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2A.488/2000/zga
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
8. Dezember 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Ersatzrichter
Zünd und Gerichtsschreiberin Diarra.
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In Sachen
B.________ AG (vormals A.________ AG), Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Willy Loretan, Schulgasse 5/Kirchplatz, Zofingen,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft, Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements,
betreffend
Pflanzenschutzmittel, hat sich ergeben:
A.- Am 12. April 1995 erteilte die Forschungsanstalt für Obst-, Wein- und Gartenbau, Wädenswil, der C.________ S.A., welche damals Generalvertreterin des belgischen Unternehmens D.________ S.A. war, die Erstbewilligung für das Inverkehrbringen eines Pflanzenschutzmittels mit der Handelsbezeichnung "X.________" unter der Kontr. Nr. 5279. Es handelt sich dabei um ein Fungizid mit dem Wirkstoff Propamocarb-hydrochlorid gegen falschen Mehltau an Kopfsalat, Lattich und Zierpflanzen, Keimlingskrankheiten an Samen und Jungpflanzen im Gemüsebau sowie gegen Krankheiten durch pathogene Bodenpilze bei Zierpflanzen. Auf Gesuch der A.________ AG vom 29. August 1995 wurde dieser am 26. September 1995 unter der Kontr. Nr.
W 5315 die Zweitbewilligung für das Inverkehrbringen von "X.________" unter der Handelsbezeichnung "Y.________" erteilt.
Schon vor "X.________" war das Pflanzenschutzmittel "Z.________" der Herstellerin E.________ auf dem Markt, für das der F.________ AG die Erstbewilligung erteilt worden war (Kontr. Nr. W 2479). Im Gesuch der C.________ S.A. für das Pflanzenschutzmittel "X.________" war vermerkt: "Produit identique à Z.________". Die beiden im Hauptstoff (Propamocarb-hydrochlorid) und im Anwendungsgebiet gleichen Produkte unterscheiden sich in den Beistoffen, die verwendet werden, um die Aktivsubstanz wirksam zu machen. Bei "X.________" ist zudem aufgrund des Fabrikationsverfahrens ein Nebenprodukt vorhanden, das bei "Z.________" fehlt.
B.- Die A.________ AG vertrieb zunächst unter der Bezeichnung "Y.________" das Produkt von D.________ S.A., seit 1997 aber - ebenfalls unter der Bezeichnung "Y.________" - dasjenige von E.________, wobei auf den Etiketten als Herstellerin weiterhin D.________ S.A. bezeichnet wurde. Auf Antrag der D.________ S.A. vom 31. März 1999 nahm das Bundesamt für Landwirtschaft am 7. Mai 1999 an mehreren Lagerorten der A.________ AG eine Bemusterung des Produkts "Y.________" vor. In ihrer Stellungnahme vom 18. August 1999 an das Bundesamt für Landwirtschaft machte die A.________ AG geltend, die C.________ S.A. habe bei Einreichung ihres Gesuches um Bewilligung für das Pflanzenschutzmittel "X.________" den Eindruck erweckt, dass dieses identisch sei mit "Z.________", was nicht zutreffe. Was seit 1997 durch die A.________ AG als "Y.________" vertrieben werde, sei mit "Z.________" identisch, dies im Gegensatz zu "X.________".
Die Verwendung der Etiketten mit dem Vermerk "Produktion bei D.________" sei irrtümlicherweise erfolgt, weil die früheren Etiketten "Y.________" routinemässig aufgebraucht worden seien. Da die von C.________ S.A. behauptete Identität von "X.________" mit "Z.________" nicht zugetroffen habe, müsse der C.________ S.A. bzw. der D.________ S.A. die am 12. April 1995 erteilte Bewilligung W 5279 entzogen werden, während das gegen die A.________ AG gerichtete Verfahren als erledigt abzuschreiben sei.
C.- Mit Verfügung vom 14. September 1999 entschied das Bundesamt für Landwirtschaft, der A.________ AG werde ab sofort verboten, unter der Etikette "Y.________" ein anderes als das der Bewilligung zu Grunde liegende, von der D.________ S.A. hergestellte Pflanzenschutzmittel zu vertreiben.
Die A.________ AG habe die sich noch im Handel befindenden Flaschen mit falschem "Y.________" bis am 15. Oktober 1999 zurückzurufen. Es werde ihr ab sofort verboten, das Pflanzenschutzmittel "Z.________" zu vertreiben. Eine Nichtbefolgung der Verfügung ziehe Bestrafung nach Art. 292 StGB nach sich, und einer allfälligen Beschwerde werde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Auf Beschwerde der A.________ AG hin stellte die Rekurskommission EVD mit Zwischenverfügung vom 11. November 1999 die aufschiebende Wirkung wieder her. Schon zuvor, nämlich am 1. Oktober 1999, war der A.________ AG auf ihr Gesuch hin unter der Kontr. Nr. W 5927 die Zweitbewilligung zum Produkt "Z.________" der Firma E.________ (Kontr. Nr. 2479) erteilt worden, womit die Verfügung vom 14. September 1999 hinsichtlich des Verbots, "Z.________" zu vertreiben, gegenstandslos geworden war.
Mit Entscheid der Rekurskommission EVD vom 22. September 2000 wurde die von der A.________ AG erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten und die angefochtene Verfügung nicht gegenstandslos geworden war. Im wesentlichen begründete die Rekurskommission ihren Entscheid damit, dass die A.________ AG, nunmehr umbenannt in B.________ AG, einzig über die Zweitbewilligung für das Inverkehrbringen von "X.________" unter der Handelsbezeichnung "Y.________" verfügte, nicht aber über die Bewilligung, "Z.________" unter der Bezeichnung "Y.________" zu vertreiben. Darin liege ein Verstoss gegen die einschlägigen Bestimmungen, weshalb das Bundesamt zu Recht eingeschritten sei und die angeordneten Massnahmen getroffen habe.
D.- Die B.________ AG hat mit Eingabe vom 23. Oktober 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.
Sie beantragt, den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD aufzuheben, soweit damit die Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 14. September 1999 geschützt werde, eventuell sei die Sache an die Rekurskommission oder das Bundesamt zurückzuweisen.
Das Bundesamt für Landwirtschaft beantragt in seiner Vernehmlassung vom 24. November 2000, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Die Rekurskommission EVD hat auf Vernehmlassung verzichtet.
E.- Das präsidierende Mitglied der II. öffentlichrechtlichen Abteilung hat am 25. Oktober 2000 superprovisorisch alle Vollziehungsvorkehrungen untersagt. Das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin verfügt über das zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erforderliche aktuelle praktische Interesse (Art. 103 lit. a OG; BGE 118 Ib 356 E. 1a S. 359; 111 Ib 56 E. 2a S. 58 f.), wenngleich sie nunmehr aufgrund der Zweitbewilligung vom 1. Oktober 1999 das Produkt "Z.________" unter dieser Handelsbezeichnung vertreiben darf. Der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft verbieten ihr, dieses Produkt unter der Handelsbezeichnung "Y.________" zu vertreiben, und die Beschwerdeführerin wird zudem verpflichtet, "Y.________" zurückzurufen, soweit es sich nicht um das der Bewilligung W 5315 zu Grunde liegende, von der D.________ S.A. hergestelllte Pflanzenschutzmittel handelt. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche auch die übrigen formellen Anforderungen erfüllt, ist somit einzutreten.
2.- a) Die Beschwerdeführerin hat unstreitig seit 1997 unter der Handelsbezeichnung "Y.________" nicht mehr dasjenige Produkt in den Handel gebracht, für das ihr am 26. September 1995 die Zweitbewilligung unter der Kontr. Nr. W 5315 erteilt worden war. Die Zweitbewilligung für das Inverkehrbringen von "Z.________" wurde der Beschwerdeführerin erst am 1. Oktober 1999 erteilt; ein Gesuch, dieses unter der Handelsbezeichnung "Y.________ A" vertreiben zu dürfen, ist noch hängig (act. 3/5). Sowohl nach der Verordnung vom 26. Januar 1994 über das Inverkehrbringen von Pflanzenbehandlungsmitteln und Mitteln zum Schutz von Erntegütern (PflanzenbehandlungsmittelVerordnung; AS 1994 692 ff.) wie auch nach der neuen Verordnung vom 23. Juni 1999 über die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln (Pflanzenschutzmittel-Verordnung; SR 916. 161) ist eine Bewilligung erforderlich, welche auf den Gesuchsteller lautet, nicht übertragbar ist und die Bezeichnung festlegt, unter der das Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht wird (vgl.
Art. 13, 14 und 17 Pflanzenbehandlungsmittel-Verordnung sowie Art. 5 und 9 Pflanzenschutzmittel-Verordnung). Die Beschwerdeführerin hat gegen die Zulassungsbedingungen verstossen, wenn sie ohne Bewilligung "Z.________" unter der Bezeichnung "Y.________" in Verkehr brachte und möglicherweise immer noch bringt.
b) Was die Beschwerdeführerin hiegegen einwendet, ist nicht stichhaltig. Sie beruft sich darauf, dass die C.________ S.A. in ihrem Gesuch für "X.________" erwähnt habe, es handle sich um ein "Produit identique à Z.________", was aber nicht zutreffe. Aus den gesamten damaligen Gesuchsunterlagen geht allerdings nach Darstellung des Bundesamtes für Landwirtschaft hervor, dass weder die Gesuchstellerin noch das Bundesamt für Landwirtschaft von einer Identität der beiden Produkte ausgegangen sind, vielmehr sei "Z.________" als Referenzprodukt betrachtet worden, was sich etwa aus dem Versuchsbericht zur biologischen Wirksamkeit ergebe, wo festgehalten sei, das Verhalten sei "tout à fait semblable à celui du produit de référence pour tous les trois principaux modes d'application de ce dernier". Die Frage ist freilich, wovon die Vorinstanz zu Recht ausgeht, für das vorliegende Verfahren ohne Relevanz. Wenn zutreffen würde, dass der C.________ S.A. die Erstbewilligung für "X.________" zu Unrecht erteilt wurde, ergäbe sich daraus nicht, dass die Beschwerdeführerin unter der Handelsbezeichnung "Y.________" "Z.________" hätte vertreiben dürfen, wofür sie über die Zweitbewilligung gerade nicht verfügte.
Ihre Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), weil sie die Frage der Identität von "X.________" und "Z.________" nicht näher untersucht und entsprechende Beweisanträge abgewiesen habe, stösst damit ins Leere. Dasselbe gilt für die Rüge, der Beschwerdeführerin sei keine Einsicht in die Gesuchsunterlagen der C.________ S.A. gewährt worden. Es handelt sich um Unterlagen, welche für die Berechtigung der Beschwerdeführerin zum Vertrieb von "Z.________" unter der Bezeichnung "Y.________" ohne Bedeutung sind. Die Vorinstanz hat denn auf diese Unterlagen, für welche private Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht wurden (vgl.
Die eigene Zweitbewilligung der Beschwerdeführerin für "Y.________" hängt von der Erstbewilligung für "X.________" ab und würde - gegebenenfalls - in Frage gestellt. Für den Vertrieb von "Z.________", ob unter dieser oder einer anderen Handelsbezeichnung, bedurfte die Beschwerdeführerin aber ohnehin einer neuen Bewilligung, welche sie nicht besass.
c) Das Bundesamt für Landwirtschaft hat der Beschwerdeführerin damit zu Recht verboten, weiterhin "Z.________" unter der Handelsbezeichnung "Y.________" zu verbreiten. Es durfte auch verlangen, dass der rechtmässige Zustand durch Rückruf der sich noch im Handel befindlichen Lieferungen dieses Produkts wieder hergestellt werde.
3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie dem Bundesamt für Landwirtschaft und der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 8. Dezember 2000
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: