C 102/04 15.06.2005

Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales

du Tribunal fédéral

Cause

{T 7}

C 102/04

Arrêt du 15 juin 2005

IIe Chambre

Composition

MM. les Juges Borella, Président, Schön et Frésard. Greffière : Mme Moser-Szeless

Parties

Z.________, recourant, représenté par Me Henri Nanchen, avocat, boulevard des Philosophes 14, 1205 Genève,

contre

Office cantonal de l'emploi, section assurance-chômage, rue des Glacis-de-Rive 4-6, 1207 Genève, intimé,

Instance précédente

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

(Jugement du 30 octobre 2003)

Faits:

A.a Z.________ est titulaire d'un diplôme en expression audio-visuelle de l'Ecole X.________. Après avoir bénéficié successivement de deux délais-cadre d'indemnisation (du 15 septembre 1992 au 14 septembre 1994 et du 1er novembre 1994 au 31 octobre 1996), il a à nouveau présenté une demande d'indemnité de chômage à partir du 17 mars 1997. Un troisième délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur pour la période du 17 mars 1997 au 16 mars 1999, puis un quatrième pour la période du 17 mars 1999 au 16 mars 2001.

Le 21 août 1997, l'assuré et un associé ont constitué la société «Y.________ SARL», laquelle a été inscrite au registre du commerce du canton de Genève le 28 août suivant. Pendant la durée de son chômage, Z.________ a exercé diverses activités, notamment pour le compte de sa société; les revenus retirés de ces activités ont été annoncés comme gains intermédiaires.

A.b Par décision du 27 novembre 2001, l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève (ci-après : l'OCE) a nié le droit de l'assuré à des prestations à partir du 28 août 1997, au motif qu'il avait obtenu indûment des prestations de l'assurance-chômage en sa qualité d'associé d'une Sàrl, à tout le moins depuis la date de création de celle-ci, en détenant une fonction comparable à celle d'un employeur.

Saisi d'un recours de Z.________ contre cette décision, le Groupe réclamations de l'OCE (ci-après : le groupe réclamations) l'a partiellement admis; il a jugé que l'assuré avait droit à l'indemnité de chômage pour la période du 28 août 1997 au 16 mars 1999 alors que ce droit devait être nié dès le 17 mars 1999 (décision du 28 février 2002).

B.a Z.________ a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : la commission) qui l'a débouté par jugement du 30 mai 2002. Saisi d'un recours de l'assuré, le Tribunal fédéral des assurances a, par arrêt du 17 décembre 2002, annulé ce jugement en raison du défaut de motivation et d'une instruction insuffisante de la cause et renvoyé celle-ci à l'autorité cantonale pour nouveau jugement au sens des motifs.

B.b Au cours d'une audience de comparution personnelle (du 9 octobre 2003), la commission a averti l'assuré qu'elle pourrait être amenée à réformer la décision entreprise en sa défaveur et lui a accordé un délai pour se déterminer sur ce point. Z.________ ayant maintenu son recours, elle a statué le 30 octobre 2003. Rejetant le recours, elle a annulé la décision rendue par le groupe réclamations dans la mesure où il reconnaît le droit à l'indemnité de chômage pour la période du 28 août 1997 au 16 mars 1999 et rétabli la décision de l'OCE du 27 novembre 2001 «niant le droit de M. Z.________ aux prestations de l'assurance-chômage dès le 28 août 1997».

L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Sous suite de dépens, il conclut principalement à la reconnaissance du droit à l'indemnité de chômage pour la période du 28 août 1997 au 16 mars 2001. A titre subsidiaire, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement au sens de motifs.

L'OCE et le groupe réclamations persistent dans les termes de leur décision respective, tandis que le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

Les premiers juges ont retenu à juste titre que la présente cause reste soumise aux dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, soit sans les modifications entraînées par l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2003, de la LPGA, ainsi que de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, au 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), (cf. ATF 129 V 4 consid. 1.2). On peut donc renvoyer à leur considérant sur ce point.

Dans un premier moyen, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'obtenir une décision motivée, tiré du droit d'être entendu. Ce grief doit être rejeté.

Si l'autorité cantonale de recours ne discute pas de tous les arguments avancés par Z.________, elle mentionne cependant les motifs qui l'ont amené à nier le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage et se prononce sur quelques points de son argumentation. Aussi, apparaît-il à la lecture des considérants du jugement entrepris que les premiers juges ont attaché une importance décisive au fait que le recourant occupait une position comparable à celle d'un employeur au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Ils ont retenu qu'en sa qualité d'associé-gérant de la Sàrl qui l'employait, le recourant gardait la maîtrise de ses propres relations de travail avec la société, si bien que sa situation n'était plus celle d'un salarié qui subit le chômage sans pouvoir décider de se licencier ou de se réengager lui-même. Selon eux, le fait - invoqué par le recourant pour démontrer son aptitude au placement - qu'il a accepté un emploi auprès de l'Ecole V.________ à raison de 50 % dès le 1er janvier 2002 était dénué de toute pertinence, puisqu'il avait déjà cessé de faire contrôler son chômage depuis le 16 mars 2001. De même, la circonstance que la société n'avait rapporté que des revenus modestes pendant la période litigieuse n'établissait pas que le recourant était prêt en tout temps à accepter d'autres offres d'emploi. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, les premiers juges se sont prononcés sur sa prétention pour la période du 17 mars 1999 au 16 mars 2001, puisqu'ils ont nié celle-ci à partir du 28 août 1997 pour le futur.

Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans l'ATF 123 V 234, qu'il a rappelé dans son arrêt du 17 décembre 2002, le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. Il suffit d'y renvoyer.

On précisera qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2). Il doit en aller de même avec les associés d'une Sàrl. En effet, conformément à l'art. 811 al. 1 CO, s'il n'en est pas disposé autrement, les associés dans la société à responsabilité limitée ont non seulement le droit mais également l'obligation de participer à la gestion de la société. En édictant cette disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer la direction. A ce titre, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02, et les références).

4.1 Dans la décision sur réclamation, l'autorité cantonale compétente a distingué la période du 17 mars 1997 au 16 mars 1999 correspondant au troisième délai-cadre d'indemnisation, de celle courant du 17 mars 1999 au 16 mars 2001. Pour la première, le groupe réclamations a retenu que l'art. 31 al. 3 let. c LACI ne s'appliquait pas dès lors que le recourant avait créé la Sàrl alors qu'il bénéficiait déjà de prestations de l'assurance-chômage. Sa situation ne pouvait donc être comparée à celle visée par cette disposition et la jurisprudence y relative, à savoir le comportement d'un assuré qui résilie lui-même son contrat de travail en tant que salarié tout en conservant sa position d'employeur, puis prétend à l'indemnité de chômage afin de surmonter une période de difficulté de son entreprise et de pouvoir reprendre ultérieurement une activité salariée dans sa société. Le groupe réclamations a alors examiné l'attitude de l'assuré sous l'angle de son aptitude au placement qu'il a admise au motif qu'il était disposé et en mesure d'interrompre son activité indépendante pour accepter un emploi salarié.

Pour la seconde période en cause, le groupe réclamations a retenu que l'assuré s'était réinscrit au chômage à la suite de la perte de son emploi, le 31 janvier 1999 auprès de sa société «Y.________ SARL», de sorte que l'art. 31 al. 3 let. c LACI et les principes jurisprudentiels y relatifs étaient applicables. Se fondant sur cette disposition, le groupe réclamations a considéré que le recourant devait être assimilé, en sa qualité d'associé de la Sàrl, au chef d'entreprise qui en assume le risque. Puisqu'il avait continué à entretenir des liens avec la société après la fin de son contrat de durée déterminée en restant inscrit au Registre du commerce comme associé-gérant et qu'il avait réalisé un gain intermédiaire pour celle-ci de juillet à octobre 2000, il disposait par ailleurs du pouvoir de se réengager dès que les conditions nécessaires à la reprise de son activité étaient à nouveau réalisées; sa position relevait donc bien de celle d'un employeur au sens de la disposition citée. En conséquence, il ne pouvait pas, selon le groupe réclamations, prétendre à des indemnités de chômage du 17 mars 1999 au 16 mars 2001.

4.2 Avec le groupe réclamations, il y a lieu de distinguer la situation du recourant quant au droit à l'indemnité de chômage pendant la période du troisième délai-cadre et celle prévalant du 17 mars 1999 au 16 mars 2001 (quatrième délai-cadre).

4.2.1 Au moment de prétendre à l'indemnité de chômage à l'ouverture du troisième délai-cadre, le 17 mars 1997, le recourant ne se trouvait pas dans la situation visée par l'art. 31 al. 3 let. c LACI et la jurisprudence y relative. A cette époque, il venait en effet de terminer une activité pour le compte de l'entreprise «W.________» et n'avait pas encore créé sa propre société. Au moment de la fondation de la Sàrl, le recourant était donc déjà au bénéfice de la prestation de chômage, si bien que l'art. 31 al. 3 let. c LACI et les principes jurisprudentiels en découlant ne pouvaient être invoqués, contrairement à l'avis des premiers juges, pour nier le droit à l'indemnité de chômage pendant la première période en cause; les conditions, notamment celle tirée de la résiliation du contrat de travail, en faisaient défaut. Le jugement entrepris est donc erroné sur ce point. Pour le surplus, c'est à juste titre que l'intimé a considéré le recourant apte au placement pendant le troisième délai-cadre au sens de la jurisprudence rappelée par la Cour de céans dans l'arrêt du 17 décembre 2002 (consid. 2.1), de sorte que son droit à la prestation en cause doit être reconnue du 28 août 1997 au 16 mars 1999.

4.2.2 La situation était en revanche différente au moment de l'ouverture du quatrième délai-cadre. Le recourant s'est inscrit au chômage le 8 février 1999 en indiquant sa société comme dernier employeur; celle-ci l'avait engagé pour une durée déterminée du 1er septembre 1998 au 31 janvier 1999. Dans la demande d'indemnités signée le 15 février suivant, il a répondu par la négative à la question de savoir s'il obtenait encore un revenu d'une activité indépendante ou dépendante. Il est constant, toutefois, qu'au moment de déposer sa demande d'indemnités de chômage, le recourant était associé-gérant de la société «Y.________ SARL» et l'est resté au-delà du 16 mars 2001. En sa qualité d'associé-gérant, il disposait ainsi ex lege du pouvoir de fixer les décisions que la société était amenée à prendre comme employeur, ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Si, comme il le fait valoir, il ne s'est pas, à proprement parler, «auto-licencié» de sa propre société, puisqu'il bénéficiait d'un contrat de durée limitée, il a cependant été en mesure de déterminer la durée et la fréquence des rapports de travail en tant que salarié. Comme dirigeant de la société, il pouvait donc influencer son réengagement chaque fois que les conditions sur le marché du travail le lui permettaient. Ainsi, a-t-il repris une activité salariée pour la société de juillet à octobre 2000 pendant la période de contrôle du chômage, tout en en restant l'associé-gérant.

A cet égard, la distinction invoquée par le recourant entre un «réengagement» et la réalisation de gains intermédiaires n'est pas pertinente. Seul est déterminant le fait qu'il se trouvait, en tant que salarié, dans une position assimilable à celle de l'employeur puisqu'il est resté associé-gérant de la Sàrl. Cette circonstance permet à elle seule d'exclure le droit du recourant aux indemnités de chômage à partir du 17 mars 1999 (cf. consid. 3). Les arguments du recourant, en particulier l'allégation selon laquelle les indemnités de chômage n'auraient pas servi à maintenir la société en vie, ne lui sont dès lors d'aucun secours. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2003, p. 242 consid. 4).

4.3 Il résulte de ce qui précède que le recourant a droit à l'indemnité de l'assurance-chômage du 28 août 1997 au 16 mars 1999. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner son argumentation liée à l'interdiction d'une reformatio in peius, ni celle tirée d'une prétendue violation du principe de l'égalité de traitement (par rapport à la situation de son associé auquel un droit à l'indemnité de chômage a été reconnu à partir du 28 août 1997).

En conséquence, le recours est partiellement bien fondé et le jugement entrepris doit être réformé en ce sens que le recourant a droit à l'indemnité journalière du 28 août 1997 au 16 mars 1999.

Vu la nature de la procédure qui porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Le recourant, assisté d'un avocat, obtient partiellement gain de cause, de sorte qu'il a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 2 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

Le recours est partiellement admis. Le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage du 30 octobre 2003 est modifié en ce sens que Z.________ a droit à l'indemnité de chômage du 28 août 1997 au 16 mars 1999.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

L'Office cantonal de l'emploi versera au recourant une indemnité de 1'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.

La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal genevois de l'emploi, groupe réclamations, et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 15 juin 2005

Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre: La Greffière:

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