[AZA 0/2]
5C.48/2000/min
II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************
9. Juli 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und
Gerichtsschreiber Herzog.
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In Sachen
P.S.________, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Helena Böhler, Feldeggstrasse 49, 8008 Zürich,
gegen
S.________, zur Zeit unbekannten Aufenthalts, Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch, Genferstrasse 23, Postfach, 8027 Zürich,
betreffend
Nebenfolgen der Ehescheidung,
wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- Die Parteien heirateten am 4. August 1993, nachdem zuvor im Juni 1993 ihre gemeinsame Tochter geboren worden war. Auf Klage der Klägerin hin schied das Bezirksgericht Bülach mit Urteil vom 26. November 1998 die Ehe der Parteien, wies die elterliche Sorge über die Tochter der Klägerin zu und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die Tochter in Höhe von Fr. 100.-- zu leisten. Hiergegen erhob die Klägerin Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches die erstinstanzliche Regelung des Kindesunterhalts bestätigte (Ziff. 1). Eine gegen den obergerichtlichen Entscheid gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 1. April 2001 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Die Klägerin ficht das obergerichtliche Urteil mit eidgenössischer Berufung an. Sie beantragt dem Bundesgericht, Ziff. 1 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin einen Beitrag an den Kindesunterhalt in Höhe von monatlich Fr. 650.-- zu bezahlen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
2.- Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf eine Berufung eingetreten werden kann (BGE 124 III 382 E. 2a S. 385, 406 E. 1a in fine S. 410).
In der Berufungsschrift ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind; unzulässig sind dagegen Ausführungen gegen die tatsächlichen Feststellungen und das Vorbringen neuer Tatsachen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III 353 E. 2b/aa S. 359; 127 III 136 E. 2c S. 141), ist doch von in vorliegender Streitsache nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Desgleichen ist es unstatthaft, im Berufungsverfahren die vorinstanzliche Beweiswürdigung zu kritisieren (BGE 122 III 61 E. 2c/cc in fine S. 66; 126 III 189 E. 2a S. 191), worauf nicht einzutreten ist (BGE 117 II 256 E. 2c S. 259).
3.- a) Die Klägerin macht geltend, entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen hätten sich die Parteien bezüglich der Höhe des Kindesunterhaltes auf Fr. 650.-- verständigt, wenn nicht der erstinstanzliche Einzelrichter sich dieser einvernehmlichen Regelung widersetzt hätte. Die Vorinstanz verkenne, dass dem Protokoll zwingend eine Einigung der Parteien über die Höhe des Unterhaltsbeitrages zu entnehmen sei.
b) Das Obergericht hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), aus dem Verhandlungsprotokoll gehe nicht hervor, dass es zwischen den Parteien zum Abschluss einer Konvention gekommen sei. Das Protokoll halte lediglich fest, den Parteien werde ein ausformulierter Konventionsvorschlag zugestellt werden. Folglich sei nicht zu prüfen, ob eine Vereinbarung der Parteien zu genehmigen sei, sondern es sei über die Höhe des Kinderunterhaltsbeitrages ein Entscheid zu treffen.
Indem die Klägerin diese vorinstanzliche Auffassung beanstandet, wendet sie sich gegen eine Tatsachenfeststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist und mit eidgenössischer Berufung nicht angefochten werden kann. Ob eine tatsächliche Willensübereinstimmung zustande gekommen ist, beurteilt das Sachgericht in erster Linie unter Würdigung des von ihm festgestellten wirklichen Parteiwillens (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123). Vorliegend hat die Vorinstanz aufgrund des wirklichen Parteiwillens dahin geschlossen, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen ist; dies ist für das Bundesgericht verbindlich, weshalb der Einwand der Klägerin, die Vorinstanz habe eine Tatsache rechtlich unrichtig beurteilt (Art. 43 Abs. 4 OG), fehl geht. Auf die klägerische Rüge ist demzufolge nicht einzutreten.
4.- a) Des Weiteren wirft die Klägerin der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 156 Abs. 2 aZGB vor, weil sie das vom Beklagten hypothetisch erzielbare Einkommen nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz habe nicht in Betracht gezogen, dass der Beklagte, der fremdenpolizeilich aus der Schweiz ausgewiesen worden sei, es unterlassen habe, die Ausweisungsverfügung mit einem Rechtsmittel anzufechten. Angesichts der Beziehung zu seiner Tochter wäre dem Rechtsmittel vermutlich Erfolg beschieden gewesen; nach Ansicht der Klägerin hat er darauf verzichtet, um sich dergestalt sein Pensionskassenguthaben auszahlen zu lassen. Ausserdem gedenke der Beklagte gemäss Auskunft seines Rechtsvertreters, eine andere Frau mit Aufenthaltsberechtigung für die Schweiz zu heiraten; die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass der Beklagte sich noch immer in Pakistan aufhalte. Überdies verkenne die Vorinstanz, dass der Kläger nach Rückkehr in die Schweiz durchaus imstande sei, Kinderalimente in Höhe von monatlich Fr. 650.-- zu bezahlen. Art. 156 Abs. 2 aZGB sowie die Offizialmaxime wiesen den Richter an, den Interessen des Kindes Rechnung zu tragen.
b) Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), der Beklagte sei mit Verfügung vom 15. Juni 1998 aus der Schweiz ausgewiesen worden. Nach ihrem Dafürhalten ist es wahrscheinlich, dass der Beklagte sich weiterhin in Pakistan aufhält und dort in ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen lebt. Insoweit die Klägerin diese Ausführungen bestreiten will, wendet sie sich gegen eine im Berufungsverfahren unüberprüfbare Beweiswürdigung, worauf nicht eingetreten werden kann. Soweit sie die Auszahlung des Pensionskassenguthabens erwähnt, trägt sie eine neue Tatsache vor, womit sie im Berufungsverfahren nicht zu hören ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III 59 E. 2a S. 65).
Wenn die Vorinstanz die Erklärung des beklagtischen Rechtsvertreters, der Beklagte gedenke durch Heirat wieder in den Genuss eines Aufenthaltsrechtes für die Schweiz zu gelangen, als unbestimmt und unüberprüfbar erachtet hat, so liegt hierin wiederum eine im Berufungsverfahren nicht anfechtbare Beweiswürdigung.
Nach vorinstanzlicher Auffassung ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte gegenwärtig oder in absehbarer Zukunft über Einkommen oder Vermögen verfügen wird, weshalb er nicht verpflichtet werden kann, Unterhaltsbeiträge zu leisten. Da der Beklagte das erstinstanzliche Urteil im Unterhaltspunkt aber nicht angefochten hat, bleibe es beim bezirksgerichtlichen Erkenntnis, wonach er monatlich Fr. 100.-- zu bezahlen hat. Indem die Klägerin dem sinngemäss entgegensetzt, der Beklagte könne in der Schweiz ein höheres hypothetisches Einkommen erzielen, kommt dies ebenfalls einer Kritik an der vorinstanzlichen, auf den Umständen des konkreten Falles beruhenden Beweiswürdigung gleich (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12 f.; Entscheid des Bundesgerichtes vom 19. April 2001 i.S. S. [5P. 26/2001], E. 4a). Dagegen vermag auch der klägerische Hinweis auf die Offizialmaxime nicht aufzukommen, zumal er nicht geeignet ist, die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung dem Bundesgericht im Berufungsverfahren zur Prüfung zu unterbreiten.
5.- Insgesamt ergibt sich, dass auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. Das für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen offenkundiger Unzulässigkeit der Berufung abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, N. 5 in fine zu Art. 152 OG). Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG); eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da keine Berufungsantwort eingeholt worden und dem Beklagten folglich kein Aufwand erwachsen ist (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
_____________Lausanne, 9. Juli 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: