechterdings unhaltbar ist. Das ist etwa der Fall, wenn das Gericht von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, wenn es Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen hat oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass eine andere Feststellung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 148 IV 39 E. 2.3.5; BGE 147 V 35 E. 4.2; BGE 144 II 281 E. 3.6.2).
4.2 Die Rügen der Beschwerdeführerin beziehen sich auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu allfälligen Kostenumlagerungen in der Offerte der Beschwerdegegnerin 1. Die Beschwerdeführerin stellte sich im kantonalen Verfahren zusammengefasst auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin 1 habe in Missachtung von Art. 4.2 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen eine unzulässige Kalkulation vorgenommen. Umstritten waren primär die Positionen "Baustelleneinrichtung" und "Ortbetonbau" (NPK [Normpositions-Katalog] 241).
4.2.1 In Bezug auf die Position "Baustelleneinrichtung" stellte die Vorinstanz fest, die von der Beschwerdegegnerin 1 hier
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eingerechneten Personalkosten würden nach den Empfehlungen der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) typischerweise nicht zur "Baustelleneinrichtung" gehören. Weiter sei aus den Akten ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei dieser Position deutlich höhere Einnahmen werde verbuchen können als die Konkurrentinnen. Aus dem Terminprogramm und dem Titel zur Position 111.002 des NPK ergebe sich aber, dass die Baustelleneinrichtung nur während der Rohbauphase von 28 Monaten vorgehalten werden müsse. Massgebend sei also nicht die gesamte Bauzeit, wie man gestützt auf die missverständliche Beschreibung in den Ausschreibungsunterlagen annehmen könnte, sondern nur eine Phase von 28 Monaten. Die Beschwerdegegnerin 1, die für diese Phase offeriert habe, erziele im Ergebnis keine Umlagerungsgewinne mit der Position "Baustelleneinrichtung".
4.2.2 In Bezug auf die Position "Ortbetonbau" führte die Beschwerdeführerin vor dem kantonalen Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegnerin 1 habe verschiedene Bearbeitungsgrade des Betonstahls teils mit sehr tiefen und teils mit sehr hohen Preisen kalkuliert. Beim "Ortbetonbau" seien die Ausmassangaben in den Ausschreibungsunterlagen anfällig für Kostenumlagerungen. Gestützt auf einen Quervergleich mit einem nach Ansicht der Beschwerdeführerin analogen Projekt errechnete diese einen durch Abweichungen von den Ausmassen erzielbaren Umlagerungsgewinn der Beschwerdegegnerin 1 von Fr. 1'100'000.-. Die Vorinstanz schloss sich dieser Beurteilung an. Sie stellte fest, bei der Position "Ortbetonbau" könnte ein Umlagerungsgewinn in der seitens der Beschwerdeführerin aufgezeigten Grössenordnung nicht ausgeschlossen werden. Nach Ansicht der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin indes nicht aufgezeigt, dass weitergehende Umlagerungsgewinne zu erwarten seien. Solche liessen sich auch gestützt auf die Akten nicht erkennen. Dank der Erläuterungsrunden sei die Preisbildung der Beschwerdegegnerin 1 nachvollziehbar. Die Vorinstanz nahm schliesslich - im Sinne einer Hypothese - an, das Angebot der Beschwerdeführerin sei sogar dann noch teurer als jenes der Beschwerdegegnerin 1, wenn der behauptete Umlagerungsgewinn von Fr. 1'100'000.- sowie ein "um ein Mehrfaches höherer Umlagerungsgewinn" berücksichtigt würden.
4.3 Welche Eigenschaften eine ausgeschriebene Leistung aufweisen muss, ist eine Tatfrage (vgl. Urteil 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.2). Ebenso eine Tatfrage ist, welche Preisbildungsregeln
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zur Anwendung kommen und ob die darauf bezogene Kalkulation einer Anbieterin diesen Vorgaben entspricht. Dementsprechend sind das "Ob" und "Wie viel" von Kostenumlagerungen der Sachverhaltsfeststellung zuzuordnen (vgl. Urteile 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.5; 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.1; MARTIN BEYELER, Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur Preisspekulation [nachfolgend: Preisspekulation], in: Schweizerische Baurechtstagung, 2011, S. 151). Rechtsfrage ist hingegen, wie eine Preisbildungsregel zu verstehen ist. Im Zweifelsfall muss die Preisbildungsregel ausgelegt werden (Urteil 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023 E. 6.1; BEYELER, Preisspekulation, a.a.O., S. 148 f.).
4.4 Vorliegend ist die Tragweite von Art. 4.2 der Allgemeinen Submissionsunterlagen nicht umstritten. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang für das Bundesgericht verbindlich eine im Widerspruch zu Art. 4.2 stehende Kostenumlagerung bei den Stahlpositionen im "Ortbetonbau" im Wert von Fr. 1'100'000.- bejaht. Die Vorinstanz geht von der Möglichkeit eines solchen Umlagerungsgewinns aus. Die entsprechenden Feststellungen bleiben seitens der Beschwerdeführerin unbestritten. Demgegenüber kritisiert die Beschwerdeführerin die Erwägungen der Vorinstanz zur Position "Baustelleneinrichtung". Sie macht geltend, es sei offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz in diesem Punkt davon ausgehe, es resultiere kein Umlagerungsgewinn. Soweit sie diese Kritik auf die Vorhaltedauer der Baustelleninstallation stützt, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, weshalb die Vorinstanz willkürlich von einer relevanten (Roh-)Bauphase von 28 Monaten ausgegangen sein soll. Hinsichtlich der kalkulatorischen Bewertung der Position ist der Beschwerdeführerin zwar insofern Recht zu geben, als eine Verlagerung von - gemäss Vorinstanz atypischen - Kostenpositionen in die Position "Baustelleneinrichtung" zu einem Umlagerungsgewinn in Form eines Zinsvorteils führt (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: Geltungsanspruch], 2012, Rz. 2354). Es ist aber nicht ersichtlich, dass dieser Zinsvorteil die vergaberechtliche Ausgangslage verändern würde. Gleiches gilt für die weiteren geltend gemachten Umlagerungsgewinne. Die Vorinstanz hat diesbezüglich festgestellt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin 1 selbst dann das wirtschaftlich günstigste bleibt, wenn die festgestellten und weitere Umlagerungsgewinne aufgerechnet würden. Diese Annahme der Vorinstanz erweist sich mit Blick auf die Preisdifferenz der beiden Offerten von rund Fr. 8'000'000.- als
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nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, das diese Annahme als willkürlich ausweisen würde.
4.5 Es bleibt demnach bei den Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG). Demgemäss steht fest, dass die Beschwerdegegnerin 1 bei den Stahlpositionen im "Ortbetonbau" Kostenumlagerungen vornahm. Der mögliche Umlagerungsgewinn beläuft sich auf Fr. 1'100'000.-. Ob weitere Kostenumlagerungen stattfanden, ist nicht abschliessend geklärt, doch ist davon auszugehen, dass selbst unter Berücksichtigung weiterer Umlagerungen das Angebot der Beschwerdegegnerin 1 wirtschaftlich günstiger ist als jenes der Beschwerdeführerin.
5. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz weiter vor, das vergaberechtliche Verbot von Kostenumlagerungen und Art. 44 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) verletzt zu haben. Ein Angebot, das nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspreche, sei unvollständig und deshalb auszuschliessen. Ausserdem kritisiert die Beschwerdeführerin die mit der Beschwerdegegnerin 1 durchgeführte Bereinigung der Offerte.
5.1 Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, eine Pflicht der Vergabestelle, Anbieterinnen wegen Verletzung von Preisbildungsvorschriften aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen, komme nur in Betracht, wenn die betreffende Offerte mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen auf die Entwicklung der Vergütung zeitigen werde, sodass das Submissionsergebnis verfälscht werde. Bei Kostenumlagerungen sei dies der Fall, wenn erstens bei der fraglichen Umlagerung von einer erheblichen Wahrscheinlichkeit für spürbar geringere tatsächliche Mengen (als den ausgeschriebenen) auszugehen sei und dies zweitens unter Berücksichtigung aller anwendbaren Zuschlagskriterien bei Eintreffen der vom Spekulierenden angenommenen Mengenveränderungen zu einer Änderung der Bieterreihenfolge führen würde. Im konkreten Fall bestehe jedoch kein Risiko einer veränderten Bieterreihenfolge.
5.2 Es lassen sich namentlich zwei Formen von Kostenumlagerungen unterscheiden. Einerseits ist es möglich, Einheitspreise in Einheitspreise umzulagern, d.h. eine mengenabhängige Position mit Einheitspreis wird teilweise oder ganz bei einer anderen Position mit Einheitspreis einkalkuliert. Die Anbieterin spekuliert hier auf Mengenänderungen, die sich für sie vorteilhaft auswirken (vgl. BEYELER,
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Preisspekulation, a.a.O., S. 136 f.). Andererseits können Leistungen von einem Einheitspreis in eine Pauschal- bzw. Globalposition verschoben werden. Die Anbieterin profitiert hier von einer für sie vorteilhafteren Kostenstruktur (vgl. Urteile 2C_292/2024 vom 30. April 2025 E. 4.4.2; 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4; SPIESS/ HUSER, SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2023, N. 6-8 zu Art. 146 SIA-Norm 118). Durch Umlagerungen von Leistungskomponenten innerhalb der zu offerierenden Positionen können die Anbieter versuchen, ein Angebot abzugeben, das sich unter Umständen erst in der Ausführung - wenn der effektive Leistungsumfang feststeht - als für die öffentliche Hand kostspieliger erweist als dasjenige einer Konkurrentin (vgl. BEYELER, Preisspekulation, a.a.O., S. 127 f.; ders., Geltungsanspruch, Rz. 2328; ausführlich zur Kalkulation bei Einheitspreisen ROMAN BRAZEROL, Der Einheitspreis im Bauwerkvertrag, 2019, Rz. 279 ff.).
5.3 Die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung (vgl. Art. 2 lit. b und c sowie Art. 11 lit. a IVöB) verlangen, dass die in einem öffentlichen Vergabeverfahren zu beurteilenden Offerten objektiv vergleichbar sind (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 664). Dabei können einzig vollständige und entsprechend den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitete Angebote (vgl. Art. 34 Abs. 1 IVöB) sinnvoll verglichen werden. Nach der Rechtsprechung zählt die Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Preisbildungsvorschriften zu den formellen Anforderungen an ein gültiges Angebot. Deren Zweck besteht darin, einen aussagekräftigen und umfassenden Überblick über das Preis-Leistungs-Verhältnis der Angebote zu verschaffen sowie deren Vergleich zu ermöglichen (Urteile 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023 E. 7.2; 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4).
5.4 Gestützt auf die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist erstellt, dass die Beschwerdegegnerin 1 ein erstes Angebot in Höhe von Fr. 44'993'657.79 (exklusive Mehrwertsteuer) abgab und sie den Zuschlag nach vier Bereinigungsrunden für ein Angebot mit einem Preis von Fr. 46'157'210.51 (exklusive Mehrwertsteuer) erhielt. Fraglich ist zunächst, ob - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - die Bereinigung zulässig war oder ob sich die Zuschlagsverfügung bereits aufgrund einer unzulässigen Veränderung des Angebots als rechtswidrig erweist.
5.4.1 Die revidierte IVöB erlaubt es den Vergabebehörden ausdrücklich, eingegangene Angebote mit den Anbietenden hinsichtlich der Leistungen und der Leistungsmodalitäten zu bereinigen, um das vorteilhafteste Angebot zu ermitteln (Art. 39 Abs. 1 IVöB). Kommt die Vergabestelle nach der Angebotsprüfung und nach Ausschöpfung der ihr hierbei zustehenden Mittel (Art. 38 IVöB) zum Schluss, die Angebote seien objektiv nicht vergleichbar bzw. nicht hinreichend klar, "kann" sie nach dem Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 IVöB mit den Anbietern eine Angebotsbereinigung anstreben (sog. technische Verhandlungen). Es steht grundsätzlich in ihrem Ermessen, ob sie eine entsprechende Bereinigung vornehmen will (Musterbotschaft vom 16. Januar 2020 zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. November 2019 [nachfolgend: Musterbotschaft IVöB], S. 79; CHRISTOPH JÄGER, Technische Verhandlungen, in: Aktuelles Vergaberecht 2020, Rz. 39; BRUNO GYGI, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 10 zu Art. 39 BöB/IVöB; ÉTIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2. Aufl. 2023, Rz. 625; vgl. auch Urteil 2D_16/2021 vom 17. August 2021 E. 3.4.2). Die Vergabestelle ist jedoch nicht völlig frei in ihrem Entscheid. Unter Umständen besteht eine Bereinigungspflicht, so bei verbleibenden Unklarheiten und erklärbaren relevanten Unterschieden in den Angeboten, welche die Ermittlung des vorteilhaftesten Angebots verunmöglichen oder erschweren (JÄGER, a.a.O., Rz. 36; GYGI, a.a.O., N. 9 zu Art. 39 BöB/IVöB; ALEXIS LEUTHOLD, Offertverhandlungen im öffentlichen Vergabeverfahren, 2009, Rz. 284).
5.4.2 Die Angebotsbereinigung steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Unabänderbarkeit der Ausschreibungsbedingungen und der eingereichten Angebote. Sie ist daher nur unter den Voraussetzungen von Art. 39 Abs. 2 IVöB zulässig (vgl. JÄGER, a.a.O., Rz. 42 f.; POLTIER, a.a.O., Rz. 628). Demgemäss findet eine Bereinigung statt, wenn erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklärt oder die Angebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien objektiv vergleichbar gemacht werden können (Art. 39 Abs. 2 lit. a IVöB) oder Leistungsänderungen objektiv und sachlich geboten sind, wobei der Leistungsgegenstand, die Kriterien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden dürfen, dass sich die charakteristische Leistung oder der potentielle Anbieterpreis verändert (Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB). Namentlich bei komplexen Leistungen und bei gestützt auf Prognosen erstellten Angeboten erweist
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sich eine Bereinigung unter Umständen als sachgerecht oder sogar als angezeigt (Musterbotschaft IVöB, a.a.O., S. 79; vgl. auch GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 678). Einerseits lassen sich im Rahmen der Bereinigung Missverständnisse und echte Lücken im Angebot klären. Andererseits wird den Vergabestellen im Sinne einer Flexibilisierung ein Instrument an die Hand gegeben, um während laufender Ausschreibung den Leistungsgegenstand innerhalb vorgegebener Grenzen zu optimieren (Musterbotschaft IVöB, a.a.O., S. 79; vgl. POLTIER, a.a.O., Rz. 627 f.). Der Spielraum für angebots- oder nachfrageseitige Änderungen ist jedoch beschränkt. Zulässig sind einzig unwesentliche Änderungen. Im Vordergrund stehen Klarstellungen, Umformulierungen, Konkretisierungen oder Fehlerkorrekturen in untergeordneten Punkten des Angebots (vgl. JÄGER, a.a.O., Rz. 51; GYGI, a.a.O., N. 26 zu Art. 39 BöB/IVöB). Die Bereinigung darf in keinem Fall dazu dienen, die Vergaberechtskonformität eines Angebots erst nachträglich herbeizuführen (Musterbotschaft IVöB, a.a.O., S. 79). Ausserdem sind auch hier die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze zu beachten, so insbesondere das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot (JÄGER, a.a.O., Rz. 45; GYGI, a.a.O., N. 11 zu Art. 39 BöB/IVöB; LEUTHOLD, a.a.O., Rz. 158 f.).
5.4.3 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der Ausschreibung des Projekts "USZ Campus Mitte 1|2" ein mit Ausnahme der strittigen Kostenumlagerungen vergaberechtlich zulässiges Angebot abgab. Ein Unterangebot (vgl. BGE 143 II 553 E. 7; Urteil 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023 E. 5.3) steht nicht zur Diskussion. Die Vergabestelle führte sodann mit allen drei Anbieterinnen schriftlich eine Bereinigung der Angebote durch, was mit Blick auf die Komplexität des Bauvorhabens und die teils auf Schätzungen beruhenden Angaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht aussergewöhnlich ist. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang zu Recht nicht geltend, die Angebotsbereinigung habe gegen den Grundsatz der Transparenz oder jenen der Gleichbehandlung verstossen. Bezüglich der Angebotsänderung der Beschwerdegegnerin 1 ergibt sich ohne Weiteres aus den Akten (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass die Vergabestelle die Modalitäten der Leistungserbringung einzelner Positionen abklärte, was zu einem leicht höheren Preis führte. Die Angebotsbereinigung betraf mit anderen Worten die anbieterseitigen Leistungen bei ansonsten gleichbleibenden Ausschreibungskonditionen. Eine solche Bereinigung ist prinzipiell zulässig (Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB) und
BGE 152 II 211 S. 220
darf zu einer Preisänderung führen (JÄGER, a.a.O., Rz. 56 i.V.m. Rz. 75; vgl. dazu Art. 39 Abs. 3 IVöB). Das Vorgehen der Vergabestelle erweist sich mithin als zulässig bzw. war sogar geboten, um Unklarheiten im Angebot der Beschwerdegegnerin 1 auszumerzen. Damit ist zugleich gesagt, dass die Argumentation der Beschwerdeführerin in diesem Punkt nicht stichhaltig ist.
5.5 Gestützt auf die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz verstiess die Beschwerdegegnerin 1 gegen die in Art. 4.2 der Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Preisbildungsregel. Zumindest bei der Position "Ortbetonbau" sind Umlagerungsgewinne in Höhe von Fr. 1'100'000.- möglich (vgl. E. 4.5 hiervor). Fraglich ist, ob die Vergabestelle gestützt auf diese tatsächliche Grundlage den Ausschluss der Beschwerdegegnerin 1 hätte anordnen müssen.
5.5.1 Die Nichtbeachtung formeller Anforderungen - darunter die Preisbildungsvorschriften - kann nach Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB zum Ausschluss führen. Die Vergabestelle verfügt bezüglich des Ausschlusses über ein Ermessen (Musterbotschaft IVöB, a.a.O., S. 86; POLTIER, a.a.O., Rz. 586; LAURA LOCHER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 5 zu Art. 44 BöB/ IVöB; vgl. zum kantonalen Recht GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444). Dieses muss sie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Verbots des überspitzten Formalismus handhaben. Nach der Rechtsprechung rechtfertigt einzig ein Mangel von einer gewissen Bedeutung den Ausschluss (BGE 145 II 249 E. 3.3; BGE 143 I 177 E. 2.3.1; BGE 141 II 353 E. 3 und 8.2.1; Urteile 2C_1020/ 2020 vom 12. April 2022 E. 4.3.1; 2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E. 5.2.2). Eine Pflicht der Vergabebehörde, den Ausschluss zu verfügen, fällt in Betracht, wenn andernfalls zentrale vergaberechtliche Zielsetzungen vereitelt werden könnten (BGE 143 II 425 E. 4.6; vgl. auch POLTIER, a.a.O., Rz. 586; LOCHER, a.a.O., N. 6 zu Art. 44 BöB/IVöB).
5.5.2 Die Kalkulation von Offerten fällt grundsätzlich in die unternehmerische Freiheit. Dementsprechend ist auch ein spekulatives Angebot vergaberechtlich nicht per se unzulässig, solange die Offerte objektiv nachvollziehbar ist und die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten gewahrt bleibt (BGE 143 II 553 E. 7; Urteil 2C_292/ 2024 vom 30. April 2025 E. 4.3.2; BEYELER, Preisspekulation, a.a.O., S. 130 f.). Nach der Rechtsprechung haben die Anbieterinnen zudem die Preisbildungsvorschriften in den Ausschreibungsunterlagen
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zu respektieren. Wer sie verletzt, kann aus dem Verfahren ausgeschlossen werden (Urteile 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023 E. 7.2; 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1.2; 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 495-497; zur Berücksichtigung von Kostenumlagerungen im Rahmen der Bewertung Urteil 2C_292/2024 vom 30. April 2025 E. 4.4.2). Das Bundesgericht erachtet den Ausschluss als zulässig, wenn eine Anbieterin entgegen den Ausschreibungsunterlagen keine realen Einheitspreise angibt, sondern mit offensichtlichen Platzhalterzahlen operiert (z.B. ein Rappen; Urteil 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023 E. 7.3). In Bezug auf Kostenumlagerungen von mengenabhängigen Positionen mit Einheitspreisen in Pauschalpositionen präzisierte das Bundesgericht, der Ausschluss sei möglich, wenn für den Auftraggeber ein Preisrisiko besteht, d.h. wenn sich Umlagerungen im Ergebnis preissteigernd auswirken. Es genügt, wenn dafür ein nicht rein theoretisches Risiko besteht (Urteil 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3 mit Hinweis auf BEYELER, Preisspekulation, a.a.O., S. 152). Nicht eingegangen ist das Bundesgericht in diesem Urteil auf die - seitens der kantonalen Instanz noch aufgeworfene - Frage, wie sich das Vergaberisiko auf den Ausschluss auswirkt (vgl. Urteil 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.1 i.V.m. E. 2.3).
5.5.3 Das nach der dargelegten Rechtsprechung bestehende Ermessen von Vergabestellen im Umgang mit Kostenumlagerungen rechtfertigt sich mit Blick auf den grossen Spielraum, den das materielle Vergaberecht den Auftraggebern bei der Angebotsbewertung einräumt (vgl. BGE 141 II 353 E. 3; Urteil 2D_1/2024 vom 1. März 2024 E. 3.3). Die Vergabestelle soll sich trotz der Verletzung von Preisbildungsvorschriften und unter Berücksichtigung sämtlicher Vergabekriterien ein Bild der eingegangenen Offerten machen können. Das Wirtschaftlichkeitsgebot spricht in einer solchen Situation dafür, an die Verletzung von Preisbildungsvorschriften nicht zu strenge Rechtsfolgen zu knüpfen, um der Vergabestelle eine pflichtgemässe Evaluation der Situation zu erlauben (vgl. dazu im Zusammenhang mit der Bereinigung LEUTHOLD, a.a.O., Rz. 143; GYGI, a.a.O., N. 8 zu Art. 39 BöB/IVöB). Diese ist in der Regel sachkundig oder zumindest derart mit dem Projekt vertraut, dass sie auch abschätzen kann, wie sich eine bestimmte Kalkulation auf die vergaberechtliche Bewertung auswirkt. Ausserdem ermöglicht die revidierte IVöB den Vergabestellen, nach Ausschöpfung der Mittel der Angebotsprüfung im Rahmen der Angebotsbereinigung innerhalb gewisser
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Grenzen auf Kostenumlagerungen zu reagieren (vgl. E. 5.4 hiervor). In diesem Zusammenhang trifft die Vergabestelle eine Rechtspflicht, bei Verletzungen von Preisbildungsvorschriften mit Auswirkungen auf die Vergleichbarkeit der Offerten weitere Abklärungen zu treffen. Weil Preisbildungsvorschriften dem Zweck dienen, eine objektiv vergleichbare Beurteilungsgrundlage zu gewährleisten, muss die Auftraggeberin sicherstellen, dass trotz missachteter Preisbildungsvorschriften eine objektive Beurteilung entsprechend den Vorgaben des öffentlichen Beschaffungsrechts möglich ist (vgl. E. 5.3 hiervor).
5.5.4 Das Ermessen der Vergabestelle nach Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB stösst dort an Grenzen, wo der Verzicht auf den Ausschluss in Widerspruch tritt zu grundlegenden Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. E. 5.5.1 hiervor). Dies ist der Fall, wenn sich die Verletzung einer Preisbildungsvorschrift auf den Zuschlag auswirken könnte. Es muss eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Realisierung von Kostenumlagerungen bestehen (z.B. durch Mengenänderungen). Wenn die dadurch ausgelösten Verschiebungen von Kosten in der Offerte unter Berücksichtigung sämtlicher weiterer Zuschlagskriterien dazu führen, dass das Angebot nicht mehr als das wirtschaftlich günstigste gilt, hat die Vergabebehörde den Ausschluss anzuordnen (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2358). Hingegen genügt es nicht, wenn sich allfällige Kostenumlagerungen lediglich im Rahmen des Preisrisikos und nicht auch auf das Vergaberisiko auswirken. Aus den bereits dargelegten Gründen bleibt der Umgang mit einem Preisrisiko der Vergabestelle überlassen (vgl. E. 5.5.3 hiervor).
5.5.5 Dieses Ergebnis entspricht dem Standpunkt der Vorinstanz. Ob es sich darüber hinaus rechtfertigt, zwischen verschiedenen Arten von Kostenumlagerungen zu differenzieren, wie es die Vorinstanz tat, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, denn gestützt auf den für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt bleibt das Angebot der Beschwerdegegnerin 1 unter Berücksichtigung des potenziellen Umlagerungsgewinns von Fr. 1'100'000.- sowie der weiteren Vergabekriterien sehr deutlich das wirtschaftlich günstigste. Die Vorinstanz verstösst demnach nicht gegen Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB, wenn sie in dieser Konstellation davon ausgeht, dass die Beschwerdegegnerin 1 nicht zwingend vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen.
BGE 152 II 211 S. 223
5.5.6 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu führen. Dem von ihr vertretenen Verständnis von Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB ist aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen. Die Beschwerdeführerin macht überdies zusammengefasst geltend, der Nachweis von Kostenumlagerungen sei in der Praxis ausgesprochen schwierig. Das mag zutreffen; diesbezüglich ist aber die Vergabestelle in der Pflicht. Sie hat im Rahmen der Angebotsprüfung und -bereinigung die Vergleichbarkeit der Offerten sicherzustellen. Beabsichtigt sie, den Ausschluss zu verfügen, muss sie entsprechend den beweis- und vergaberechtlichen Grundsätzen (vgl. BGE 150 II 105 E. 5.9.1) allfällige Kostenumlagerungen aufzeigen. Hat sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Pflicht zur Herstellung objektiv vergleichbarer und nachvollziehbarer Angebote eine Überzeugung gebildet und will sie den Zuschlag trotz festgestellter Kostenumlagerungen erteilen, kann eine Konkurrentin dagegen vorgehen. Da Konkurrenzofferten der Vertraulichkeit unterliegen (vgl. Art. 11 lit. e IVöB; BGE 139 II 489 E. 3.3; Urteil 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1), fehlt der Konkurrentin regelmässig das Zahlenmaterial, um Kostenumlagerungen einer Mitbewerberin strikt zu beweisen. Diese grundsätzliche Beweisproblematik führt dazu, dass von der Konkurrentin nicht ein Beweis entsprechend dem Regelbeweismass verlangt werden kann (vgl. zur Herabsetzung des Regelbeweismasses BGE 128 III 271 E. 2b/aa; Urteil 4A_255/2021 vom 22. März 2022 E. 3.1.4). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann aber offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, die Vorinstanz habe überspannte Anforderungen an den tatsächlichen Nachweis der Kostenumlagerungen gestellt.