6B_1508/2021 05.12.2022

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_1508/2021

Urteil vom 5. Dezember 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,

Bundesrichter Muschietti,

Bundesrichterin van de Graaf,

Gerichtsschreiberin Meier.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Wiedler Friedmann,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Strafzumessung; Landesverweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 19. Oktober 2021 (SB210042-O/U/cs).

Sachverhalt:

Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 24. September 2020 des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Vom Vorwurf der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB wurde er freigesprochen. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 21 Monaten und einer Busse von Fr. 300.--. Zudem ordnete es eine Landesverweisung von sechs Jahren sowie deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) an. A.________ erhob gegen dieses Urteil Berufung.

Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 19. Oktober 2021 die teilweise Rechtskraft - unter anderem des Freispruchs - fest und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Oktober 2021 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er mit 15 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen und es sei von der Aussprechung einer Landesverweisung abzusehen. Subeventualiter für den Fall, dass an der Landesverweisung festgehalten werde, sei die Dauer auf 5 Jahre zu reduzieren und von der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS abzusehen. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.

Erwägungen:

1.1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zu begründen (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Partei hat mit ihrer Kritik bei der als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägung der Vorinstanz anzusetzen (BGE 146 IV 297 E. 1.2). Die Begründung muss sachbezogen sein und erkennen lassen, dass und weshalb nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei Recht im Sinne von Art. 95 BGG verletzt ist (BGE 142 I 99 E. 1.7.1; 140 III 86 E. 2; 139 I 306 E. 1.2). Auf ungenügend begründete Rügen am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1).

1.2. Der Beschwerdeführer macht keine Willkür in der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung geltend; diese ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt, den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz seine eigene Sicht der Dinge gegenüberzustellen, ohne dabei darzulegen, inwiefern der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt auch im Ergebnis geradezu willkürlich sein soll, verfällt er in unzulässige appellatorische Kritik. Auf diese Vorbringen ist mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 144 V 50 E. 4.2; je mit Hinweisen).

2.1. Der Beschwerdeführer beanstandet die Strafzumessung.

2.2. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 313 E. 1.1; 141 IV 61 E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Das Sachgericht verfügt bei der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen).

Ein Geständnis kann bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens zugunsten des Täters berücksichtigt werden, soweit es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Urteile 6B_199/2022 vom 25. April 2022 E. 4.3.6; 6B_368/2020 vom 24. November 2021 E. 2.3.3). Hat ein Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert oder ist die beschuldigte Person nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden, ist eine Strafminderung nicht angebracht (Urteil 6B_1368/2020 vom 30. Mai 2022 E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3.

2.3.1. Es ist nicht bundesrechtswidrig, die Dauer der Aufbewahrung von Drogen straferhöhend zu berücksichtigen. Es ist weder zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Dauer der Aufbewahrung der Drogen in ihre Strafzumessung miteinbezieht noch dass sie die Dauer von 4 bis 5 Monaten bzw. 3 bis 4 Monaten vorliegend straferhöhend gewichtet. Auch verhält es sich bei Drogen nicht ähnlich wie bei Bargeld und ist es nicht so, dass während der Zeit des Aufbewahrens keine direkte Gefährdung von den Drogen ausgeht. Drogen lassen sich nur schon aufgrund ihrer illegalen Natur sowie des Gefährdungspotentials nicht mit Bargeld vergleichen.

2.3.2. Unberechtigt ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe sein Geständnis unzureichend zu seinen Gunsten gewürdigt. Die Vorinstanz stuft das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers als minim strafmindernd ein. Sie führt aus, der Beschwerdeführer habe in der Hafteinvernahme ein vollumfängliches Geständnis abgelegt, nachdem bei seiner Verhaftung bei ihm im Auto und bei der anschliessenden Hausdurchsuchung bei ihm zu Hause ohne sein Zutun die Drogen gefunden worden seien. Das Geständnis habe die Untersuchung nicht erleichtert und sei eher Folge der erdrückenden Beweismittel. Mit dieser vorinstanzlichen Argumentation setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend auseinander (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Erwägungen der Vorinstanz sind schlüssig, zumal der Beschwerdeführer in der Hafteinvernahme bereits grösseren Vorhalten ausgesetzt war. Insbesondere begründet die Vorinstanz ihren Schluss nicht mit Fingerabdrücken, mit welchen der Beschwerdeführer argumentiert. Im Übrigen bemisst sich die Relevanz eines Geständnisses nicht anhand der Relation zu möglichen (unterlassenen) Verschleierungshandlungen. Die Vorinstanz berücksichtigt auch, dass der Beschwerdeführer B.________ belastete, und attestiert ihm deshalb ein kooperatives Verhalten.

2.4. Insgesamt vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers die vorinstanzliche Strafzumessung nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen.

3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die Landesverweisung. Er bestreitet nicht, dass er die Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB erfüllt. Hingegen moniert er, die Vorinstanz verneine zu Unrecht den schweren persönlichen Härtefall. Sie berücksichtige die negativen Auswirkungen einer allfälligen Übersiedlung der Familie ungenügend sowie die Autoimmunerkrankung der Ehefrau nicht. Zudem seien die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz aufgrund seines derzeitigen Lebensabschnitts besonders gross und überwiegten deshalb das öffentliche Interesse an einer Landverweisung. Letzteres sei vorliegend im Vergleich zu einem durchschnittlich ähnlichen Fall des Drogenhandels weniger hoch zu gewichten.

3.2.

3.2.1. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB sieht für Ausländer, die wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5-15 Jahre aus der Schweiz vor.

3.2.2. Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB; sog. Härtefallklausel). Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Die Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.1.2 und E. 3.3.1). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.1 mit Hinweis).

3.2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.2). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, die Aufenthaltsdauer, der Gesundheitszustand und die Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Bei der Härtefallprüfung ist nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz anzunehmen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4). Erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1; Urteil 6B_883/2021 vom 4. November 2022 E. 1.3.4 mit Hinweisen).

Von einem schweren persönlichen Härtefall ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteil 6B_552/2021 vom 9. November 2022 E. 2.3.5 mit Hinweisen). Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3; 144 II 1 E. 6.1; je mit Hinweisen).

3.2.4. Wird ein schwerer persönlicher Härtefall bejaht, entscheidet sich die Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und die Legalprognose abgestellt wird (Urteil 6B_1264/2021 vom 13. Juli 2022 E. 1.3.2 mit Hinweisen).

Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4; Urteil 6B_399/2021 vom 13. Juli 2022 E. 1.2.3; je mit Hinweisen). Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen Schweiz vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Erforderlich ist zunächst, dass die aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (BGE 146 IV 105 E. 4.2; 143 I 21 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sind bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 EMRK insbesondere Art sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, die seit der Tat verstrichene Zeit sowie das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen (Urteile des EGMR E.V. gegen Schweiz vom 18. Mai 2021, Nr. 77220/16, § 34; M.M. gegen Schweiz vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, § 49; je mit zahlreichen Hinweisen; Urteile 6B_1024/2021 vom 2. Juni 2022 E. 3.3; 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 3.2.5, nicht publ. in: BGE 147 IV 340). Sodann ist dem Alter der Person im Zeitpunkt der Straftaten sowie den weiteren Umständen beispielsweise medizinischer Natur Rechnung zu tragen (Urteile des EGMR E.V. gegen Schweiz vom 18. Mai 2021, Nr. 77220/16, §§ 35 f.; M.M. gegen Schweiz vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, §§ 50 f.). Für die Frage, ob der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens "notwendig" im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist, sind nach der Rechtsprechung des EGMR nebst den zuvor erwähnten Kriterien (oben E. 3.2.3; insbesondere Natur und Schwere der Straftaten, die Dauer des Aufenthalts im Lande, die seit der Begehung der Straftaten verstrichene Zeit, das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit sowie die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Aufnahme- und im Heimatstaat) auch die Staatsangehörigkeit der betroffenen Familienmitglieder, die familiäre Situation des von der Massnahme Betroffenen, wie etwa die Dauer der Ehe oder andere Faktoren, welche für ein effektives Familienleben sprechen, eine allfällige Kenntnis des Ehegatten von der Straftat zu Beginn der familiären Bindung, ob Kinder aus der Ehe hervorgingen und falls ja, deren Alter, sowie die Schwierigkeiten, mit welchen der Ehegatte im Heimatland des anderen konfrontiert sein könnte, zu berücksichtigen (Urteile 6B_399/2021 vom 13. Juli 2022 E. 1.3.1 mit Hinweisen; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.1 mit Hinweisen).

3.2.5. Sind Kinder involviert, ist bei der Interessenabwägung als wesentliches Element zudem den Kindesinteressen und dem Kindeswohl Rechnung zu tragen (BGE 143 I 21 E. 5.5.1; Urteile 6B_1024/2021 vom 2. Juni 2022 E. 3.3; 6B_1319/2020 vom 1. Dezember 2021 E. 1.2.3; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.2; Urteile des EGMR Usmanov gegen Russland vom 22. Dezember 2020, Nr. 43936/18, § 56; Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006, Nr. 46410/99, § 58). Die Rechtsprechung berücksichtigt insbesondere die sorge- und obhutsrechtliche Stellung des von der Landesverweisung betroffenen Elternteils (Urteil 6B_883/2021 vom 4. November 2022 E. 1.3.6.2 mit Hinweisen).

Minderjährige Kinder teilen regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal des obhutsberechtigten Elternteils (BGE 143 I 21 E. 5.4; Urteile 2C_384/2021 vom 22. November 2021 E. 6.2.1; 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 E. 2.2.5; je mit Hinweisen). Die Landesverweisung des Elternteils, welcher die elterliche Sorge und alleinige Obhut über das Kind hat, führt daher dazu, dass das Kind faktisch gezwungen ist, die Schweiz zu verlassen (BGE 143 I 21 E. 5.4; 140 I 145 E. 3.3). Sind Kinder von der Landesverweisung mitbetroffen, sind insbesondere auch die Schwierigkeiten zu berücksichtigen, auf welche diese im Zielland treffen könnten (Urteile 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.2; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3; Urteil des EGMR Üner gegen Niederlande vom 18. Oktober 2006, Nr. 46410/99, § 58), wobei Kindern im anpassungsfähigen Alter der Umzug in das Heimatland nach der Rechtsprechung grundsätzlich zumutbar ist (BGE 143 I 21 E. 5.4; Urteil 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 E. 2.2.5).

Bei intakten familiären Verhältnissen mit gemeinsamem Sorge- und Obhutsrecht der Eltern führt die Landesverweisung zum Abbruch der eng gelebten Beziehung des Kindes zu einem Elternteil, wenn den übrigen Familienmitgliedern und insbesondere dem anderen, ebenfalls sorge- und obhutsberechtigten Elternteil ein Wegzug in das Heimatland des anderen Elternteils nicht zumutbar ist. Dies ist nicht im Interesse des Kindeswohls und spricht daher grundsätzlich gegen eine Landesverweisung. Eine Landesverweisung, die zu einer Trennung der vormals intakten Familiengemeinschaft von Eltern und Kindern führt, bildet einen Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens (vgl. Urteile des EGMR Sezen gegen Niederlande vom 31. Januar 2006, Nr. 50252/99, § 49; Mehemi gegen Frankreich [Nr. 2] vom 10. April 2003, Nr. 53470/99, § 45), welcher im Interesse des Kindes nur nach einer eingehenden und umfassenden Interessenabwägung und nur aus ausreichend soliden und gewichtigen Überlegungen ("sufficiently sound and weighty considerations") erfolgen darf (vgl. Urteil des EGMR Olsson gegen Schweden [Nr. 1] vom 24. März 1988, Nr. 10465/83, § 72, zitiert im Urteil des EGMR Mehemi gegen Frankreich [Nr. 2] vom 10. April 2003; Urteile 6B_1319/2020 vom 1. Dezember 2021 E. 1.2.3; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.2).

Der Umstand, dass ein straffällig gewordener Ausländer in der Schweiz mit seinem Ehepartner und gemeinsamen Kindern in einer intakten familiären Beziehung lebt, bildet jedoch kein absolutes Hindernis für eine Landesverweisung (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.3; 135 II 377 E. 4.4). Auch im Falle einer gelebten Ehe kann sich der Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- oder Familienlebens als "notwendig" im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK erweisen (Urteile des EGMR Usmanov gegen Russland vom 22. Dezember 2020, Nr. 43936/18, § 56; Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001, Nr. 54273/00, §§ 46 ff.; Urteil 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.3). Das Kindeswohl ist ausländerrechtlich in der Interessenabwägung gemäss Art. 8 EMRK ein - wenn auch wesentliches - Element unter anderen und somit nicht alleine ausschlaggebend (BGE 144 I 91 E. 5.2; Urteil 2C_831/2021 vom 16. März 2022 E. 3.4.4).

3.2.6. Bei Straftaten von Ausländern gegen das Betäubungsmittelgesetz zeigt sich das Bundesgericht hinsichtlich der Landesverweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit rigoros (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.5; Urteile 6B_932/2021 vom 7. September 2022 E. 1.6; 6B_399/2021 vom 13. Juli 2022 E. 1.3.4; 6B_1024/2021 vom 2. Juni 2022 E. 4.3; 6B_1306/2019 vom 15. Oktober 2020 E. 3.2.4; 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.10). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere angesichts der damit einhergehenden schweren Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und des Schutzes der Gesundheit anderer ein strenger Massstab angelegt wird (vgl. Urteile des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012, Nr. 38005/07, § 65; Maslov gegen Österreich vom 23. Juni 2008, Nr. 1638/03, § 80).

3.3.

3.3.1. Der Beschwerdeführer (Jahrgang 1975) ist Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik. Er wurde in der Dominikanischen Republik geboren und wuchs dort zusammen mit seinen Geschwistern bei seinen Eltern auf, bis sich diese scheiden liessen, als er im Alter von elf oder zwölf Jahren war. Danach lebte er bei seiner Mutter. Er besuchte in der Dominikanischen Republik bis zum 17. Altersjahr Schulen und anschliessend die Universität, wo er eine Ausbildung in Phytotherapie, Körpermassage sowie Ernährungsberatung machte. Nach einer Ausbildung zum therapeutischen Masseur eröffnete er sein eigenes Geschäft. In seiner Heimat hat er aus drei Beziehungen drei erwachsene Kinder (im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils 26, 24 und 20 Jahre alt) sowie zwei minderjährige (im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils 14 und 9 Jahre alt). Die aktuelle Ehefrau lernte er in der Dominikanischen Republik kennen. Sie ist Schweizer Staatsbürgerin mit dominikanischen Wurzeln. In U.________ unterzog sie sich einer Operation und war in der Praxis des Beschwerdeführers in Behandlung. Nach eineinhalb Jahren Partnerschaft heirateten sie im Jahre 2014 in U.________ und zogen im Januar 2015 in die Schweiz. Der Beschwerdeführer wollte ursprünglich, dass seine Ehefrau zu ihm in die Dominikanische Republik zieht. In der Schweiz leben sie gemeinsam mit ihren zwei Kindern (im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils 5 und 1 Jahre alt) in einer Mietwohnung.

3.3.2. Die Vorinstanz stellt zudem fest, der Beschwerdeführer verstehe zwar etwas Hochdeutsch, spreche jedoch nicht so gut. Im vorliegenden Verfahren habe er durchwegs die Dienste eines Dolmetschers in Anspruch nehmen müssen. In seiner Freizeit singe er in einer Musikgruppe, mit der er auch schon Konzerte gegeben und Musikvideos gedreht habe. In der Schweiz eröffnete er eine Praxis, musste diese jedoch nach drei Monaten wieder schliessen. Zurzeit arbeite er in einem Pensum von 50-60 % in einer Wäscherei und als Masseur. Daneben sei er noch für C.________ tätig. Früher sei er als selbständiger Masseur mit eigenem Geschäft tätig gewesen, habe temporär, z.B. als Taxifahrer, oder nicht gearbeitet. Seine Ehefrau arbeite als Zahnarztassistentin. Die persönlichen Interessen an einem Verbleib in der Schweiz ergäben sich hauptsächlich aus dem Umstand, dass seine Ehefrau und seine Kinder hier lebten. Sowohl die Ehefrau als auch die Kinder besitzten die schweizerische Staatsangehörigkeit. Die Kinder seien noch relativ klein und könnten sich in einem neuen Umfeld schnell integrieren. Dass die Autoimmunerkrankung der Ehefrau in der Dominikanischen Republik schwerer werden würde, stelle lediglich eine nicht begründete Hypothese dar. Eine heilpädagogische bzw. logopädische Betreuung der älteren Tochter sei keine sehr aussergewöhnliche Therapie, welche auch in der Dominikanischen Republik vorgenommen werden könne. Darüber hinaus sei die Sonderbetreuung nur für das Schuljahr 2020/2021 belegt.

Die Vorinstanz erwägt weiter, im Heimatland des Beschwerdeführers lebten seine Eltern, seine Geschwister, fünf Kinder und weitere Verwandte. Zu ihnen habe er guten Kontakt. Durch sein Aufwachsen, seine Ausbildung und seine erfolgreiche berufliche Tätigkeit in der Dominikanischen Republik sei er mit der dortigen Sprache sowie der Kultur bestens vertraut. Wohl scheine es für ihn schwierig, jedoch nicht unmöglich, sich in seinem Heimatland wieder zurecht zu finden.

Gegen den Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz und für ein öffentliches Interesse an dessen Wegweisung spreche die von diesem ausgehende Gefahr für weitere Straftaten. Die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz aus pekuniären Motiven gelte als schwere Straftat, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgehe. Wohl sei der Beschwerdeführer nicht im grösseren Stil im Drogenhandel tätig gewesen. Dennoch habe er am 25. November 2019 B.________ 144,6 Gramm reines Kokain übergeben und weitere 158,9 Gramm reines Kokain in seiner Wohnung gelagert. Das Kokain sei für Dritte bestimmt gewesen, womit er die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht habe. Das begangene Delikt widerspreche dem öffentlichen Sicherheitsinteresse. Zur Zeit der Begehung der Straftat sei der Beschwerdeführer über 44 Jahre alt gewesen.

3.3.3. Insgesamt liege weder ein schwerer persönlicher Härtefall vor noch überwiegten die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung.

3.4.

3.4.1. Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, seine Sicht der Dinge darzutun, ohne sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids hinreichend auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Er bestreitet nicht den Sachverhalt, sondern nimmt eine andere Gewichtung vor.

3.4.2. Der Beschwerdeführer ist ein zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils 46-jähriger und seit sechs Jahren in der Schweiz lebender Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik. Mit der Verurteilung wegen des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfüllt er eine Katalogtat nach Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB, die zu einer obligatorischen Landesverweisung führt. Die Vorinstanz schliesst nachvollziehbar auf eine nur mässige Verwurzelung des Beschwerdeführers in der Schweiz. Zwar lebt der Beschwerdeführer in geregelten Verhältnissen und nimmt er mit seiner Musik am gesellschaftlichen Leben teil. Hingegen beschränken sich seine sozialen Kontakte hauptsächlich auf seine Kernfamilie und erfolgte in beruflicher sowie wirtschaftlicher Hinsicht keine Integration durch eine regelmässige Erwerbstätigkeit. Zudem spricht er weder gut deutsch noch eine andere Landessprache. In der Schweiz leben seine aktuelle Ehefrau, die beiden gemeinsamen Töchter (im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils 5 und 1 Jahre alt), die Familie seiner aktuellen Ehefrau sowie einige seiner Cousinen. Zu letzteren Beiden hat er aber keinen Kontakt. Der Beschwerdeführer lernte seine aktuelle Ehefrau, welche nebst der schweizerischen Staatsbürgerschaft Wurzeln in der Dominikanischen Republik hat, in der Dominikanischen Republik kennen und heiratete sie nach eineinhalb Jahren Partnerschaft im Jahre 2014 auch dort. Sie zogen im Jahre 2015 in die Schweiz. Somit lebt der Beschwerdeführer noch nicht lange hier. Die beiden gemeinsamen Töchter sind im anpassungsfähigen Alter und es ist der Familie angesichts der dominikanischen Wurzeln der Ehefrau zuzumuten, mit dem Beschwerdeführer in die Dominikanische Republik zu gehen sowie ihr Familienleben dort zu pflegen, zumal dies bereits während einiger Zeit so praktiziert wurde. Die Autoimmunerkrankung wie auch die heilpädagogische bzw. logopädische Betreuung der älteren Tochter stehen einem Umzug der Familie in die Dominikanische Republik nicht entgegen. Beiden Anliegen kann auch in der Dominikanischen Republik Rechnung getragen werden, wie dies die Vorinstanz für die Therapie der älteren Tochter zurecht festgehalten hat. Im Übrigen setzt sich der Beschwerdeführer mit der diesbezüglichen Argumentation der Vorinstanz, wie bereits erwähnt, nicht auseinander (Art. 42 Abs. 2 BGG), indem er lediglich darauf hinweist, dass eine allfällige Übersiedlung der Familie einen gerichtsnotorischen Stressfaktor darstelle, der sich gerade bei einer Autoimmunerkrankung negativ auswirke und die ältere Tochter in heil- bzw. logopädischer Hinsicht betreuungsbedürftig sei. Die Folgen einer allfälligen Landesverweisung des Beschwerdeführers für seine in der Schweiz lebenden Kinder im Hinblick auf eine allfällige Rückkehr in die Schweiz sind nicht Gegenstand der vorliegenden Prüfung, zumal diese in einem anpassungsfähigen Alter sind und die Furcht vor allfälligen Sprachdefiziten aufgrund der Deutschkenntnisse der aktuellen Ehefrau unbegründet scheint. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach dem Beschwerdeführer eine Ausreise in die Dominikanische Republik zumutbar ist, sind überzeugend und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Der Beschwerdeführer verbrachte die meiste Zeit seines Lebens, insbesondere die prägenden Kinder- und Jugendjahre, in seiner Heimat, der Dominikanischen Republik, und ist folglich mit der dortigen Kultur sowie der Sprache vertraut. Zusammenfassend bedeutet die Landesverweisung für den Beschwerdeführer zwar eine gewisse Härte. Diese geht aber nicht über das Mass hinaus, das der Verfassungs- und Gesetzgeber mit der Einführung der obligatorischen Landesverweisung in Kauf nahm oder sogar wollte. Im Ergebnis geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die Landesverweisung beim Beschwerdeführer keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB bewirkt. Selbst wenn indessen ein persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB aufgrund der möglichen Trennung des Beschwerdeführers von seiner Familie zu bejahen wäre, würde die kumulativ erforderliche Interessenabwägung zuungunsten des Beschwerdeführers ausfallen. Dieser beging als Erwachsener ein schweres Drogendelikt aus rein finanziellen Motiven, ohne selber süchtig zu sein. Die Vorinstanz erwägt zu Recht, dass eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz aus rein pekuniären Motiven als schwere Straftat gilt, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht. Alleine aus der Anwesenheit der aktuellen Ehefrau und der beiden gemeinsamen Töchter in der Schweiz lässt sich unter diesen Umständen kein das öffentliche Interesse an der Landesverweisung überwiegendes privates Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz ableiten. Sein privates Interesse ist auch nicht deshalb höher zu gewichten, weil er angeblich zum ersten Mal in seinem Leben in seinen privaten Beziehungen zur Ruhe gekommen ist und er seine subjektive Betroffenheit als besonders empfindet, zumal er gerade in diesem Lebensabschnitt straffällig wurde.

4.1. Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, die Dauer der Landesverweisung sei auf das zeitliche Minimum von fünf Jahren zu reduzieren.

4.2.

4.2.1. Die Dauer der Landesverweisung beträgt 5- 15 Jahre (Art. 66a Abs. 1 StGB). Die Rechtsfolge einer Landesverweisung ist aufgrund des Verschuldens und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen (Urteile 6B_924/2021 vom 15. November 2021 E. 4.3 mit Hinweisen). Die Dauer der Landesverweisung muss verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Dem Sachgericht kommt bei der Festlegung der Dauer der Landesverweisung ein weites Ermessen zu (Urteil 6B_399/2021 vom 13. Juli 2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

4.2.2. In Ermessensentscheide greift das Bundesgericht nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von den in bewährter Lehre und Rechtsprechung anerkannten Beurteilungsgrundsätzen abweicht oder Tatsachen berücksichtigt, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen oder umgekehrt Umstände ausser Betracht lässt, die es in die Beurteilung hätte einbeziehen müssen oder wenn sich der Beurteilungs- oder Ermessensentscheid als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweist (vgl. BGE 146 IV 231 E. 2.3.1; 143 IV 339 E. 3.1; Urteil 6B_399/2021 vom 13. Juli 2022 E. 2.2.2 mit Hinweis).

4.3. Weshalb dies vorliegend der Fall sein soll, vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Das dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz attestierte noch leichte Verschulden betrifft lediglich die Einordnung innerhalb des von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens für qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, woraus der Beschwerdeführer für die Landesverweisung und deren Dauer nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (vgl. Urteile 6B_399/2021 vom 13. Juli 2022 E. 2.3; 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 5.4.2; je mit Hinweisen). Im Raum steht ein Verbrechen und damit eine schwere Straftat. Das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Betäubungsmitteldelikten ist als gross zu qualifizieren (vgl. Urteil 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.5 mit Hinweisen) und kann aufgrund einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung eine über die Mindestdauer von fünf Jahren hinausgehende Landesverweisung rechtfertigen (vgl. Urteil 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6). Vorliegend handelt es sich um Kokain. Zudem überschritt der Beschwerdeführer die Grenze des schweren Falles deutlich um ein Vielfaches. Angesichts der gesetzlichen Mindestdauer der Landesverweisung von 5 Jahren erweist sich der angeordnete Landesverweis von 6 Jahren unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände als verhältnismässig. Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich.

5.1. Subeventualiter rügt der Beschwerdeführer die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS.

5.2.

5.2.1. Ausschreibungen im SIS dürfen gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung für die Eingabe einer Ausschreibung zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht; diese Entscheidung darf nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung ergehen (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere bei einem Drittstaatsangehörigen der Fall, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung).

Drittstaatsangehöriger ist gemäss Art. 3 lit. d SIS-II-Verordnung, wer weder EU-Bürger noch Angehöriger eines Drittstaats ist, der aufgrund von Übereinkommen zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und den betreffenden Drittstaaten andererseits eine der Freizügigkeit der Bürger der Europäischen Union gleichwertige Freizügigkeit geniesst. Als Drittstaatsangehörige im Sinne von Art. 24 SIS-II-Verordnung gelten daher auch drittstaatsangehörige Familienangehörige eines Unionsbürgers (vgl. Urte il 6B_932/2021 vom 7. September 2022 E. 1.8.2 mit Hin weisen).

5.2.2. Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung erfordert weder eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr noch einen Schuldspruch wegen einer Straftat, die mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist. Insoweit genügt, wenn der entsprechende Straftatbestand eine Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorsieht. Indes ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung stets zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung). An die Annahme einer solchen Gefahr sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Nicht verlangt wird, dass das "individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt". Dass bei der Legalprognose eine konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde, steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen (zum Ganze n: BGE 147 IV 340 E. 4.8; Urteil 6B_932/2021 vom 7. September 2022 E. 1.8.3 mit Hinweisen).

Art. 24 SIS-II-Verordnung und Art. 24 der Verordnung (EU) 2018/1861 verpflichten die Schengen-Staaten nicht zum Erlass von Einreiseverboten. Kommt es gestützt auf das nationale Recht wegen eines strafbaren Verhaltens im Sinne von Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-Verordnung indes zu einer Landesverweisung und sind die zuvor erwähnten Voraussetzungen erfüllt, d.h. ist eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung zu bejahen, ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS grundsätzlich verhältnismässig und folglich vorzunehmen (BGE 147 IV 340 E. 4.9; 146 IV 172 E. 3.2.2). Den übrigen Schengen-Staaten steht es frei, die Einreise in ihr Hoheitsgebiet im Einzelfall aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen dennoch zu bewilligen (vgl. Art. 6 Abs. 5 lit. c der Verordnung [EU] 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über den Schengener Grenzkodex [ABl. L 77 vom 23. März 2016 S. 1]) bzw. ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. a der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [ABl. L 243 vom 15. September 2009 S. 1]). Die Souveränität der übrigen Schengen-Staaten wird insofern durch die in der Schweiz ausgesprochene Landesverweisung, welche ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz gilt, nicht berührt (BGE 147 IV 340 E. 4.9; 146 IV 172 E. 3.2.3). Umgekehrt garantiert die Nichtausschreibung der Landesverweisung im SIS keinen Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht in den übrigen Schengen-Staaten (BGE 147 IV 340 E. 4.9).

5.2.3. Der Begründung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Nicht relevant in Bezug auf die Voraussetzungen einer Ausschreibung ist sein Vorbringen, eine Übersiedlung nach V.________ wäre in eintägiger Zugdistanz sowie mit geringen Kosten aus der Schweiz zu erreichen und könnte die Härte einer Landesverweisung in vernünftigem Mass abfedern. Weiter argumentiert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe keine Verhältnismässigkeitsprüfung im Hinblick auf die Ausschreibung im SIS vorgenommen. Er weise keine Vorstrafen auf, seine kriminelle Energie sei weit unten anzusiedeln und es sei angesichts der drohenden, empfindlichen Freiheitsstrafe unwahrscheinlich, dass sich ein solches Fehlverhalten wiederhole, weshalb eine Ausschreibung im SIS nicht gerechtfertigt sei. Dabei legt der Beschwerdeführer nicht begründet dar (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG), inwieweit die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, die Voraussetzungen für eine SIS-Ausschreibung seien erfüllt. Die Vorinstanz führt zu Recht aus, die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sehe eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vor, wobei der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt wurde. Sodann handelt es sich um eine Straftat von einer gewissen Schwere. Der qualifizierte Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven gilt nach der Rechtssprechung als schwere Straftat, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.5; vgl. Urteil 6B_932/2021 vom 7. September 2022 E. 1.8.4; je mit Hinweisen). Die Voraussetzungen für die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS sind erfüllt. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 29 Abs. 3 BV; Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Dezember 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Meier

Navigation

Neue Suche