[AZA]
C 119/99 Vr
I. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Borella, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Meyer; Gerichtsschreiberin Hofer
Urteil vom 9. Mai 2000
in Sachen
Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsmarkt, Laupenstrasse 22, Bern, Beschwerdegegner,
und
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern,
betreffend S.________, 1973
A.- Die 1973 geborene, aus Mazedonien stammende S.________ reiste im Jahre 1990 in die Schweiz ein. Vom Kanton Bern erhielt sie eine bis 6. April 1999 gültige Aufenthaltsbewilligung (Ausländerausweis B) mit dem Aufenthaltszweck "Verbleib beim Ehemann". Seither widmete sie sich der Erziehung ihrer beiden 1990 und 1992 geborenen Kinder, ohne daneben einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Am 9. Februar 1998 meldete sich S.________ zur Arbeitsvermittlung und beantragte ab 24. Februar 1998 Arbeitslosenentschädigung. Unter Hinweis darauf, dass die Versicherte die Anrechnung von Erziehungszeiten geltend mache und sich in einer wirtschaftlichen Zwangslage befinde, unterbreitete die Arbeitslosenkasse Bern die Sache dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) zum Entscheid über die Anspruchsvoraussetzung. Mit Verfügung vom 18. Juni 1998 bejahte dieses den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 24. Februar 1998, sofern die wirtschaftliche Zwangslage gegeben sei.
B.- Die vom Bundesamt für Wirtschaft (ab 1. Juli 1999 Staatssekretariat für Wirtschaft, nachfolgend seco) dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit für die Zeit ab 24. Februar 1998 die Anspruchsberechtigung zu verneinen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. März 1999 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert das seco das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Während das KIGA auf eine Stellungnahme verzichtet, hat sich die zum Verfahren beigeladene S.________ nicht vernehmen lassen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nimmt in abweisendem Sinne Stellung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG u.a. Voraussetzung, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten. Aus dem Wortlaut von Art. 12 AVIG ergibt sich, dass mit der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung nicht ein zivilrechtlicher Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ff. ZGB, sondern ein tatsächlicher oder "gewöhnlicher" Aufenthalt in der Schweiz verlangt wird. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind für den "gewöhnlichen" Aufenthalt der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille massgebend, diesen beizubehalten; zusätzlich muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (BGE 115 V 449 Erw. 1b; vgl. auch BGE 119 V 108 Erw. 6c und 117 Erw. 7b, 112 V 166 Erw. 1a mit Hinweisen). Bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung ist überdies erforderlich, dass sie über eine Aufenthaltsbewilligung oder eine Saisonbewilligung verfügen, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung erfüllen demgemäss die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz, selbst wenn sie sich in der Schweiz aufhalten und weiterhin aufhalten wollen sowie hier den Schwerpunkt ihrer Beziehungen haben, nur solange, als sie im Besitze einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung oder Saisonbewilligung sind, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ermächtigt. Ist diese abgelaufen, ist die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz nicht mehr erfüllt, auch wenn sich der "gewöhnliche" Aufenthalt weiterhin in der Schweiz befindet. Die beiden Erfordernisse des "gewöhnlichen" Aufenthaltes und der die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mitumfassenden fremdenpolizeilichen Bewilligung müssen kumulativ erfüllt sein (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 4 in Verbindung mit N 15 und N 18 zu Art. 12 AVIG; Breining, Arbeitslosenversicherung und Ausländerrecht, Diss. Zürich 1990, S. 164), und zwar für jenen Zeitraum, für welchen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben wird. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist in jenen Fällen geboten, in denen eine fremdenpolizeiliche Bewilligung zwar abgelaufen, der Ausländer aber um deren Verlängerung rechtzeitig nachgesucht hat und damit rechnen kann, dass ihm erneut eine solche erteilt wird, falls er eine zumutbare Arbeitsstelle findet (Gerhards, a.a.O., N 17 zur Art. 12 AVIG). Zwecks Beurteilung dieser Frage haben die Durchführungsstellen der Arbeitslosenversicherung nötigenfalls entsprechende Auskünfte der fremdenpolizeilichen Behörden einzuholen (ARV 1996/97 Nr. 33 S. 186 Erw. 3a/aa und Nr. 18 S. 89 Erw. 3a; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235 Erw. 3a).
b) Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehört zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (ARV 1993/1994 Nr. 2 S. 12 Erw. 1 und Nr. 28 S. 200 Erw. 2a, 1996/97 Nr. 33 S. 187 Erw. 3a/bb und Nr. 18 S. 90 Erw. 3b; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3b; Gerhards, a.a.O., N 10 und 55 zu Art. 15).
c) Da ein Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung nur als in der Schweiz wohnend gilt, wenn er entweder im Besitze einer die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschliessenden fremdenpolizeilichen Bewilligung ist oder im Falle ihres Ablaufes mit einer Bewilligungsverlängerung rechnen kann, die Arbeitsberechtigung dieser Kategorie von Versicherten aber zugleich auch Voraussetzung ihrer Vermittlungsfähigkeit ist, überschneiden sich die beiden Anspruchsvoraussetzungen von
2.- Der Ausländer bedarf zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sowie zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung; ausgenommen von der Bewilligungspflicht ist nur die erwerbliche Betätigung der niedergelassenen Ausländer (Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 142. 20]). Nach Art. 14c Abs. 3 ANAG bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823. 21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und
3.- a) Das kantonale Gericht ging vorliegend davon aus, dass für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit der im Familiennachzug in die Schweiz eingereisten Versicherten darauf abzustellen sei, ob ihr von der zuständigen Arbeitsmarktbehörde eine Arbeitsbewilligung hätte erteilt werden können. Dabei sei es Sache dieser Behörde, die Frage der Arbeitsbewilligung auf Grund der einschlägigen ausländerrechtlichen Bestimmungen individuell-konkret zu prüfen, wobei ihr ein weites, der richterlichen Prüfung grundsätzlich nicht zugängliches Ermessen zukomme. Die Vorinstanz sah sodann keine Veranlassung, von der Auskunft der zuständigen kantonalen Behörde abzuweichen, welche in der Verfügung vom 18. Juni 1998 die Anspruchsberechtigung - unter der Voraussetzung einer wirtschaftlichen Zwangslage - bejaht und daher implizit auch die Vermittlungsfähigkeit und die mögliche Arbeitsbewilligung bei Vorliegen eines Arbeitsvertrages positiv beantwortet hat. In seiner Verfügung habe das KIGA unter anderem festgehalten, dass die Versicherte nicht generell vermittlungsunfähig sei, da ihr unter bestimmten Voraussetzungen eine Arbeitsbewilligung erteilt werden könne, wenn sie ein konkretes Arbeitsverhältnis nachweise. Das kantonale Gericht kam daher zum Schluss, dass ihr Leistungen der Arbeitslosenversicherung zustünden, sofern nebst der Vermittlungsfähigkeit, welche zu bejahen sei, auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien.
b) Das seco macht demgegenüber geltend, bei ausgewiesener angespannter Arbeitsmarktlage könnten Inhaber von B-Ausweisen, die im Familiennachzug als Ehegattin oder Ehegatte in die Schweiz eingereist seien, wegen der gewollten Privilegierung von inländischen Arbeitskräften und bestimmter Ausländerkategorien (Ausländer, welche rechtzeitig um Verlängerung der Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung nachgesucht haben, Ehegatten von Schweizern, Asylanten, vorläufig aufgenommene Flüchtlinge und deren Ehegatten, Personen im Besitze einer Niederlassungsbewilligung) praktisch nie mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen. Denn die wenigen offenen Stellen müssten aus arbeitsmarktlichen und ausländerrechtlichen Gründen zuerst arbeitslosen Schweizerbürgern und denjenigen Ausländern zur Verfügung gestellt werden, die bereits über eine Arbeitsbewilligung verfügen und in der Lage sind, die von den zur Diskussion stehenden Inhabern eines Ausweises der Kategorie B angestrebten Tätigkeiten auszuüben.
4.- a) Zur Vermittlungsfähigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG gehört die Arbeitsberechtigung. Während Ausländer, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (Ausländerausweis C), für dauernd in der Schweiz zugelassen sind und jede selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit ausüben können, die nicht ausdrücklich Schweizer Bürgern vorbehalten ist (Gerhards, a.a.O., N 7 zu Art. 12 AVIG), müssen Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Nr. 217). Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. ZGB - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 ANAG bedingtes fremdenpolizeiliches Element (Nussbaumer, a.a.O., Nr. 141). Eine differenzierte Betrachtungsweise nimmt die Rechtsprechung bei ausländischen Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern vor. Auf Grund ihrer privilegierten ausländerrechtlichen Stellung gelten sie selbst dann als in der Schweiz wohnend, wenn ihre Aufenthaltsbewilligung abgelaufen und nicht rechtzeitig um deren Verlängerung nachgesucht worden ist (SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235).
b) Mit Bezug auf Asylbewerber führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, weil Arbeitsbewilligungen grundsätzlich nur für eine bestimmte Arbeitsstelle erteilt würden und bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erlöschen (
5.- a) Nach Auffassung des seco besitzen Ausländer, welche im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sind, keine fremdenpolizeiliche Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Sie könnten daher auch nicht nach Bewilligungsablauf mit einer Verlängerung rechnen. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts werde zudem nicht eine mutmassliche Erteilung, sondern die mutmassliche Verlängerung einer abgelaufenen, vorbestandenen Aufenthaltsbewilligung vorausgesetzt, damit vom gesetzlichen Erfordernis des Vorhandenseins einer gültigen Arbeitsbewilligung ausnahmsweise abgewichen werden könne.
b) Gemäss BVO dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (
Arbeitskräfte (gemäss Abs. 1), nicht aber dem Vorrang der stellensuchenden Ausländer (gemäss Abs. 3) unterstehen. Daraus ergibt sich, dass im Familiennachzug eingereiste Ausländer nicht einem generellen Arbeitsverbot unterliegen. Wie Asylbewerber (Art. 13 lit. g BVO) sind sie von der für erwerbstätige Jahresaufenthalter geltenden zahlenmässigen Zulassungsbegrenzung ausgenommen (Art. 12 Abs. 2 BVO). Gegenüber jenen sind sie insofern privilegiert, als der Vorrang der stellensuchenden Ausländer nach Art. 7 Abs. 3 BVO, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung kommt. Namentlich Jahresaufenthalter können somit gegenüber den Personen, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen. Die Arbeitsmarktbehörde hat daher im Rahmen des Vorentscheides oder der Stellungnahme gemäss
c) Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Arbeitsberechtigung auf Grund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (SVR 1995 ALV Nr. 26 S. 63 Erw. 3c und S. 64 Erw. 4a). In dem in den Akten wiederholt erwähnten Urteil A. vom 24. August 1998 (ARV 1998 Nr. 44 S. 249 ff.) ging das Eidgenössische Versicherungsgericht - ohne ausdrücklich auf Art. 7 Abs. 5bis BVO Bezug zu nehmen - davon aus, dass auch hinsichtlich der im Familiennachzug eingereisten Personen zu prüfen sei, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege oder mit einer solchen gerechnet werden könne (vgl. ALV 1998 Nr. 26 S. 252 Erw. 2a). Von dieser Betrachtungsweise abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der in Erwägung5bhievordargelegtenRechtsordnungkeinAnlass.
Wenn für die Belange der Arbeitslosenversicherung eine die Bewilligung zur Ausübung einer (unselbstständigen) Erwerbstätigkeit einschliessende Aufenthaltsbewilligung verlangt wird (vgl. Art. 12 und
6.- Im vorliegenden Fall hat das KIGA, welches auch zuständige kantonale Arbeitsmarktbehörde gemäss BVO ist, in der Verfügung vom 18. Juni 1998 ausgeführt, der Versicherten könne unter bestimmten Voraussetzungen eine Arbeitsbewilligung erteilt werden, wenn sie ein konkretes Arbeitsverhältnis nachweise, weshalb sie nicht generell als vermittlungsunfähig betrachtet werden könne. Zudem wies es das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum an, ihr eine zumutbare Stelle oder einen Einsatz in einem Beschäftigungsprogramm zuzuweisen. In der Vernehmlassung im vorinstanzlichen Verfahren hielt das KIGA fest, die kantonalen Verhältnisse erlaubten es, Inhaberinnen von B-Ausweisen im Falle eines Stellennachweises eine erstmalige Arbeitsbewilligung zu erteilen. Diese kantonale Praxis zu überprüfen fällt nicht in die Zuständigkeit des Sozialversicherungsrichters. Aus der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung ergibt sich, dass die über keine Berufslehre verfügende Versicherte eine Hilfsarbeit in einem Spital oder einer Fabrik sucht. Für eine solche Tätigkeit kann sie - vorbehältlich der Bewilligung der kantonalen Fremdenpolizei gemäss Art. 43 BVO - mit einer Arbeitsbewilligung rechnen. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat, kann ihr daher die Vermittlungsfähigkeit nicht abgesprochen werden. Mithin steht ihr ab dem 24. Februar 1998 eine Arbeitslosenentschädigung zu, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenkasse, Bern, und S.________ zugestellt.
Luzern, 9. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: