6B_1239/2021 05.06.2023

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_1239/2021

Urteil vom 5. Juni 2023

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,

Bundesrichter Muschietti,

Bundesrichterin van de Graaf,

Bundesrichterin Koch,

nebenamtliche Bundesrichterin Griesser,

Gerichtsschreiberin Frey Krieger.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,

2. B.________,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Versuchte Tötung etc.; Anklagegrundsatz, Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 14. September 2021 (SB200498-O/U/ad).

Sachverhalt:

Mit Urteil vom 4. Juni 2020 sprach das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, A.________ der versuchten vorsätzlichen Tötung, des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, des Fahrens ohne Berechtigung, des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder Sozialhilfe, der Hinderung einer Amtshandlung sowie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Es bestrafte ihn mit 8 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von bisher erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug von 310 Tagen und - unter Einbezug des Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.-- - mit einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 200.--. Sodann wurde A.________ für 13 Jahre des Landes verwiesen und die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet. Er wurde verpflichtet, dem Privatkläger B.________ als Schadenersatz Fr. 3'965.--. und als Genugtuung Fr. 20'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 1. August 2019 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde der Privatkläger mit seiner Schadenersatzforderung auf den Zivilweg verwiesen.

Gegen dieses Urteil erhob A.________ Berufung und stellte u.a. Antrag auf Freispruch von den Vorwürfen der versuchten Tötung und des unrechtmässigen Bezugs von Sozialhilfe. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger B.________ beantragten die Abweisung der Berufung.

Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, stellte im Beschluss vom 14. September 2021 fest, dass die unangefochten gebliebenen Dispositivziffern in Rechtskraft erwachsen sind. Mit Urteil gleichen Datums sprach es A.________ der versuchten Tötung und des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe (leichter Fall) schuldig. Es bestrafte ihn mit 6 1/2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von bisher erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug von 777 Tagen und - unter Einbezug des Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.-- - mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 20.-- sowie einer Busse von Fr. 600.--. Die Landesverweisung und Ausschreibung im SIS wurden bestätigt, die Dauer der Landesverweisung indes auf 10 Jahre festgesetzt. Ebenso bestätigt wurden die erstinstanzlich gutgeheissene Schadenersatz- und Genugtuungsforderung des Privatklägers.

C.a. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, er sei vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung und vom Vorwurf des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung (recte der Sozialhilfe) freizusprechen; er sei dementsprechend deutlich milder zu bestrafen und es sei festzustellen, dass er die auszufällende Strafe bereits "übererstanden" habe. Von einer Landesverweisung und der Ausschreibung im SIS sei abzusehen. Insbesondere wegen des Freispruchs vom Vorwurf der eventualvorsätzlich versuchten Tötung und der bislang erstandenen Überhaft sei ihm eine angemessene Entschädigung und Genugtuung zuzusprechen. Dem Privatkläger sei indes keine Schadenersatzforderung und auch keine Genugtuung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zwecks oder wegen Freispruchs von den beanstandeten Vorwürfen zur neuen Festsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er sei sodann umgehend aus der JVA Pöschwies zu entlassen. Schliesslich ersucht A.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

C.b. Am 25. Oktober 2021 erklärte das Bundesgericht das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos und hielt fest, dass über das Gesuch um Haftentlassung als Folge des beantragten Freispruchs im Endentscheid zu befinden sei.

Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme. Der Privatkläger B.________ liess sich innert Frist nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklageprinzips gemäss Art. 9 und 325 StPO, Art. 29 Abs. 2 und 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK und des Immutabilitätsprinzips gemäss Art. 350 StPO. Sodann habe die Vorinstanz sein rechtliches Gehör und seine Verteidigungsrechte sowie Art. 333 Abs. 4 StPO verletzt.

Die Vorinstanz habe den angeklagten Sachverhalt, wonach er den Privatkläger vorsätzlich mit einem Messer als Tatwaffe am Hals verletzt haben solle, zu Recht als nicht rechtsgenügend erstellt verworfen. Indes habe sie in unzulässiger Änderung der Anklage ein Bierglas als neue, alternative Tatwaffe für eine versuchte Tötung angenommen. Solches sei von der Staatsanwaltschaft bewusst nie eingeklagt worden. Nachdem er stets geltend gemacht habe, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, sondern sich der Privatkläger im Rahmen eines Gerangels bzw. Unfallgeschehens mit dem Glas verletzt haben müsse, stelle die Annahme eines Bierglases als Tatwaffe eine Verletzung des Anklageprinzips dar. Ein Beschuldigter müsse nicht damit rechnen, dass nach Anklageerhebung von einer anderen Tatwaffe, die ein wesentliches Element des Anklagesachverhaltes darstelle, ausgegangen werde. Zwar habe er darauf fokussiert, dass die Verletzung durch ein Bierglas oder den Teil eines solchen entstanden sein müsse. Damit habe er aber vor allem bezweckt, den "eingeklagten Vorwurf des Messers" zu widerlegen. Unter der neuen Prämisse hätte er sich ausführlich gegen die Verwendung des Bierglases als angebliche Tatwaffe für eine angeblich vorsätzliche Tatbegehung geäussert. Eine Rückweisung der Anklage gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO zur Ergänzung sei insoweit ausgeschlossen, als die Vorinstanz mit einem anderen Sachverhalt denselben Straftatbestand als erfüllt betrachte.

1.2. Die Anklageschrift bezeichnet gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und nunmehr in Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 144 I 234 E. 5.6.1; 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 132 E. 3.4.1; je mit Hinweisen).

Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 Abs. 1 StPO). Das Anklageprinzip ist verletzt, wenn die angeklagte Person für Taten verurteilt wird, bezüglich welcher die Anklageschrift den inhaltlichen Anforderungen nicht genügt, oder wenn das Gericht mit seinem Schuldspruch über den angeklagten Sachverhalt hinausgeht (Urteile 6B_239/2022 vom 22. März 2023 E. 4.2; 6B_424/2021 vom 26. Januar 2023 E. 1.2.2; 6B_709/2021 vom 12. Mai 2022 E. 1.2; 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 148 IV 124; je mit Hinweisen).

Es ist Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt verbindlich festzustellen und darüber zu befinden, ob der angeklagte Sachverhalt erstellt ist oder nicht (vgl. BGE 145 IV 407 E. 3.3.2; Urteil 6B_140/2021 vom 24. Februar 2022 E. 1.4). Ergibt das gerichtliche Beweisverfahren, dass sich das Tatgeschehen in einzelnen Punkten anders abgespielt hat als im Anklagesachverhalt dargestellt, so hindert der Anklagegrundsatz das Gericht nicht, die beschuldigte Person aufgrund des abgeänderten Sachverhalts zu verurteilen, sofern die Änderungen für die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts nicht ausschlaggebende Punkte betreffen und die beschuldigte Person Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu nehmen (Urteile 6B_239/2022 vom 22. März 2023 E. 4.3; 6B_583/2021, 6B_584/2021 vom 2. November 2022 E. 4.2.3; 6B_954/2021 vom 24. März 2022 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3.

1.3.1. Die Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet. Es trifft zu, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift von einem Messer ausgeht, das der Beschwerdeführer im Zuge der Auseinandersetzung mit dem Privatkläger gegen dessen Kopf-/Halsbereich eingesetzt hat. An dieser Tatversion hat sie bis zum obergerichtlichen Verfahren festgehalten (Protokoll der Berufungsverhandlung, vorinstanzliche Akten [VI] act. 115 und dort S. 30 ff.). Der Beschwerdeführer hingegen vertrat und vertritt die Tatversion, dass es sich bei der Tatwaffe, respektive beim Gegenstand, mit dem der Privatkläger im Zuge des "Gerangels" verletzt worden ist, um eine Glasscherbe handeln muss, die im Sinne eines (ungezielten) Unfallgeschehens zu den fraglichen Verletzungen geführt hat. Dementsprechend hatte er im Vorfeld der zweitinstanzlichen Verhandlung den Beweisantrag gestellt, es seien Spuren diverser Asservate (Glasscherben und Metallteil) auszuwerten und auf DNA-Spuren mit dem Privatkläger abzugleichen. Dies u.a. mit der Begründung, die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft hätten sich willkürlich darauf versteift, dass der Beschwerdeführer ein Messer eingesetzt habe, obschon ein solches nicht habe aufgefunden werden können und nicht auszuschliessen sei, dass sich der Privatkläger während der Auseinandersetzung "irgendwie mit dem am Tatort vorgefundenen und kaputt gegangenen Bierglas" geschnitten habe. Der Antrag wurde gutgeheissen und die vom Forensischen Institut Zürich erstellte Analyse ergab, dass die Glasscherben (und das Metallteil) mit der DNA des Privatklägers in Kontakt gekommen waren (VI act. 103 und 105; angefochtenes Urteil S. 18).

Unter anderem anhand der nun vorliegenden Analyse des Forensischen Instituts Zürich und weil das Gutachten des IRM vom 28. August 2019 zur körperlichen Untersuchung des Privatklägers eine Glasscherbe als Tatwaffe nicht ausdrücklich ausschliesse, sondern nur als weniger wahrscheinlich als ein Messer annehme, erachtet es die Vorinstanz als nicht rechtsgenügend erstellbar, dass es sich bei der Tatwaffe um ein Messer handelt. Angesichts des dynamischen Tatgeschehens und der vorgefundenen DNA-Spuren sei wahrscheinlicher, dass die Wunden mit einer aus einem Bierglas herausgebrochenen Glasscherbe zugefügt worden seien. Der Anklagesachverhalt sei insoweit zu relativieren, als nur rechtsgenügend erstellt werden könne, dass die Verletzungen des Privatklägers durch einen scharfen Gegenstand, mutmasslich Scherben des Bierglases, verursacht worden seien. Dies ändere am relevanten Tatvorwurf einer vorsätzlich versuchten Tötung jedoch nichts und sei auch mit dem Anklagegrundsatz vereinbar. Die Verteidigung selbst habe durch ihren Beweisantrag bewirkt, dass nun ein anderes Tatwerkzeug im Vordergrund stehe und habe sie den Beschuldigten gegen diese Variante, insbesondere auch gegen die vorsätzliche Tötung mit einem Bierglas, verteidigt. Das grundsätzlich formell korrekte Vorgehen einer Rückweisung der Anklage zur Ergänzung im Sinne Art. 333 Abs. 1 StPO käme einem Leerlauf gleich, weshalb davon abzusehen sei (angefochtenes Urteil S. 18 ff.).

1.3.2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es sich sowohl bei einem Messer als auch einer Glasscherbe um "scharfe Gegenstände" handelt (angefochtenes Urteil S. 19). Beide sind zweifelsohne gleichermassen geeignet, die beim Privatkläger entstandenen Verletzungen - eine 11 cm lange, vom linken Ohr in Richtung Kehlkopf verlaufende Schnittverletzung und eine rund 2 cm lange Schnittverletzung vorne am linken Ohr - zu verursachen. Mithin unterscheiden sich die Tatvorwürfe in den beiden Versionen (Messer als Tatwaffe und gezielter Einsatz desselben gegen den Hals-/Kopfbereich des Privatklägers/ Glasscherbe als Tatwaffe und gezielter Einsatz derselben gegen den Hals-/Kopfbereich des Privatklägers) nur unwesentlich. Der zur Anklage erhobene Sachverhalt ist insbesondere insoweit unverändert geblieben, als die Vorinstanz nach wie vor davon ausgeht, dass es im Rahmen einer (unbestrittenermassen tätlichen) Auseinandersetzung zwischen den beiden Kontrahenten zu den Verletzungen des Privatklägers gekommen ist. Schliesslich stimmen in beiden Versionen auch die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen inneren Tatsachen überein und damit, dass er wusste oder es zumindest für möglich hielt, dass sein Vorgehen mit dem Messer bzw. der Glasscherbe den Tod des Privatklägers hätte zur Folge haben können und er sich damit zumindest billigend abfand.

Zusammenfassend betrifft die Änderung (allein der Tatwaffe) keinen für die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts ausschlaggebenden Punkt und ist das vom Obergericht als erwiesen angenommene Tatgeschehen von der Anklageschrift gedeckt. Auch die Würdigung als eventualvorsätzlich versuchte Tötung bleibt sich gleich, womit keine der in Art. 333 StPO vorgesehenen Konstellationen, keine Verletzung des Immutabilitätsprinzips gemäss Art. 350 StPO und kein Fall einer abweichenden rechtlichen Würdigung gemäss Art. 344 StPO vorliegt.

1.3.3. Der Beschwerdeführer hat sich zudem sowohl zu einer Glasscherbe als Ursache für die fraglichen Verletzungen aber auch dazu geäussert, dass diese aus seiner Sicht im Zuge des Gerangels und dabei im Sinne eines unbewussten und unbeabsichtigten Unfallgeschehens zur Verletzung des Privatklägers geführt hat. Er hat mithin "seine" Sachverhaltsversion in die Verteidigungsstrategie eingebaut. Damit einhergehend hat er sich entgegen seinen Ausführungen in der Beschwerde eingehend "zum Bierglas als neue alternative Tatwaffe für eine vorsätzlich versuchte Tötung" geäussert und zwar insbesondere in tatsächlicher, aber auch in rechtlicher Hinsicht. Konkret hat er eingehend dargelegt, dass und weshalb aus seiner Sicht von einem durch die Aggression des Privatklägers ausgelösten Unfallgeschehen und damit davon auszugehen sei, dass sich der Privatkläger selbst verletzt, respektive er, der Beschwerdeführer, die Verletzung "nicht absichtlich" bzw. "nicht bewusst" zugefügt, sondern den Privatkläger "höchstens fahrlässig mit dem Glas verletzt" habe; im Vordergrund stehe indes ein Unfall. Indem der Beschwerdeführer einlässlich aufzeigt, dass und weshalb aus seiner Sicht von einem (fahrlässigen) "Unfallgeschehen" auszugehen ist, zeigt er - ebenso einlässlich - auf, weshalb er mit der Scherbe den Tod (oder auch nur eine Verletzung) des Privatklägers weder gewollt noch zumindest billigend in Kauf genommen hat, woraus er dementsprechend folgert, "niemals einen Eventualvorsatz für eine Tötung gehabt zu haben" (VI act. 110 [Plädoyer der Berufungsverhandlung] S. 9 bis 13). Eine Verletzung seiner Verteidigungsrechte ist damit nicht ersichtlich.

Zusammenfassend ergibt sich, dass weder das Anklageprinzip, noch der Anspruch auf rechtliches Gehör, noch die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers verletzt worden sind.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Die Vorinstanz schliesse willkürlich und in Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" darauf, dass er bereits in der Herrentoilette mit dem Bierglas bzw. Scherben gezielt und mit dem Willen, den Privatkläger zu töten, gegen dessen Kopf-/Halsbereich geschlagen habe. Bei dieser, für ihn "ungünstigsten (gezielten) Bierglasversion", handle es sich um eine reine Mutmassung. Der Privatkläger habe zudem nicht erklären können, wie er sich die Verletzung zugezogen habe, wohingegen er einen gezielten Schlag mit dem Bierglas oder einer Scherbe gegen dessen Kopf-/Halsbereich stets bestritten habe. Es sei der Privatkläger gewesen, der die Auseinandersetzung in der Toilette begonnen habe, als er, der Beschwerdeführer, diese mit dem Bierglas in der Hand aufgesucht habe. Die Verletzung des Privatklägers habe er alsdann erst später realisiert. Dieser sei allenfalls in die auf dem Boden liegenden Scherben des zerbrochenen Bierglases gefallen oder habe sich bei der Auseinandersetzung "sonstwie am Bierglas" oder an einem Teil desselben verletzt. Letzteres sei durchaus möglich, habe doch die Vorinstanz eingeräumt, dass weder der Beschwerdeführer noch der Privatkläger nachvollziehbar erklärt hätten, wie es zu den Verletzungen gekommen sei. Der Verlauf des Gerangels und der genaue Zeitpunkt, in dem das Bierglas zerbrochen sei, seien unklar; die Entstehung der Verletzungen bleibe im Dunkeln. Entsprechend hätte die Vorinstanz gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" von der für ihn "günstigeren (ungezielten) Unfall-Bierglasversion" ausgehen müssen.

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 145 IV 154 E. 1.1; 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweis).

Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn diese schlechterdings unhaltbar ist. Dass eine andere Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht. Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist. Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu. Die Willkürrüge muss nach Art. 106 Abs. 2 BGG explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden. Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 144 V 50 E. 4.2; 143 IV 500 E. 1.1; je mit Hinweisen). Die Beschwerde ist in diesem Punkt nur gutzuheissen, wenn der Entscheid auch bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ist. Die beschwerdeführende Partei, die vor Bundesgericht eine willkürliche Beweiswürdigung rügt, darf sich daher nicht darauf beschränken aufzuzeigen, wie einzelne Indizien willkürfrei zu würdigen gewesen wären. Sie muss sich vielmehr mit der gesamten Beweislage befassen und darlegen, inwiefern aus ihrer Sicht auch der aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien gezogene Schluss geradezu willkürlich ist (Urteile 6B_789/2022 vom 17. April 2023 E. 3.2; 6B_747/2022 vom 9. November 2022 E. 2.1; 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.4, nicht publ. in: BGE 147 IV 176; 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 146 IV 311; je mit Hinweisen).

2.3.

2.3.1. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers verfällt die Vorinstanz nicht in Willkür, wenn sie trotz der von ihr als bloss beschränkt beweistauglich qualifizierten Aussagen sowohl des Beschwerdeführers als auch des Privatklägers (angefochtenes Urteil S. 12 ff. und 17) und der nur beschränkt möglichen Rekonstruktion des genauen Verletzungshergangs zum Schluss einer " (gezielten) Bierglasversion" gelangt. Der Beschwerdeführer ignoriert, dass die Vorinstanz diesen Schluss anhand einer Würdigung verschiedener Beweismittel und Indizien zieht und dabei richtigerweise berücksichtigt, dass den Aussagen der beiden Kontrahenten beschränkte Beweiskraft zukommt.

So begründet die Vorinstanz nachvollziehbar, weshalb sie davon ausgeht, dass die Aggression initial vom Beschwerdeführer ausging. Sie stellt hierzu unter anderem auf das IRM-Gutachten zur körperlichen Untersuchung bzw. den Verletzungen des Privatklägers ab (drei Zentimeter durchmessende Schwellung an er Stirn links sowie Bluterguss am oberen Rücken rechts). Sie stellt fest, dass diese Verletzungen mit seinen Aussagen korrespondierten, gemäss welchen der Beschwerdeführer ihm zu Beginn der Auseinandersetzung die Türe der WC-Kabine kraftvoll in den Rücken gestossen und Faustschläge gegen den Kopf verpasst habe, was wiederum zu dessen Angaben passe, von den Faustschlägen "ganz benommen" gewesen zu sein. Damit und auch mit der weiteren Argumentation der Vorinstanz, gemäss welcher die Begründung des Privatklägers, weshalb es überhaupt zu einer Auseinandersetzung gekommen sei, plausibel erscheine, hingegen die Version des Beschwerdeführers einer unvermittelten und ohne Vorwarnung erfolgten Aggression seitens des Privatklägers wenig überzeugend sei, setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander. Hierfür genügt die blosse und entgegengesetzte Behauptung, der Privatkläger habe die Auseinandersetzung in der Toilette begonnen, nicht. Unter Willkürgesichtspunkten ebenso wenig zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass das Bierglas in der darauffolgenden tätlichen Auseinandersetzung nach kurzer Zeit zu Bruch ging und die Verletzungen bereits in der Toilette entstanden sind. Inwiefern dies schlechterdings unhaltbar sein soll, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, indem er diesem Schluss lediglich die Aussage des aus seiner Sicht "zugedröhnten" Privatklägers gegenüberstellt, der erst im Korridor "einen kleinen Stich im Hals" gespürt haben will.

Schliesslich zeigt die Vorinstanz auf, weshalb sie von einem gezielten Einsatz des Bierglases bzw. einer Scherbe gegen den Kopfbereich des Privatklägers ausgeht. Dabei setzt sie sich in einem ersten Schritt mit möglichen Szenarien (Schwitzkastensituation; beiderseitiges "Reissen" am Glas; Sturz in auf dem Boden liegende Scherben) auseinander, anhand welcher sie u.a. aus anatomischen Gründen aber auch wegen erstmals vor Vorinstanz gemachter Aussagen des Beschwerdeführers ausschliesst, dass sich der Privatkläger selbst verletzt hat. Wiederum setzt der Beschwerdeführer mit seiner Kritik nicht an diesen Erwägungen an, wenn er sich lediglich darauf beruft, weder der Privatkläger noch er selbst hätten nachvollziehbar erklärt, wie es zu den Kopf- und Halsverletzungen gekommen sei. Dies ist nicht geeignet, eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung darzutun.

Aus der Verneinung einer Selbstverletzung folgernd, dass der Beschwerdeführer die Verletzungen des Privatklägers verursacht habe, schliesst die Vorinstanz in einem zweiten Schritt anhand der Position der Wunden (Ohr-/Halsbereich) und der Länge der Halsverletzung (11 cm) ein "zufälliges Unfallgeschehen" aus. Sie erwägt, dass eine einigermassen ziel- und gegen den Kopf gerichtete, mit "einigem Schwung/Kraft" ausgeführte Stoss-/Schneidebewegung notwendig gewesen sei, um derartige Schnittwunden zu verursachen, was Koordination und Verletzungsabsicht bedinge. Wenn der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, es sei unklar, wann genau das Bierglas zerbrochen und wie er und der Privatkläger dabei positioniert gewesen seien, erschliesst sich nicht, inwiefern damit der Schluss der Vorinstanz einer zielgerichteten und mit einiger Kraft ausgeführten Stoss-/Schneidebewegung unhaltbar sein soll. Schliesslich mag im Grundsatz zutreffen, dass es im Zuge eines Gerangels, dessen Verlauf unklar ist, möglich oder sogar wahrscheinlich ist, dass der Privatkläger mit einem Bierglas oder einem Teil davon am Hals verletzt worden ist, ohne dass dies vom Beschwerdeführer "so gewollt" war. Auch dies lässt indes die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung einer gezielten Stoss-/Schneidebewegung nicht als schlichtweg unhaltbar erscheinen. Dass eine andere Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt hierfür nicht. Insofern der Beschwerdeführer damit, dass dies nicht "so gewollt" gewesen sei, die Willenskomponente des subjektiven Tatbestandes einer eventualvorsätzlichen Tötung in Abrede stellen will, ist darauf nachfolgend (E. 3) einzugehen.

2.3.2. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer damit nicht darzutun, inwiefern die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, mithin die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Er beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die Gründe vorzubringen, die für seine Sichtweise sprechen. Im vorliegenden Verfahren ist aber nicht zu prüfen, inwiefern Anhaltspunkte für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Geschehensablauf vorliegen, sondern ob die Schlüsse der Vorinstanz hinsichtlich desselben mit sachlichen Gründen nicht haltbar sind. Das ist nicht der Fall. Zusammenfassend ist damit mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zuge der tätlichen Auseinandersetzung mit einer Glasscherbe eine mit "einigem Schwung/ Kraft" und einigermassen gezielt gegen den Kopf-/Halsbereich des Privatklägers gerichtete Stoss- und Schneidbewegung ausgeführt und diesem dadurch an der linken Halsvorderseite ein ca. 11 cm lange, bogenförmig vom linken Ohr nach kehlkopfwärts ziehende Schnittwunde zugefügt hat.

3.1. Der Beschwerdeführer beanstandet die rechtliche Würdigung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts als eventualvorsätzlich versuchte Tötung. Er erachtet die Annahme einer versuchten Tötung bereits deshalb als falsch, weil die Vorinstanz auch bei der von ihr angenommenen Bierglasversion in Missachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" von der für ihn ungünstigsten Version und damit von einem gezielten Vorgehen mit dem Bierglas oder aber Scherben ausgehe, statt von der für ihn günstigeren Unfall- bzw. ungewollt herbeigeführten Verletzungsversion. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz sei aber auch deswegen falsch, weil ein Eventualvorsatz für eine versuchte Tötung auszuschliessen sei. Ein Bierglas sei a priori weniger als Tatwaffe für eine vorsätzliche Tötung geeignet als ein Messer. Dass er eine Tötung des Privatklägers mit dem Bierglas für möglich und in Kauf genommen haben solle, sei "schon sehr an den Haaren herbeigezogen" und deshalb unwahrscheinlich. Hinzu komme, dass dessen Verletzungen nicht so schlimm gewesen seien, als dass auf Eventualvorsatz geschlossen werden könnte; er habe objektiv keine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB erlitten. Auch dass er sich sofort um die Stillung der Blutung gekümmert und Hilfe von Dritten angefordert habe, spreche dagegen, dass er die Tötung des Privatklägers in Kauf genommen habe.

3.2. Mit Bezugnahme auf die gutachterlichen Ausführungen erwägt die Vorinstanz, es liege auf der Hand, dass der Privatkläger durch die Schläge/Schnitte mit dem scharfen Gegenstand, mutmasslich Scherben des Bierglases, ohne Weiteres tödliche Verletzungen hätte erleiden können. Da dieser Erfolg nicht eingetreten sei, bleibe es bei einer versuchten Tatbegehung. Ob die erlittenen Verletzungen als schwere Körperverletzungen zu qualifizieren seien, sei für die Erfüllung des Tatbestandes der versuchten vorsätzlichen Tötung unerheblich.

Die Vorinstanz erachtet es des Weiteren als Allgemeinwissen, dass ein scharfer Gegenstand wie eine Scherbe grundsätzlich geeignet sei, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Dass ein schwungvoll bzw. mit Kraft ausgeführter Schlag mit einem scharfen Gegenstand wie z.B. einem dünnwandigen, leicht und dabei scharfkantig brechenden Bierglas am nicht mit Kleidungsstücken bedeckten Kopf-/Halsbereich einer Person zu tödlichen Verletzungen führen könne, sei gleichermassen als Allgemeinwissen vorauszusetzen und dem Beschwerdeführer bekannt gewesen. Auch dass das eigene Verhalten im Rahmen eines dynamischen Ablaufs nicht genügend kontrolliert werden könne, sondern es im Ergebnis lediglich vom Zufall abhänge, ob damit lebenswichtige Strukturen verletzt würden, sei vorliegend offensichtlich. Die Verwirklichung des Risikos eines Treffers mit tödlicher Wirkung habe sich dem Beschwerdeführer unter den genannten Umständen als so wahrscheinlich aufdrängen müssen, dass seine Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs, mithin einer tödlichen Verletzung des Privatklägers gedeutet werden könne.

3.3.

3.3.1. Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (Art. 111 StGB). Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (Art. 22 Abs. 1 StGB; BGE 140 IV 150 E. 3.4; 137 IV 113 E. 1.4.2; je mit Hinweisen).

3.3.2. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt bzw. sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (sog. Eventualvorsatz; vgl. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB; BGE 147 IV 439 E. 7.3.1; 143 V 285 E. 4.2.2; 137 IV 1 E. 4.2.3; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinn in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 147 IV 439 E. 7.3.1; 135 IV 12 E. 2.3.2 f.; 134 IV 26 E. 3.2.2; je mit Hinweisen).

Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 147 IV 439 E. 7.3.1; 137 IV 1 E. 4.2.3; 133 IV 9 E. 4.1; je mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5; 131 IV 1 E. 2.2).

3.3.3. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, die das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 147 IV 439 E. 7.3.1 mit Hinweisen).

3.4. Insoweit sich der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen in Bezug auf den Geschehensablauf wendet, ist er damit nicht zu hören. Auszugehen ist vom von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Sachverhalt und damit von einer mit einer Glasscherbe einigermassen gezielt gegen den Kopf-/Halsbereich ausgeführten Stoss-/Schneidebewegung (vgl. oben E. 2.3).

Der Beschwerdeführer zeigt alsdann nicht in einer den Formerfordernissen genügenden Weise auf, weshalb die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht zu Unrecht darauf schliesst, er habe den Tod des Privatklägers für möglich gehalten und für den Fall seines Eintritts billigend in Kauf genommen. Hierfür genügt selbstredend nicht, wenn er dies als "an den Haaren herbeigezogen" und "geradezu unwahrscheinlich" erachtet, respektive erklärt, dies "nicht gewollt zu haben", ohne sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 2 BGG; Art. 106 Abs. 2 BGG). Eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, gemäss welchen er in der konkreten Situation nicht in der Lage war, sein Vorgehen genügend zu steuern und es bloss vom Zufall abhing, ob er damit im Rahmen des dynamischen Ablaufs des tätlichen Konflikts lebenswichtige Strukturen verletzen würde (vgl. hierzu Urteil 6B_1428/2017 vom 24. April 2018 E. 2.2.), fehlt gänzlich. Darauf ist entsprechend nicht weiter einzugehen.

Was der Beschwerdeführer alsdann mit seinem Vorbringen zur minderen Eignung eines Bierglases als Tatwaffe geltend machen will, erschliesst sich nicht, zumal er die Eignung einer Glasscherbe respektive eines scharfkantigen Gegenstandes zwecks Beibringung einer tödlichen Verletzung in der Halsregion zu Recht nicht in Abrede stellt (vgl. hierzu wiederum das Urteil 6B_1428/2017, a.a.O. E. 2.2.). Wie die Vorinstanz schliesslich zu Recht ausführt, ist unerheblich, dass der Privatkläger keine schwere Körperverletzung erlitten hat, beziehungsweise dessen Verletzungen (nach Ansicht des Beschwerdeführers) "nicht so schlimm waren"; ebenso, dass zu keinem Zeitpunkt eine akute Lebensgefahr bestanden hat (Urteile 6B_536/2021 vom 2. November 2022 E. 2.5; 6B_73/2015 vom 25. November 2015 E. 1.3.3).

Zusammenfassend ist damit nicht rechtsgenüglich dargetan und auch nicht ersichtlich, inwiefern der Schluss der Vorinstanz auf ein eventualvorsätzliches Handeln Bundesrecht verletzt. Auch die Hilfsbemühungen des Beschwerdeführers ändern daran nichts, da für die Frage der Inkaufnahme des Todes respektive des Vorsatzes auf den Zeitpunkt der Beibringung der Verletzung abzustellen ist (Urteil 6B_1073/2022 vom 11. November 2022 E. 3.4.4 mit Hinweis auf 6B_1009/2021 vom 17. Januar 2022 E. 3.3).

4.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" im Zusammenhang mit dem Vorwurf des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe.

Entgegen der willkürlichen Annahme der Vorinstanz habe er nicht erst anlässlich der Berufungsverhandlung, sondern schon in einem früheren Verfahrensstadium vorgebracht, die Sozialbehörde telefonisch über seine "Arbeit" informiert zu haben. Es treffe zu, dass sich im Dossier der sozialen Dienste kein entsprechender Vermerk finde. Es sei indes notorisch, dass Mitarbeiter der Sozialbehörden nicht alle Telefonate lückenlos protokollierten. Er habe bereits vor Vorinstanz gerügt, dass hierzu weitere Abklärungen und Zeugeneinvernahmen hätten durchgeführt werden müssen. Dass auch die Vorinstanz trotz Fehlens solcher Beweiserhebungen davon ausgehe, dass es sich beim geltend gemachten Telefonanruf um eine blosse Schutzbehauptung handle, sei unhaltbar. Aus der Rückerstattung des Betrages von Fr. 2'003.30 ergebe sich schliesslich, dass er nicht vorsätzlich gehandelt habe.

4.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe erstinstanzlich anerkannt, im März 2018 von seinem Arbeitgeber einen Vorschuss erhalten und dies dem Sozialamt nicht gemeldet zu haben. Sein erst im Berufungsverfahren gemachter Hinweis, dass er die zuständige Sachbearbeiterin hierüber informiert habe, sei als Schutzbehauptung zu qualifizieren, insbesondere weil sich seine vor der ersten Instanz gemachte "Zugabe" mit der Aktennotiz der fallführenden Sachbearbeiterin decke.

4.3. Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen wiederum nicht. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf zu behaupten, schon früher im Verfahren auf eine telefonische Mitteilung hingewiesen respektive eine solche gemacht zu haben, ohne dies in tatsächlicher oder zeitlicher Hinsicht auch nur ansatzweise zu substanziieren. Damit vermag er nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfällt, wenn sie sein Vorbringen einer telefonischen Mitteilung ohne zusätzliche Beweiserhebungen als Schutzbehauptung qualifiziert. Hierfür genügt insbesondere nicht der pauschale Hinweis, es sei "notorisch", dass Mitarbeiter der Sozialbehörden nicht alle Telefonate lückenlos protokollieren würden. Auf die Rüge ist mangels einer tauglichen Begründung nicht einzutreten. Schliesslich erlaubt der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer die unberechtigt bezogenen Sozialhilfeleistungen zurückbezahlt hat, nicht den Rückschluss auf einen im Tatzeitpunkt fehlenden Vorsatz.

Die übrigen Anträge und dabei namentlich, dass auf eine Landesverweisung und Ausschreibung im SIS zu verzichten und er unverzüglich aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen sei (vgl. oben Sachverhalt C.a), begründet der Beschwerdeführer einzig mit den beantragten Freisprüchen von den Vorwürfen der eventualvorsätzlich versuchten Tötung und des unrechtmässigen Bezugs von Sozialhilfe. Da es bei den Verurteilungen bleibt, ist darauf nicht weiter einzugehen.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Es sind keine Gerichtskosten zu erheben und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2 BGG). Dem Beschwerdegegner 2 sind im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren keine Aufwendungen entstanden, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Federspiel, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Juni 2023

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Frey Krieger

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