C 16/05 23.01.2006

Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung

des Bundesgerichts

Prozess

{T 7}

C 16/05

Urteil vom 23. Januar 2006

III. Kammer

Besetzung

Präsident Ferrari, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiber Ackermann

Parteien

M.________, 1950, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier, Sonneggstrasse 55, 8006 Zürich,

gegen

Unia Arbeitslosenkasse, Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 23. November 2004)

Sachverhalt:

M.________, geboren 1950, arbeitete als Parkettleger für die Firma A.________ GmbH deren (nicht zeichnungsberechtigter) Gesellschafter er war. Am 13. Januar 1997 erlitt er einen Unfall, für dessen Folgen der zuständige Unfallversicherer bei einem Invaliditätsgrad von 15% ab März 1998 eine Rente ausrichtete. Auf Beschwerde des M.________ hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Oktober 2001 den entsprechenden Einspracheentscheid auf und wies den Unfallversicherer an, das Einkommen ohne Gesundheitsschaden neu festzusetzen. In Nachachtung dieses Entscheides nahm der Unfallversicherer weitere Abklärungen vor und gewährte mit Verfügung vom 19. August 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 34% ab März 1998 eine Rente, wogegen Einsprache ergriffen worden ist.

Am 20. Juli 1998 meldete sich M.________ - mittlerweile auf Ende Juni 1998 entlassen - bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft GBI (heute Unia) holte unter anderem eine Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Juli 1998 ein, eröffnete auf den 1. Juli 1998 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug und gewährte Taggelder aufgrund eines versicherten Verdienstes von Fr. 4'500.--. Mit Schreiben vom 9. April und 21. Mai 1999 liess M.________ beantragen, es sei von einem höheren versicherten Verdienst auszugehen, da ihm von der Arbeitgeberin für das Jahr 1996 eine Umsatzbeteiligung von Fr. 50'000.-- ausgerichtet worden sei; gleichzeitig liess er einen Nachtrag zum Arbeitsvertrag, zwei Quittungen über den Erhalt von je Fr. 50'000.-- sowie eine neue Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Mai 1999 einreichen. Auf dieses Begehren antwortete die Arbeitslosenkasse nicht, jedoch kürzte sie - nachdem sie von der Rente des Unfallversicherers Kenntnis erhalten hatte - den versicherten Verdienst entsprechend dem Invaliditätsgrad der Unfallversicherung um 15% und forderte mit Verfügung vom 22. April 1999 für die Zeit von Juli 1998 bis März 1999 zu viel erbrachte Taggelder im Umfang von Fr. 4'353.95 zurück, welchen Betrag sie vollständig mit Leistungen des Unfallversicherers verrechnete.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. November 2004 ab. Vorher hatte es das Verfahren wegen eines vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Prozesses mit gleicher Rechtsfrage sistiert sowie die Akten des Unfallversicherers und die Buchhaltung der Arbeitgeberfirma beigezogen.

M.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei von einer Rückforderung abzusehen und es seien ihm rückwirkend ab Juli 1998 gestützt auf den maximal versicherbaren Verdienst Taggelder auszurichten; ferner lässt er die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung beantragen.

Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten jeweils auf eine Vernehmlassung.

Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat M.________ mit Schreiben vom 3. Januar 2006 auf die Möglichkeit einer Verschlechterung seiner Rechtslage und eines Rückzugs der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufmerksam gemacht. Mit Brief vom 16. Januar 2006 lässt er an seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde festhalten.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

Das kantonale Gericht hat zu Recht festgehalten, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (22. April 1999) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2).

Die Vorinstanz hat weiter die Festlegung des versicherten Verdienstes anhand des massgebenden Lohnes im Sinne der Gesetzgebung der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG) sowie den Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) korrekt dargelegt. Dasselbe gilt für die gesetzlichen Bestimmungen über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 AVIG) und die dazu nach der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für ein wiedererwägungs- oder revisionsweises Zurückkommen auf die formlos erfolgte Leistungszusprechung (vgl. BGE 122 V 368 Erw. 3 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.

Streitig ist, ob der Beschwerdeführer die durch Taggeldabrechnungen von Juli 1998 bis März 1999 formlos erbrachten Leistungen wegen der nachträglich zugesprochenen Rente der Unfallversicherung teilweise zurückzuerstatten hat oder ob im Gegenteil dem Versicherten aufgrund eines höheren Verdienstes höhere als die von der Arbeitslosenkasse angenommenen Taggelder zustehen. Es geht also nicht nur um die Frage der Unrechtmässigkeit des erfolgten Leistungsbezuges (Art. 95 Abs. 1 AVIG) oder um einen Anspruch auf höhere Taggelder, sondern auch darum, ob die Rückkommensvoraussetzungen - Wiedererwägung oder prozessuale Revision - gegeben sind.

2.1 Für das kantonale Gericht ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass - und wenn ja wann und in welcher Höhe - Lohnerhöhungen vereinbart und/oder Provisionszahlungen ausgerichtet worden seien, da widersprüchliche Belege und Äusserungen vorlägen und die für die Sachverhaltsdarstellung des Versicherten sprechenden Dokumente grösstenteils von dessen Lebenspartnerin unterzeichnet worden seien. Damit sei vom bisherigen Lohn als versichertem Verdienst auszugehen, wobei die von der Arbeitslosenkasse vorgenommene Kürzung um den Invaliditätsgrad der Unfallversicherung zu Recht erfolgt sei.

Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Auffassung, die Lohnerhöhung und die Provisionszahlungen seien klar ausgewiesen, auch wenn die Buchhalterin der Arbeitgeberin "offenkundig bei ihrer Arbeit an ihre fachlichen Grenzen gestossen war." Im ersten Geschäftsjahr (Januar 1995 bis September 1996) habe die Arbeitgeberfirma einen Reingewinn von Fr. 248'690.25 erwirtschaftet, was praktisch ausschliesslich der Tätigkeit des Versicherten zu verdanken gewesen sei. Da sich dieser Gewinn abgezeichnet habe, sei es nahe gelegen, den tiefen Lohn des Versicherten anzupassen; die Überweisung von Fr. 100'000.-- im Juli 1996 sei als Beteiligung am Geschäftserfolg aufzufassen. Im Übrigen sei diese Transaktion vor dem Unfall im Januar 1997 erfolgt, weshalb eine Manipulation ausgeschlossen werden könne. Damit seien die Taggelder aufgrund des maximal versicherten Verdienstes von Fr. 8'100.-- festzusetzen, weshalb die Arbeitslosenkasse trotz der Nachzahlung des Unfallversicherers kein Rückforderungsanspruch zustehe, sondern sie vielmehr Leistungen nachzuzahlen habe.

2.2 Zunächst ist zu prüfen, ob betreffend versicherter Verdienst auf die formlos ausgerichteten Taggelder zurückgekommen werden kann.

2.2.1 Die Arbeitslosenkasse hat den versicherten Verdienst - offenbar aufgrund der Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Juli 1998 - auf Fr. 4'500.-- festgesetzt und entsprechend Leistungen ausgerichtet. Der Versicherte kann mangels Rückkommenstitels keine prozessuale Revision geltend machen: Die im Frühjahr 1999 ins Recht gelegten Dokumente (Nachtrag zum Arbeitsvertrag, zwei Quittungen über den Bezug von je Fr. 50'000.-- sowie die modifizierte Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Mai 1999) hätten bereits früher produziert werden können, da die als Provision geltend gemachte Überweisung von Fr. 100'000.--- vom Firmenkonto auf ein Privatkonto des Versicherten bereits im Juli 1996 erfolgt ist; dies gilt um so mehr, als der Beschwerdeführer Gesellschafter seiner Arbeitgeberfirma und seine Lebenspartnerin Geschäftsführerin gewesen ist. Da für eine prozessuale Revision nur Tatsachen erheblich sein können, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 108 V 168 Erw. 2b), dies hier aber nicht der Fall ist, bleibt ein Rückkommen auf den ursprünglich festgesetzten Verdienst in dieser Hinsicht ausgeschlossen (anders dagegen betreffend neu zugesprochene Rente des Unfallversicherers; vgl. Erw. 2.3 hienach).

2.2.2 Eine Wiedererwägung der formlos erbrachten Leistungen ist ebenfalls nicht möglich, da dafür auf den Sachverhalt abzustellen ist, wie er sich zur Zeit der hier streitigen Leistungsausrichtung von Juli 1998 bis März 1999 dargestellt hat; später eingebrachte Beweismittel - wie die vom Beschwerdeführer vorgelegten Dokumente - sind dagegen nicht massgebend (Urteil V. vom 30. August 2004, I 284/04, Erw. 2.2). Beruht die zweifellose Unrichtigkeit einer formell rechtskräftigen Verwaltungsverfügung resp. einer formlosen Leistungsausrichtung nämlich - wie letztlich geltend gemacht - auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, ist ein Rückkommen auf diesen Verwaltungsakt resp. die Leistungen nur zulässig, wenn in Bezug auf die fragliche Tatsache (ungeachtet, ob sie aktenkundig war und von der Verwaltung übersehen wurde) die Voraussetzungen der prozessualen Revision erfüllt sind (SVR 1997 EL Nr. 36 S. 108 Erw. 3c), was hier aber nicht der Fall ist (Erw. 2.2.1 hievor). Aufgrund der im Sommer 1998 ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung, welche einen Lohn von Fr. 4'500.-- pro Monat auswies, liegt unter Berücksichtigung des soeben Gesagten keine zweifellose Unrichtigkeit des angenommenen versicherten Verdienstes vor, so dass eine Wiedererwägung schon aus diesem Grund ausgeschlossen ist und die Frage der erheblichen Bedeutung der Berichtigung (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) offen bleiben kann.

2.3 Nachdem der Versicherte bereits Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte, sprach ihm der Unfallversicherer mit Wirkung ab März 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 15% eine Rente zu, was der Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 25. März 1999 mitgeteilt worden ist. Die von der Unfallversicherung ermittelte Erwerbsunfähigkeit stellt eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (betreffend Invalidenversicherung: ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen), so dass in dieser Hinsicht ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Weg der prozessualen Revision grundsätzlich möglich ist. Die Vorinstanz hat mit ausführlicher und überzeugender Begründung dargelegt, dass infolge der Rentenzusprache des Unfallversicherers der versicherte Verdienst um den Grad der Erwerbsunfähigkeit zu kürzen ist (Art. 40b AVIV). Dies wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch zu Recht nicht (mehr) gerügt. Damit erweist sich die verfügte Rückforderung der Arbeitslosenkasse als rechtens. Nicht massgebend ist hier die durch Verfügung vom 19. August 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 34% erfolgte neue Rentenzusprache des Unfallversicherers, da dies nicht den Sachverhalt bis zum Verfügungserlass im April 1999 beschlägt (BGE 121 V 366 Erw. 1b).

3.1 Die vom Versicherten im Mai 1999 ins Recht gelegten Unterlagen (Nachtrag zum Arbeitsvertrag, zwei Quittungen über den Bezug von je Fr. 50'000.-- sowie die modifizierte Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Mai 1999) stellen zwar keinen Rückkommenstitel dar (Erw. 2.2.1 hievor), jedoch können sie allenfalls hinsichtlich der zukünftig auszurichtenden Leistungen - hier für den Monat des Verfügungserlasses (April 1999) - berücksichtigt werden. In dieser Hinsicht ist der Sachverhalt für das vorliegende Verfahren allerdings insoweit nicht massgebend, als die Rückforderungsverfügung allein die Monate Juli 1998 bis und mit März 1999 betraf und die nachfolgende Zeit somit nicht Streitgegenstand bildet. Jedoch kann die erstinstanzliche Beschwerde von Mai 1999 nicht nur als Anfechtung der Rückforderungsverfügung, sondern zusätzlich als uno actu vorgenommene Anfechtung der formlos erbrachten späteren Leistungen aufgefasst werden, da der Versicherte in dieser Rechtsschrift auch die Höhe des versicherten Verdienstes beanstandete.

3.2 In dieser Hinsicht fällt auf, dass die Arbeitgeberfirma mit Valuta vom 24. Juli 1996 Fr. 100'000.-- auf ein Konto des Versicherten überwiesen hat. Dennoch wird in der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Juli 1998 - d.h. zwei Jahre später - ein AHV-pflichtiger Grundlohn von Fr. 4'500.-- angegeben und für das Jahr 1996 ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst von Fr. 77'500.-- aufgeführt. Diese Angaben decken sich mit derjenigen in der Unfallmeldung vom 5. Februar 1997 (Fr. 4'500.-- ohne dreizehnten Monatslohn), während im Individuellen Konto für das Jahr 1996 ein Einkommen von Fr. 52'500.-- eingetragen ist, was monatlich einen Betrag von Fr. 4'375.-- ausmacht und somit ebenfalls ungefähr mit dem in der Arbeitgeberbescheinigung aufgeführten Zahl übereinstimmt. Es fällt weiter auf, dass am 24. Juli 1996 zwar Fr. 100'000.-- an den Versicherten überwiesen worden sind, dass dieser aber gegenüber seiner Arbeitgeberin mit Datum vom 24. Juli 1996 nur den Erhalt von Fr. 50'000.-- als Umsatzbeteiligung von Januar 1995 bis September 1996 quittiert hat, während er am 30. September 1997 - d.h. mehr als ein Jahr nach der Überweisung - den Empfang von weiteren Fr. 50'000.-- als Umsatzbeteiligung von Oktober 1996 bis September 1997 quittierte. Betreffend Quittung vom 24. Juli 1996 springt dabei ins Auge, dass sie nicht nur mit diesem Datum, sondern auch mit demjenigen des 30. September 1997 versehen ist, was mit dem Datum der zweiten Quittung übereinstimmt. Weiter hat der Versicherte gegenüber einer Aussendienstmitarbeiterin des Unfallversicherers ausgeführt, er habe "am Ende eines jeden Jahres eine 20%ige Prämie" erhalten, was aber den Betrag von Fr. 50'000.-- nicht erklären kann. Schliesslich sind auf dem im Juli 1996 überwiesenen Betrag von Fr. 100'000.-- auch keine Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden.

Aufgrund dieser Unstimmigkeiten und der Tatsache, dass die Geschäftsführerin der Arbeitgeberfirma die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers ist und dieser zudem Gesellschafter war (vgl. ARV 2002 Nr. 16 S. 117 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]), erscheint es nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass die Überweisung der Fr. 100'000.-- eine Umsatzbeteiligung und damit Lohn im Sinne des Art. 23 Abs. 1 AVIG darstellte. Daran ändert nichts, dass sich der Beschwerdeführer bereits im Januar 1998 gegenüber einem Arzt des Unfallversicherers dahin äusserte, er würde ohne Unfall ein Einkommen "bis zu Fr. 8'000.--" erzielen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei der Überweisung der Fr. 100'000.-- um eine Gewinnausschüttung handelte; so wird denn auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeführt, "einer Abschöpfung des Gewinns [stand] aus betrieblichen Gründen nichts im Wege." Eine derartige Dividendenzahlung stellt jedoch keinen Lohn dar (Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 AHVG), wobei es hier offen bleiben kann, ob eine derartige Gewinnausschüttung handelsrechtlich überhaupt zulässig ist. Zu keinem anderen Resultat führen die am 7. Mai 1999 datierte zweite Arbeitgeberbescheinigung, der mit dem Datum des 1. Juli 1996 versehene "Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 3. Januar 1995" sowie die am 23. August 1997 erstellte Buchhaltung für das (erste) Geschäftsjahr der Arbeitgeberfirma von Januar 1995 bis September 1996. Denn alle diese Unterlagen wurden von der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers resp. die Buchhaltung aufgrund deren Angaben erstellt, weshalb diese Auskünfte mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind (vgl. ARV 2002 Nr. 16 S. 117 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]). Betreffend Buchhaltung ist zu erwähnen, dass im Konto "M.________" (Konto Nr. 2110) zwar tatsächlich mit Datum vom 30. September 1996 eine Provision in Höhe von Fr. 50'000.-- auf der Haben-Seite verbucht wurde (Gegenbuchung im Konto Nr. 6660 [Verkaufsprovisionen]), jedoch ist die Überweisung der Fr. 100'000.-- bereits am 24. Juli 1996 auf der Soll-Seite eingetragen worden (Gegenbuchung im Konto Nr. 1022 [Bank]), wobei nicht erklärbar ist, weshalb nur Fr. 50'000.-- als Provision gelten und die Restanz von nochmals Fr. 50'000.-- erst nach über einem Jahr als Provision gelten soll. Schliesslich fällt betreffend Steuern auf, dass der Beschwerdeführer gemäss Steuerausweisen für die Jahre 1996 bis 1998 Steuern in der Grössenordnung von Fr. 2'600.-- bis Fr. 3'900.-- bezahlen musste, was - auch unter Berücksichtigung der postnumerando-Besteuerung - kaum einem versteuerten Einkommen in der Höhe des behaupteten versicherten Verdienstes entspricht.

Damit ist davon auszugehen, dass die Überweisung der Fr. 100'000.-- keine Lohnzahlung, sondern allenfalls eine Gewinnausschüttung an den Versicherten in seiner Funktion als Gesellschafter der Arbeitgeberfirma darstellt und deshalb bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen ist. Die Auffassung der Vorinstanz erweist sich als rechtens.

Der Versicherte war Gesellschafter der arbeitgebenden GmbH, während seine Lebenspartnerin und Mutter des gemeinsamen Kindes Geschäftsführerin der Firma gewesen ist. Es kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer wegen einer allenfalls arbeitgeberähnlichen Stellung (vgl. BGE 123 V 234; SVR 2005 ALV Nr. 13 S. 43 [= Urteil V. vom 29. Juni 2005, C 20/05]) bis zum Konkurs der Firma am 16. November 1998 überhaupt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt hätte oder nicht. Ein entsprechender Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse wäre nämlich bereits erloschen (Art. 95 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 ATSG resp. Art. 95 Abs. 4 AVIG [aufgehoben per Ende Dezember 2002]); dies auch dann, wenn die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge eine strafbare Handlung im Sinne des Art. 87 AHVG darstellen sollte, da in diesem Fall eine Verjährungs- resp. Verwirkungsfrist von sieben Jahren besteht, die ebenfalls abgelaufen ist (Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG resp. Art. 95 Abs. 4 AVIG [aufgehoben per Ende Dezember 2002] in Verbindung mit Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB resp. fünf Jahre gemäss der bis Ende September 2002 geltenden Fassung des Art. 70 StGB). Daran ändert nichts, dass die Verwaltung einen Teil der zuviel bezogenen Taggelder bereits zurückgefordert hat, denn diese Rückforderung betraf nicht den ganzen Betrag, der im Falle einer arbeitgeberähnlichen Stellung hätte zurückgefordert werden müssen. Offen bleiben kann, ob dies auch für eine Konstellation gilt oder nicht, in der ein Teil der ausgerichteten Leistungen zu Unrecht wegen eines zu hohen versicherten Verdienstes zurückgefordert wurde, aber eine Rückforderung wegen eines fehlenden Anspruches per se zu prüfen wäre.

5.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben.

5.2 Nach Gesetz (Art. 152 OG) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3 mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer stützt seine Argumentation allein auf die von der Arbeitgeberfirma an ihn veranlasste Überweisung des Betrages von Fr. 100'000.--, die er als Bestandteil seines Lohnes und damit als versicherten Verdienst auffasst. Jedoch handelt es sich dabei klarerweise um eine Gewinnausschüttung an den Versicherten in dessen Funktion als Gesellschafter (was auch der Beschwerdeführer so sah, bezahlte er darauf doch keine Sozialversicherungsbeiträge; vgl. Erw. 3.2 hievor). Weiter war ebenfalls offensichtlich, dass die im Jahr 1996 erfolgte Überweisung keine neue Tatsache im Sinne einer prozessualen Revision darstellen kann und deshalb in dieser Hinsicht nicht auf den versicherten Verdienst zurückgekommen werden konnte (Erw. 2.2.1 hievor). Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, hätte sich bei vernünftiger Überlegung deshalb nicht zu einem Prozess entschlossen. Wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses sind die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung daher nicht erfüllt. Die Frage der Bedürftigkeit kann offen bleiben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 23. Januar 2006

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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