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[AZA 7]
I 49/01 Vr
 
III. Kammer
 
Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;
Gerichtsschreiberin Polla
 
Urteil vom 3. Mai 2001
 
in Sachen
K.________, 1958, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Stefan Grundmann, Weisse Gasse 15, 4001 Basel,
 
gegen
IV-Stelle Basel-Landschaft, Hauptstrasse 109, 4102 Binningen, Beschwerdegegnerin,
 
und
Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Liestal
 
A.- Der 1958 geborene K.________ arbeitete bis 19. Oktober 1992 bei der X.________ AG als Handlanger für Maurerarbeiten.
Seitdem das Arbeitsverhältnis bei der X.________ AG aufgrund der befristeten Aufenthaltsbewilligung als Saisonnier am 1. Dezember 1992 endete, ging der Versicherte keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Nach erfolgter Diskushernienoperation L5/S1 links am 4. November 1992 meldete sich K.________ am 19. und 30. November 1992 erstmals bei der Invalidenversicherung unter Hinweis auf Schmerzen im linken Bein, Rückenbeschwerden und Schwindel zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 17. April 1998 schloss die IV-Stelle des Kantons Solothurn das Verfahren ab und richtete dem Versicherten rückwirkend eine von Dezember 1993 bis März 1994 befristete ganze Invalidenrente aus. Am 16. März 1998 meldete sich K.________ unter Hinweis auf die gleichen Beschwerden erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die infolge Wohnsitzwechsels des Versicherten neu zuständige IV-Stelle des Kantons Basel-Landschaft liess seinen Gesundheitszustand unter anderem durch das Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB) abklären (Expertise vom 10. Dezember 1998). Gestützt darauf verneinte sie nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens einen Leistungsanspruch (Verfügung vom 18. Februar 2000).
 
B.- Hiegegen liess K.________ Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. November 2000 ab.
 
C.- K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 18. Februar 2000 sei ihm eine Rente im Umfang von mindestens 50 % zu gewähren; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter wird für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
1.- In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer erstmals im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bei der Erhebung seines Gesundheitszustandes anlässlich der Untersuchung im ZMB, da ihm weder die Namen der Gutachter vorgängig mitgeteilt worden seien, noch er die Gelegenheit erhalten habe, Ergänzungsfragen zu stellen oder Änderungen anzubringen. Er äussert zudem Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Gutachters Dr. W.________.
Da die kantonalen IV-Stellen keine Bundesbehörden sind und daher im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung die Bestimmungen des VwVG und der BZP entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zur Anwendung gelangen, richtet sich das Verfahren nach Art. 73bis Abs. 1 IVV, welcher eine Anhörung des Versicherten oder seines Rechtsvertreters vor der beabsichtigten Erledigung vorsieht. Bezüglich der Einwendungen gegen den Gutachter hat der Versicherte einmal die Möglichkeit, anlässlich des Aufgebotes zur Begutachtung zu reagieren und später im Anhörungsverfahren seine Einwendungen zu erneuern, und er kann insbesondere auch geltend machen, er sei vom betreffenden Gutachter schlecht behandelt oder nicht unvoreingenommen untersucht worden (BGE 125 V 405 Erw. 3c).
Dem Rechtsvertreter des Versicherten wurde sowohl die geplante medizinische Untersuchung angezeigt wie auch im Rahmen des Vorbescheidverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, sodass der Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt wurde. Weder im Vorfeld der Begutachtung noch im ZMB oder danach sprach sich der Versicherte gegen die Durchführung der psychiatrischen Abklärungen durch Dr.
W.________ aus oder wies auf eine voreingenommene Haltung desselben hin. In der Stellungnahme des Rechtsvertreters vom 3. Februar 2000 zum Vorbescheid vom 18. Januar 2000 findet sich lediglich ein allgemein gehaltener, nicht näher substanziierter Antrag auf eine unabhängige psychiatrische Begutachtung (wobei das ZMB als eine unabhängige Abklärungsstelle anzusehen ist [AHI 2001 S. 115 mit Hinweis]).
Die diesbezüglichen Einwendungen, welche zudem verspätet vorgebracht wurden (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa), stossen daher ins Leere.
 
2.- a) Die Vorinstanz hat die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG), zu den Voraussetzungen und dem Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG) und zur richterlichen Beweiswürdigung von Arztberichten (BGE 122 V 160 Erw. 1c; siehe auch BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
 
b) Mit rechtskräftiger Verfügung vom 17. April 1998 sprach die Verwaltung dem Beschwerdeführer rückwirkend ab
1. Dezember 1993 befristet bis 31. März 1994 eine ganze Rente zu. Der Ablehnungsverfügung vom 18. Februar 2000 und dem angefochtenen Entscheid des kantonalen Gerichts vom 22. November 2000 liegt die Anmeldung zum Leistungsbezug vom 16. März 1998 zu Grunde. Die Anspruchsvoraussetzungen sind daher neu, und zwar nach dem Sachverhalt zu prüfen, wie er sich bis zum Erlass des Verwaltungsaktes vom 18. Februar 2000 verwirklicht hat (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen), da sich nach BGE 125 V 410 die Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV - welche ein Vorgehen analog einem Revisionsfall vorsieht (BGE 117 V 198 Erw. 3a und 200 Erw. 4b mit Hinweisen) - stets auf Fälle mit vorausgegangener Leistungsverweigerung bezieht und nicht anwendbar ist, wenn zuvor eine Leistung zugesprochen, aber befristet wurde.
 
 
 
3.- a) Vorinstanz und Verwaltung gehen bei einer dem Rückenleiden angepassten Tätigkeit als Hilfskraft auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt von einem Invaliditätsgrad von 28 % aus. Sie stützen sich bei der Ablehnung des Anspruchs zur Hauptsache auf das durch die IV-Stelle des Kantons Basel-Landschaft in Auftrag gegebene Gutachten des ZMB vom 10. Dezember 1998 und die vom 7. Juni bis 2. Juli 1999 durchgeführten beruflichen Abklärungen im Werkstätten- und Wohnzentrum Basel (BEFAS; Bericht vom 21. Oktober 1999), gemäss welchen der Versicherte in Übereinstimmung mit dem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS, vom 21. April 1994) aus somatischer Sicht zwar vollzeitig arbeiten, jedoch nur noch leichtere Tätigkeiten ohne Heben und Tragen schwerer Gewichte mit wechselnder Belastung ausüben kann. Die bisherige Tätigkeit auf dem Bau wird als nicht mehr zumutbar erachtet. Dies bei einem diagnostizierten chronischen Lumbovertebralsyndrom mit beidseitigen Beinschmerzen und abnormem Krankheitsverhalten mit Verdacht auf eine mediane Rezidivhernie L5/S1 bei Status nach Diskushernienoperation L5/S1 links am 4. November 1992. Was den psychischen Gesundheitszustand betrifft, stützen sich Vorinstanz und Verwaltung massgeblich auf die Stellungnahme des Facharztes Dr. W.________ (im Gutachten des ZMB vom 10. Dezember 1998), wonach keine eigentliche psychiatrische Erkrankung mit Hinweisen auf eine depressive Entwicklung vorliege und sein Verhalten auf die psychosoziale Belastungssituation zurückzuführen sei.
 
 
 
Der Beschwerdeführer rügt eine einseitige gerichtliche Würdigung der Berichte und Gutachten. Er verweist dazu auf ein mit dem ZMB-Gutachten, welches er als oberflächlich betrachtet, hinsichtlich der Schätzung der Arbeitsfähigkeit nicht übereinstimmendes Attest des Dr. N.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. Februar 2000.
Dieser weise entgegen Dr. W.________ auf eine depressive Entwicklung hin. Der Aussage des Dr. N.________ sei zudem mehr Gewicht zu verleihen, da der Versicherte seit April 1999 in dessen Behandlung stehe und dieser Arzt somit zuverlässigere Diagnosen stellen könne. Aufgrund der widersprüchlichen Aussagen der beiden Psychiater sei eine weitere Expertise einzuholen, welche zu den geklagten psychischen Beschwerden wie auch zur generellen Arbeitsfähigkeit Stellung zu nehmen habe.
 
b) Dies führt zur Frage, ob gestützt auf die medizinischen Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung der streitigen Ansprüche möglich ist. Die Gutachter haben dabei zur Arbeitsfähigkeit Stellung zu nehmen, und diese Ausführungen bilden eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen (vgl. BGE 105 V 158 Erw. 1 in fine). Letztlich obliegt es jedoch der rechtsanwendenden Behörde - der Verwaltung oder im Streitfall dem Gericht - zu beurteilen, ob Invalidität im Rechtssinne (Art. 4 Abs. 1 IVG), bejahendenfalls solche rentenbegründender Art (Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 28 f. IVG) eingetreten ist.
Zu diesem Zweck sind die Gutachten im Lichte des objektivierten Zumutbarkeitsbegriffes gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 IVG (BGE 102 V 165 ff.) frei zu würdigen.
 
Die Vorinstanz hat in einlässlicher Würdigung der medizinischen Akten dargetan, weshalb kein Anlass besteht, von der Expertise des ZMB vom 10. Dezember 1998, welche auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden ist und in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge einleuchtet, abzuweichen. Aus psychiatrischer Sicht des Dr. W.________ ergab sich weder ein psychisches noch psychosomatisches Beschwerdebild erheblichen Ausmasses.
Das letztinstanzlich eingereichte Zeugnis des Dr.
N.________ ist dagegen weniger differenziert und leitet aus der angenommenen depressiven Entwicklung eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit ab, ohne diese näher zu begründen oder schlüssig darzulegen. Die Hausärzte des Versicherten, Frau Dr. S.________ und Dr. M.________ weisen zwar ebenfalls auf eine psychische Überlagerung des somatoformen Schmerzsyndroms hin, erachten dies jedoch übereinstimmend als Ausfluss der massiven sozialen Probleme und allgemeinen Hilflosigkeit des Beschwerdeführers (Berichte vom 2. Juli 1998 und 26. September 1994), wobei die Hausärztin nochmals um eine interdisziplinäre Begutachtung bat, welche daraufhin im ZMB erfolgte. Die depressive Entwicklung konnte aus fachärztlicher Sicht des Dr. W.________ nicht bestätigt werden. Die Einwände des Beschwerdeführers gegen das Gutachten des ZMB, namentlich den darin enthaltenen Bericht des Psychiaters Dr. W.________, vermögen dessen Schlussfolgerungen nicht zu erschüttern. Wenn der Versicherte bemängelt, ein einziges Gespräch reiche nicht aus für eine fachgerechte psychiatrische Begutachtung, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Anforderungen, die an eine medizinische Begutachtung zu stellen sind, mit den Expertisen der MEDAS und des ZMB - bei einer zweimaligen, mehrtägigen polydisziplinären Abklärung - erfüllt sind. Die Schlussfolgerungen des ZMB sind einleuchtend und nachvollziehbar. Unter diesen Umständen hat das kantonale Gericht zu Recht auf die Einholung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens verzichtet, da von einer zusätzlichen fachärztlichen Stellungnahme keine zu einem abweichenden Ergebnis führenden Erkenntnisse zu erwarten gewesen wären, sodass auch letztinstanzlich davon abgesehen werden kann (BGE 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweisen).
 
Zusammenfassend ergibt sich, dass ein rentenbegründender Invaliditätsgrad psychischen Ursprungs nicht hinreichend belegt ist. Es kommt entscheidend darauf an, ob der Versicherte von seiner psychischen Verfassung (und nicht von seinem soziokulturellen Kontext) her besehen, an sich die Möglichkeit hat, trotz seiner subjektiv erlebten Schmerzen eine Arbeit zu verrichten. Dies ist vorliegend aufgrund des Gutachtens des Dr. W.________ und in Würdigung der übrigen Arztberichte zu bejahen. Somit ist dem Beschwerdeführer sowohl aus physischer wie aus psychischer Sicht zumutbar, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt einer ganztägigen, körperlich leichten und rückenangepassten Arbeit nachzugehen.
4.- a) Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Die vorgenommene Berechnung stützt sich daher richtigerweise auf die Angaben der Arbeitgeberin (vom 8. Dezember 1992 und 23. Juni 1998) zum hypothetischen Lohn 1998, ausgehend vom letzten Lohn, den der Versicherte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung 1992 erzielte (ZAK 1980 S. 593 mit Hinweisen).
Bei einem hypothetischen Erwerbseinkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) von monatlich Fr. 4058.- (22 x 8,5 x 21,7) beläuft sich unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Baugewerbe für das Jahr 1999 von -0,5 % (Die Volkswirtschaft, 2001, Heft 1, Tabelle B 10.2, S. 28) das Valideneinkommmen auf Fr. 4038.- monatlich bzw. rund Fr. 52'490.- jährlich.
 
b) Für die Bestimmung des trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Versicherte - wie hier - nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine neue Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hat (BGE 124 V 322 Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Bei dem vom kantonalen Gericht angerechneten Tabellenlohn von monatlich Fr. 4294.- gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik 1996 (LSE) ist zu beachten, dass er auf einer einheitlichen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden beruht und auf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,9 Stunden umzurechnen ist. Daraus resultiert ein Monatslohn von Fr. 4498.-. Unter Einbezug der bis 1999 eingetretenen allgemeinen Nominallohnentwicklung (1997 + 0,5 %, 1998 + 0,7 %, 1999 + 0,3 %) ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 4566.-. Wird zudem ein höchstzulässiger leidensbedingter Abzug von 25 % berücksichtigt (BGE 126 V 75), beläuft sich - bei einer monatlichen Erwerbseinbusse von Fr. 1141.- - das Invalideneinkommen auf Fr. 3425.- monatlich bzw. Fr. 41'100.- jährlich.
Damit ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 22 %, welcher deutlich unter der für den Rentenanspruch geltenden Grenze von 40 % liegt (Art. 28 Abs. 1 IVG). Selbst wenn gemäss Vorbringen des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren dem Stundenlohn von Fr. 22.- noch 8,3 % Ferienentschädigung dazugerechnet wird, resultiert ein Valideneinkommen von rund Fr. 56'882.-, was lediglich einen Invaliditätsgrad von 28 % ergibt.
 
5.- Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Begehren um unentgeltliche Prozessführung im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich damit als gegenstandslos.
Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht zum vornherein aussichtslos zu bezeichnen ist und die Verbeiständung geboten war (BGE 124 V 309 Erw. 6; ARV 1998 Nr. 32 S. 178 Erw. 5a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
 
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Stefan Grundmann für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine
 
 
Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von
Fr. 2337. 95 ausgerichtet.
 
IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer
 
 
und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 3. Mai 2001
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
 
Die Gerichtsschreiberin: