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[AZA] 
C 271/99 Tr 
 
II. Kammer  
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; 
Gerichtsschreiberin Berger 
 
Urteil vom 22. Mai 2000  
 
in Sachen 
 
Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt 
und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, Bern, Be- 
schwerdeführer, 
 
gegen 
 
K.________, 1940, Beschwerdegegner, 
 
und 
 
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur 
 
    Mit Verfügung vom 16. Juli 1997 legte die Arbeits- 
losenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI den versi- 
cherten Verdienst des 1940 geborenen K.________ auf 
Fr. 5232.- fest. 
    In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde 
setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich 
den versicherten Verdienst auf Fr. 5579.- herauf (Entscheid 
vom 6. August 1999). 
    Das Staatssekretariat für Wirtschaft führt Verwal- 
tungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des 
vorinstanzlichen Entscheides sei der versicherte Verdienst 
auf Fr. 5200.- festzulegen. 
    K.________ lässt sich nicht vernehmen. Die Kasse 
verzichtet auf eine Stellungnahme. 
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:  
 
    1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher- 
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde 
zu legen ist. 
 
    2.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestim- 
mungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes 
(Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren 
Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt. 
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen 
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2, 
3 oder 3bis AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen 
werden. Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung 
hinzuweisen (BGE 121 V 165). 
 
    3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 26. September 1994 
bis 6. Oktober 1996 bei S.________, Restaurant X.________ 
und ab 7. Oktober 1996 im Restaurant Y.________, als Koch 
tätig. Das letzte Arbeitsverhältnis wurde durch Kündigung 
seitens des Arbeitgebers per 31. Dezember 1996 aufgelöst. 
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ermittelt wurde 
und im Übrigen unbestritten ist, hat der Versicherte von 
Januar bis April und Juni bis September 1996 monatlich 
Fr. 5716.65, im Mai 1996 Fr. 5616.65, im Oktober (aus 
beiden Anstellungen zusammen) Fr. 5198.30 und im November 
und Dezember 1996 je Fr. 5200.- verdient. 
    b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen Art. 
37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge zur 
Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Bemes- 
sungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von Art. 
37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn im 
letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leistungsbezug (Fr. 5200.-) vom Durchschnittslohn der 
letzten sechs Monate (Fr. 5458.-) nur um 4,73 % abweicht. 
Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wirkt 
sich allerdings die Bemessung des versicherten Verdienstes 
nach der Grundregel des Art. 37 Abs. 1 AVIV nicht unbillig 
aus, weshalb der Ausnahmetatbestand des Art. 37 Abs. 3 AVIV 
nicht erfüllt ist. Dies bestätigt ein Vergleich des Lohnes 
im letzten Beitragsmonat (Fr. 5200.-) mit dem Durch- 
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate (Fr. 5579.-), 
woraus lediglich eine Differenz in der Höhe von 6,79 % re- 
sultiert. Der versicherte Verdienst entspricht daher gemäss 
Art. 37 Abs. 1 AVIV dem im Dezember 1996 bezogenen Lohn von 
Fr. 5200.-. 
 
    c) Dieses Ergebnis führt zu einer Schlechterstellung 
des Beschwerdegegners nicht nur gegenüber dem kantonalen 
Entscheid, sondern auch im Vergleich zur ursprünglich ange- 
fochtenen Verwaltungsverfügung vom 16. Juli 1997. Es recht- 
fertigt sich daher, die Sache an das kantonale Gericht zu- 
rückzuweisen, damit es dem Versicherten eine reformatio in 
peius mit Hinweis auf die Möglichkeit des Beschwerderück- 
zuges androhe (vgl. BGE 109 V 278). 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:  
 
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne 
    gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversiche- 
    rungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. August 1999 
    aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückge- 
    wiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen ver- 
    fahre. 
 
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.  
 
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-  
    rungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse 
    der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI und dem Amt für 
    Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, 
    Zürich, zugestellt. 
 
 
Luzern, 22. Mai 2000 
 
Im Namen des 
Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
Der Präsident der II. Kammer: 
 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
i.V.