6B_771/2022 25.01.2023

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_771/2022

Urteil vom 25. Januar 2023

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,

Bundesrichter Muschietti,

Bundesrichter Hurni,

Gerichtsschreiberin Lustenberger.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Franco Faoro,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Landesverweisung (Art. 66a StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 4. April 2022 (SB210428-O/U/bs).

Sachverhalt:

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A.________ mit Urteil vom 10. Juni 2021 wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls, (einfachen) Diebstahls, mehrfachen Raubes, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren. Den bedingten Vollzug bezüglich einer mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt vom 5. Dezember 2018 ausgefällten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.-- widerrief es. Weiter verwies es A.________ unter Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) für acht Jahre des Landes.

Auf Berufung von A.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 4. April 2022 das angefochtene Urteil.

C.a. A.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, es sei auf eine Landesverweisung zu verzichten und er sei aus der Sicherheitshaft zu entlassen. In prozessualer Hinsicht stellt er ein Gesuch um aufschiebende Wirkung sowie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

C.b. Mit Schreiben vom 30. Juni 2022 wurde der Beschwerdeführer darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung in analoger Anwendung von Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, weshalb sich das entsprechende Gesuch als gegenstandslos erweise.

C.c. Auf das Begehren auf Entlassung aus der Sicherheitshaft trat die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil 1B_301/2022 vom 15. Juni 2022 nicht ein.

C.d. Die kantonalen Akten wurden antragsgemäss beigezogen.

Erwägungen:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die ausgesprochene Landesverweisung und rügt eine Verletzung von Art. 5 EMRK (Recht auf Freiheit und Sicherheit), Art. 14 BV und Art. 8 EMRK (Recht auf Familienleben) sowie Art. 8 BV und Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot).

Mit der Verurteilung wegen qualifizierten Diebstahls in Verbindung mit Hausfriedensbruch und mehrfachen Raubes liegen Katalogtaten vor, die grundsätzlich zu einer obligatorischen Landesverweisung führen (Art. 66a Abs. 1 lit. c und d StGB).

Die Vorinstanz bejaht einen persönlichen Härtefall, geht in der Folge jedoch davon aus, dass die öffentlichen Interessen an einer Ausweisung die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz überwiegen würden. Streitig und vorliegend zu prüfen ist dementsprechend einzig, ob die vorinstanzliche Interessenabwägung Recht verletzt.

1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, bei seinem Heimatland Somalia handle es sich um einen sog. "gescheiterten Staat" ohne eine funktionierende Regierung und ohne eine über die Familie hinausgehende gesellschaftliche Struktur. Weder sei die Sicherheit der Bevölkerung gewährleistet, noch existierten Ansätze von Rechtsstaatlichkeit oder Wohlfahrt. Nachdem seine Mutter vor über zehn Jahren verstorben sei, verfüge er vor Ort über keine Verwandten mehr. Komme hinzu, dass er aus einer Region (Baraawe südlich von Mogadishu) stamme, wo seit Jahrzehnten islamistische Al-Shabab-Milizen wüteten. Darüber hinaus sei in der ganzen Region aufgrund klimabedingter Dürren auch die Ernährungssicherheit in Frage gestellt. Es brauche in Somalia keine Eigenschaft als Regimegegner oder sonstigen politischen Verfolgten, um potenziell tödlichen Gefahren ausgesetzt zu sein, sondern es seien die genannten Umstände, die Menschenleben kosten würden. Aktuell sei er gerade einmal 20 Jahre alt. Seine ganze Schulkarriere und die Zeit als Jugendlicher habe er in der Schweiz verbracht. Er spreche deswegen perfekt Schweizerdeutsch, beherrsche dagegen seine Muttersprache Somali nur noch rudimentär. Die Kombination all dieser Faktoren sei in seinem Fall potenziell lebensgefährlich und stehe einer Rückführung nach Somalia entgegen. Eine erfolgreiche Integration in Somalia oder auch nur eine Existenzsicherung scheine vor diesem Hintergrund praktisch ausgeschlossen. Aufgrund der tatsächlichen Umstände sei von einem Vollzugshindernis auszugehen. Sei die Ausweisung jedoch nicht vollziehbar, würde der Betroffene in der Schweiz zu einem Leben als "Illegaler" ohne Recht auf Erwerbstätigkeit gezwungen, was sich sicher kontraproduktiv auf die Risikolage respektive die weitere Legalprognose auswirke.

Nicht von der Hand zu weisen sei, dass ihm eine normale Integration in der Schweiz bislang nicht wirklich gelungen sei. Solches sei mit dem Status eines vorläufig aufgenommenen Ausländers jedoch kaum möglich. Insbesondere sei sein finanzielles Korsett derart eng gewesen, dass er in der Schule wegen Unterversorgung aufgefallen sei. Dies sei zwar keine Entschuldigung für seine Straftaten, jedoch Grund genug, ihm die mangelnde Integration nicht vorzuwerfen. Ausserdem würden die konkreten Delikte in ihrer Schwere beileibe noch keinen Ausnahmecharakter aufweisen. Natürlich gelte es das Eigentum in einer Gesellschaft zu schützen. Es könne aber nicht sein, dass CHF 250.--, die unter sehr seltsamen Umständen einem Opfer abgenommen worden seien, ein iPhone, die Einrichtung einer Hanfanlage oder ein im Keller verstauter alter Laptop schutzbedürftiger seien als die physische Unversehrtheit eines Jugendlichen.

1.2.

1.2.1. Von der Anordnung der (obligatorischen) Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB).

Wird ein schwerer persönlicher Härtefall bejaht, entscheidet sich die Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, bei welchem die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit als notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B_33/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 3.2.4; 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.2; 6B_748/2021 vom 8. September 2021 E. 1.1.1; je mit Hinweisen). Im Falle eines jungen Erwachsenen muss für die Einschätzung, ob respektive wie stark die öffentliche Sicherheit weiterhin gefährdet ist, namentlich berücksichtigt werden, dass die Persönlichkeitsentwicklung zum Deliktszeitpunkt allenfalls noch nicht abgeschlossen war (Urteil 6B_914/2020 vom 26. April 2021 E. 1.6.3 mit Hinweis).

1.2.2. Der Vollzug der obligatorischen Landesverweisung kann gemäss Art. 66d Abs. 1 lit. a StGB aufgeschoben werden, wenn der Betroffene ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die Landesverweisung sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre; davon ausgenommen ist der Flüchtling, der sich gemäss Art. 5 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen kann. Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB zufolge kann der Vollzug auch aufgeschoben werden, wenn andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts entgegenstehen. Mögliche Vollzugshindernisse im Sinne dieser Bestimmungen spielen schon bei der strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 2 StGB, d.h. bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung, eine Rolle. Sie sind unter Verhältnismässigkeitsaspekten zu berücksichtigen, soweit die Verhältnisse stabil und die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung definitiv bestimmbar sind. Liegt ein definitives Vollzugshindernis vor, so hat der Sachrichter auf die Anordnung der Landesverweisung zu verzichten. Im Übrigen ist dem (flüchtlingsrechtlichen) Non-refoulement-Gebot (Art. 25 Abs. 2 BV und Art. 5 Abs. 1 AsylG) und anderen völkerrechtlich zwingenden Bestimmungen auf der Ebene des Vollzugs Rechnung zu tragen. Für die Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse, die zum Zeitpunkt des Sachurteils noch nicht feststehen, ist somit die Vollzugsbehörde zuständig (vgl. zum Ganzen: BGE 145 IV 455 E. 9.4; Urteile 6B_33/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 3.2.5; 6B_1368/2020 vom 30. Mai 2022 E. 4.3.1; 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3; je mit Hinweisen).

1.3. Im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden Interessenabwägung fällt, wie von der Vorinstanz zutreffend erwogen und vom Beschwerdeführer nicht bestritten, die wiederholte Delinquenz auf Seiten der öffentlichen Interessen stark ins Gewicht. In der Zeit vom 2. bis 14. März 2019 beteiligte sich der Beschwerdeführer als Teil einer Bande an insgesamt sechs Einbruchdiebstählen, die in ihrer Gesamtheit auch das Merkmal der Gewerbsmässigkeit erfüllten. Nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft verübte er am 26. Juli 2019 einen Raub, indem er dem etwa gleichaltrigen Geschädigten zuerst drohte, ihn zu verprügeln und ihm daraufhin mehrfach mit den Fäusten ins Gesicht schlug sowie seine Kleider durchsuchte, bis er an seine Wertsachen bzw. das Portemonnaie gelangte. Ausserdem beging er am 10. August 2019 einen weiteren Einbruchdiebstahl, wobei es beim Versuch blieb. Nach erneuter Inhaftierung und anschliessender sechsmonatiger Untersuchungshaft sowie Anklageerhebung vor dem Bezirksgericht Zürich liess er sich am 4. September 2020 einen weiteren Raub zuschulden kommen (Nachtragsklage). Dabei bat er den mehrere Jahre jüngeren Geschädigten, mit dessen Mobiltelefon (iPhone XS) telefonieren zu dürfen. Der Geschädigte willigte ein. Hierauf entfernte sich der Beschwerdeführer mit dem Gerät ein paar Schritte. Als der Geschädigte, der ihm gefolgt war, bei ihm ankam, packte er ihn am Oberarm, führte seine Stirn an dessen Stirn und drohte ihm mit den Worten "wotsch en Stich". Anschliessend flüchtete er mit dem Mobiltelefon.

Die Vorinstanz hält zu diesen Anlasstaten fest, der Beschwerdeführer habe eine ernstzunehmende Gewaltbereitschaft gezeigt. Es bestehe eine beträchtliche Rückfallgefahr; es sei von einer eigentlichen Schlechtprognose auszugehen. Einerseits verfüge der Beschwerdeführer weder über eine Arbeit noch über ein tragendes, ihn von der Kriminalität abhaltendes soziales Netz. Andererseits habe er trotz einschlägiger Vorstrafe vom 5. Dezember 2018 wegen Sachbeschädigung, Hinderung einer Amtshandlung, Übertretung des BetmG (812.121) und Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG; SR 745.1) wenige Monate später erneut delinquiert. Namentlich habe er während laufendem Strafverfahren zweimal nach der jeweiligen Entlassung aus der mehrmonatigen Untersuchungshaft einen Raub begangen. Gegenüber der Vorstrafe hätten die aktuellen Straftaten in ihrer Schwere zudem deutlich zugenommen. Insgesamt lasse der Beschwerdeführer eine beachtliche Renitenz und befremdliche Gleichgültigkeit gegenüber der hiesigen Rechtsordnung erkennen.

Vor diesem Hintergrund und angesichts der von der Vorinstanz festgestellten ausgeprägten Uneinsichtigkeit sowie Schwere der verübten Delinquenz ist ihr beizupflichten, wenn sie davon ausgeht, der Beschwerdeführer stelle eine "reale, gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Schweiz" dar. Dagegen bagatellisiert der Beschwerdeführer die Taten, wenn er in seiner Beschwerde einzig auf deren vermögenswerte Aspekte eingeht.

Die aktuell zu beurteilenden Taten sanktioniert die Vorinstanz denn auch mit einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren. Gemäss der aus dem Ausländerrecht stammenden "Zweijahresregel" bedarf es bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr ausserordentlicher Umstände, damit das private Interesse des Betroffenen an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer Ausweisung überwiegt. Dies gilt grundsätzlich sogar bei bestehender Ehe mit einer Schweizerin oder einem Schweizer und gemeinsamen Kindern (Urteile 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.7.4; 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.7; 6B_34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.4; je mit Hinweis[en]). Solche ausserordentlichen Umstände sind im Falle des ledigen und kinderlosen Beschwerdeführers, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, nicht gegeben.

1.4. Gegen einen Verbleib in der Schweiz spricht die von der Vorinstanz festgestellte und auch vom Beschwerdeführer anerkannte fehlende Integration. Zwar lebt er laut angefochtenem Urteil bereits seit seinem siebten Lebensjahr in der Schweiz und hat die prägenden Jahre hier verbracht. Er spricht Schweizerdeutsch und seine Kernfamilie, das heisst sein Vater und seine Halbgeschwister, leben hier. Den vorinstanzlichen Erwägungen ist jedoch weiter zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die meiste Zeit nicht bei seinem Vater gewohnt hat und das Verhältnis konfliktbehaftet ist. Insgesamt sei er, so die vorinstanzliche Würdigung, in der Schweiz nicht stark verwurzelt und sozial ungenügend integriert. Zur wirtschaftlichen Integration hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer eine Lehre als Koch abbrach, da sie ihm keinen Spass bereitet hat. Eine Berufsausbildung hat er trotz guter Gesundheit nicht abgeschlossen und er war nie arbeitstätig, sondern stets von der Sozialhilfe abhängig. In wirtschaftlicher Hinsicht hat somit keine Integration stattgefunden. An dieser Stelle anzumerken ist, dass der Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers als vorläufig Aufgenommener diese klar ungenügende Integration nicht zu entschuldigen vermag. Insbesondere ist er darauf hinzuweisen, dass Art. 85a AuG (SR 142.20) vorläufig aufgenommenen Personen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ausdrücklich erlaubt. Auch unter Berücksichtigung der schweren Kindheit und der sozialen Ungerechtigkeit, die er laut Vorinstanz erfahren hat, wären intensivere Integrationsbemühungen zu erwarten gewesen.

1.5.

1.5.1. Zur allgemeinen Situation in Somalia führt die Vorinstanz aus, die dortigen politischen Verhältnisse hätten sich seit dem Ende des Bürgerkriegs nicht wesentlich stabilisiert. Seit 2012 gebe es zwar wieder eine international anerkannte, föderale Regierung, diese könne die Staatsgewalt jedoch nur in wenigen Gebieten ausüben. Landesweit bestehe die Gefahr von Terroranschlägen, Minen und Blindgängern sowie ein hohes Entführungsrisiko, auch für Einheimische. Vor diesem Hintergrund dürfte das Leben in Somalia weitaus härter und gefährlicher sein als in der Schweiz. Die Zustände könnten sich aber verändern. Im heutigen Zeitpunkt sei nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer in Somalia Folter, unmenschliche Behandlung oder Tod drohen würde und eine Landesverweisung (nach Verbüssung der Strafe) bei objektiver Betrachtung deshalb zu einem nicht hinnehmbaren, unzumutbaren Eingriff in seine Daseinsberechtigung führen würde.

1.5.2. Das Bundesgericht hatte sich im Urteil 6B_1368/2020 vom 30. Mai 2022 mit der Landesverweisung eines somalischen Staatsangehörigen zu befassen. Was die Frage allfälliger Vollzugshindernisse aufgrund der allgemeinen Situation im Land betrifft, hielt es in E. 4.4.7 fest: "Es lässt sich denn auch nicht mit hinreichender Sicherheit prognostizieren, wie sich die Lage in Somalia bis zur Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug entwickeln wird. Deshalb ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Landesverweisung im jetzigen Zeitpunkt keine völkerrechtlichen Bestimmungen entgegenstehen. Es bleibt daran zu erinnern, dass die Vollzugsbehörde die Vollstreckbarkeit nötigenfalls anhand der aktuellen Verhältnisse nach Art. 66d Abs. 1 StGB überprüfen und dabei auch Umstände beachten wird, die für die Beurteilung der Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit massgebend sind, in den Sachentscheid jedoch nicht oder erst als Prognose Eingang gefunden haben (...) ".

Wie dieses Zitat zeigt, stehen die vorinstanzlichen Erwägungen im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, zumal dem Beschwerdeführer keine Flüchtlingseigenschaft zukommt, weshalb er sich höchstens auf Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB berufen kann. Konkrete, gegen ihn gerichtete potenzielle Menschenrechtsverletzungen oder Lebensgefahren kann er gemäss eigenen Worten indes keine benennen (Beschwerde Rz. 23). Abgesehen davon sind auch die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte Dürre und daraus resultierenden Ernährungsprobleme in Somalia keine unveränderliche Tatsachen, die einer Landesverweisung von vornherein entgegenstehend würden.

1.6. An dieser Einschätzung vermögen auch die persönlichen Verhältnisse, die den Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Somalia erwarten, nichts zu ändern. Mit der Vorinstanz sind diese zwar bei der Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. So hat der Beschwerdeführer zu seinem Heimatland, welches er bereits als Kleinkind verliess, weder familiäre Beziehungen noch sonstige Kontakte. Er kennt das Land kaum und wäre laut angefochtenem Urteil zusätzlich mit gewissen Verständigungsschwierigkeiten konfrontiert, da er seine Muttersprache Somali nur rudimentär spricht. Die Vorinstanz nimmt deshalb berechtigterweise an, dass eine Reintegration des Beschwerdeführers in Somalia mit bedeutenden Schwierigkeiten verbunden wäre.

Damit fallen bei der Interessenabwägung aber letztlich einzig die lange Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers in der Schweiz sowie die persönlichen, namentlich sprachlichen Schwierigkeiten, die er in seinem Heimat mangels näherem Bezug zu gewärtigen hätte, zu seinen Gunsten ins Gewicht. Wie ein Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeigt, reichen solche Umstände (auch unter Berücksichtigung des eher jungen Erwachsenenalters des Beschwerdeführers) nicht aus, um seine privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz überwiegen zu lassen (vgl. etwa Urteile 6B_1077/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3 ff.; 6B_535/2021 vom 14. Juli 2021 E. 4.4). Dies gilt jedenfalls in einem Fall wie hier, wo einem solchen Verbleib eine anhaltende, teilweise gegen die körperliche Integrität von Personen gerichtete und in ihrer Intensität tendenziell zunehmende Delinquenz sowie eine klar ungenügende Integration entgegenstehen. Ob die effektive Landesverweisung aufgrund der allgemeinen und persönlichen Situation des Beschwerdeführers in Somalia einstweilen auszusetzen sein wird, wird folglich die Vollzugsbehörde zu entscheiden haben.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 BGG kostenpflichtig. Insbesondere mit Blick auf die in E. 1.6 hiervor zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie das von der Vorinstanz erwähnten Urteil 6B_1111/2019 vom 25. November 2019 E. 4, welches eine Landesverweisung nach Somalia grundsätzlich für zulässig erklärt, ist die Beschwerde als aussichtslos zu bezeichnen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird deshalb ebenfalls abgewiesen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der ausgewiesenen finanziellen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers wird mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. Januar 2023

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Lustenberger

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