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[AZA] 
H 297/99 Ge 
 
I. Kammer  
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Spira, Meyer 
und Ferrari; Gerichtsschreiber Grünvogel 
 
Urteil vom 29. Mai 2000  
 
in Sachen 
 
Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 
St. Gallen, Beschwerdeführerin, 
 
gegen 
 
S.________, Beschwerdegegner, 
 
und 
 
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen 
 
    A.- S.________ ist gemäss Handelsregisterauszug vom 
15. Juli 1997 seit Eintragung der Firma H.________ GmbH 
(nachfolgend: GmbH) einzelzeichnungsberechtigter 
Gesellschafter. Als alleiniger Geschäftsführer ist der mit 
95 % am Stammkapital beteiligte zweite Gesellschafter 
B.________ im Handelsregister eingetragen. Die Statuten der 
GmbH vom 29. Juni 1994 sehen eine jährlich von der 
Gesellschafterversammlung zu wählende (externe) Kon- 
trollstelle vor. Eine spezielle Bestimmung, welche die 
nicht geschäftsführenden Gesellschafter ausdrücklich zur 
Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäftsganges der GmbH 
verpflichtet, findet sich in diesem Regelwerk nicht. 
    Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die 
GmbH für ausstehende AHV/IV/EO/ALV-Beiträge der Jahre 1995 
und 1996 auf dem betreibungsrechtlichen Wege belangt hatte, 
stellte diese ihre Geschäftstätigkeit per 1. Juli 1997 ein. 
Die Kasse erhielt zwei definitive Pfändungsverlustscheine 
(vom 8. Juli 1997); eine weitere Betreibung setzte sie aus. 
Für die aufgelaufenen Ausstände der GmbH in der Höhe von 
Fr. 8'001.- erklärte die Kasse die beiden Gesellschafter 
solidarisch haftbar und forderte sie mit Verfügungen vom 
13. Oktober 1997 zur Leistung von Schadenersatz auf. 
 
    B.- Auf Einspruch der Belangten hin klagte die Aus- 
gleichskasse auf Bezahlung des erwähnten Betrages. Mit Ent- 
scheid vom 19. August 1999 wies das Versicherungsgericht 
des Kantons St. Gallen die Klage, soweit S.________ be- 
treffend, ab. Weiter sprach es diesem eine Partei- 
entschädigung in der Höhe von Fr. 650.- zu. 
 
    C.- Die Kasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit 
dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und 
S.________ sei zu verpflichten, ihr Fr. 8'001.- zu be- 
zahlen; eventuell sei der kantonale Entscheid insoweit au- 
fzuheben, als er die Parteientschädigung umfasse. Gleich- 
zeitig legt die Kasse neue Dokumente ins Recht. 
    S.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs- 
gerichtsbeschwerde. Während der als Mitinteressierter 
beigeladene B.________ das Rechtsbegehren des S.________ 
unterstützt, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung 
nicht vernehmen lassen. Die Vorinstanz nimmt zur Frage der 
Parteientschädigung Stellung, ohne einen Antrag zu 
formulieren. 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:  
 
    1.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung 
nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche- 
rungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versi- 
cherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Ge- 
richt Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschrei- 
tung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtser- 
hebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollstän- 
dig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmun- 
gen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit 
Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 
 
    b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglich- 
keit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungs- 
gericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder 
neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend einge- 
schränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Be- 
weismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen 
hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung 
wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 
99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 
    Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungs- 
grundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von 
sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des 
Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den 
Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vor- 
zubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und sei- 
nerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen 
(Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden 
Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die 
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 
Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Be- 
hauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen 
Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Be- 
schwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und 
- in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend ge- 
macht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind 
nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vor- 
instanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG er- 
scheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 
Erw. 2b mit Hinweisen). 
 
    2.- a) Wie die Vorinstanz darlegt, besteht die wesent- 
liche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht nach 
Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder 
grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch 
diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Ist 
der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsi- 
diär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch 
genommen werden (statt vieler: BGE 123 V 15 Erw. 5b mit 
Hinweisen). 
 
    b) Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. 
AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzah- 
lung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zu- 
sammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu 
entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen 
periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre 
Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent- 
sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt 
werden können. Dies gilt nicht nur für Versicherungsbei- 
träge der AHV, sondern auch der IV (Art. 1 IVV), der EO 
(Art. 24 EOV) und der ALV (Art. 6 AVIG). 
    Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Ar- 
beitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich- 
rechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versiche- 
rungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung 
dieser Pflicht eine Missachtung von Vorschriften im Sinne 
von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach 
sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2). 
Art. 52 AHVG und die dazu ergangene Rechtsprechung finden 
sinngemäss auch bei IV- (Art. 66 Abs. 1 IVG), EO- (Art. 21 
Abs. 2 EOG) und ALV-Beiträgen (Art. 88 Abs. 2 AVIG; BGE 113 
V 186) Anwendung. 
 
    3.- Die Vorinstanz hat in sachverhaltsmässiger Hin- 
sicht verbindlich (Erw. 1a) festgestellt, dass die Firma 
für die Jahre 1995 und 1996 die paritätischen Sozialversi- 
cherungsbeiträge nicht vollständig abgeliefert hat. Damit 
verstiess sie gegen die Beitragszahlungspflichten (Art. 14 
Abs. 1 AHVG) und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne 
von Art. 52 AHVG. Nachdem die Firma ihre Geschäftstätigkeit 
per 1. Juli 1997 eingestellt hat und danach fruchtlos ge- 
pfändet worden ist, gilt der Betrag von Fr. 8001.- als bei 
der Firma uneinbringlich (vgl. BGE 113 V 258 Erw. 3c; ZAK 
1988 S. 299 Erw. 3b). 
    Fraglich ist, ob das Verschulden der Arbeitgeberin dem 
Beschwerdegegner zugerechnet werden kann. 
 
    4.- Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter 
Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschaf- 
ters - wie vom kantonalen Gericht dargetan - für sich al- 
leine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies 
ergibt sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Ge- 
schäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein 
Einsichtsrecht vorsieht (vgl. Janggen/Becker, Kommentar zum 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band 
VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu Art. 819 OR
Pedroja/Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht 
[Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt 
a.M. 1994, N 1 und N 7 zu Art. 819 OR; Lukas Handschin, Die 
GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; Herbert Wohlmann, Die Gesell- 
schaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches 
Privat- recht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 
427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt 
a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber 
darüber 
hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der 
Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifel- 
haft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen 
nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht Art. 827 OR bezüg- 
lich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlich- 
keit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und 
mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Perso- 
nen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn 
die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, 
weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteils- 
inhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des 
Rechtsverkehrs agiert (Pedroja/Watter, a.a.O.; Wohlmann, 
a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein 
Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung 
rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 
5a, 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse 
in diesem Zusammenhang aus Art. 814 Abs. 1 OR etwas anderes 
ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in 
dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der 
Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht ge- 
schäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der so- 
zialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitrags- 
zahlungspflichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV
durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der 
Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch 
nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch 
zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit 
verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) 
Revisionsstelle nach Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln ist, 
kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle 
genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in 
Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren 
trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. 
vom 17. Dezember 1999, H 136/99). Hat er innerhalb der 
GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer 
entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen 
(Näheres hiezu: Rolf Watter, Kommentar zum schweizerischen 
Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], 
Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis 
auf N 3 ff. zu Art. 717 OR; Werner von Steiger, Die 
Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, 
Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu Art. 811 OR; Handschin, 
a.a.O., § 19 N 40 ff.; Wohlmann, Die Gesellschaft mit 
beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, 
GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine 
Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in 
Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung 
befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als 
Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); 
dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines 
Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehal- 
tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsfüh- 
rung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft 
massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; 
BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter 
fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung 
(z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten 
Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung 
erteilen. 
 
    5.- a) Da sich in den Statuten der GmbH keine Bestim- 
mung findet, welche die nicht geschäftsführenden Gesell- 
schafter zur Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäfts- 
ganges der GmbH verpflichten, und der Beschwerdegegner for- 
mell von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, könnte er 
nach Gesagtem nur dann in die Pflicht genommen werden, wenn 
er innerhalb der GmbH eine Stellung innegehalten hat, die 
einem Geschäftsführer entspricht. 
 
    b) Dies durfte die Vorinstanz auf Grund der Vorbringen 
der Verfahrensbeteiligten und der eingereichten Beweismit- 
tel ohne weiteres verneinen. Der geringe Anteil des Be- 
schwerdegegners am Stammkapital der Firma (5 %) sowie der 
Umstand, dass er im Unterschied zum tatsächlich für die 
GmbH arbeitenden Mehrheitsteilhaber formell von der Ge- 
schäftsführung ausgeschlossen war, sprechen klar gegen die 
Annahme einer Organstellung. Es kommt hinzu, dass auf der 
Lohnliste der GmbH einzig B.________ und dessen Ehegattin 
zu finden sind. Weiter begründete die Kasse ihre Klage mit 
der formellen Stellung des Beschwerdegegners als 
einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter, ohne konkrete 
Anhaltspunkte zu nennen, die auf eine materielle Organ- 
stellung hingedeutet hätten. Gegenteils warf sie in der 
Klageschrift die ihr bekannte Aussage der beiden Gesell- 
schafter vom 4. August 1997 nicht auf, wonach der Beschwer- 
degegner faktisch keinerlei Einfluss auf die Bezahlung oder 
Nicht-Bezahlung von Rechnungen gehabt habe. Auch nachdem 
der Beschwerdegegner in der Klageantwort vom 18. Dezember 
1997 dargelegt hatte, nie mit der Geschäftsführung beauf- 
tragt worden zu sein, verzichtete die Kasse in der Duplik 
auf eine Entgegnung. Da endlich selbst die Besorgung von 
Büroarbeiten die Annahme einer Organstellung nicht zu 
rechtfertigen vermag, weil sie sich in Handlungen er- 
schöpft, welche die Willensbildung der Gesellschaft nicht 
im Sinne von Lehre und Rechtsprechung massgebend beeinflus- 
sen (BGE 114 V 219 Erw. 5), bot allein der Umstand, dass 
der Beschwerdegegner für die GmbH am 19. Juli 1994 den 
Fragebogen "zur Abklärung der Beitragspflicht AHV/IV/EO/ALV 
für juristische Personen" ausgefüllt sowie die Jahresab- 
rechnungen 1995 und 1996 unterzeichnet hatte, keinen Anlass 
für weitere Abklärungen in Richtung materieller Organstel- 
lung. Der Vorinstanz kann unter diesen Umständen keine Ver- 
letzung des Untersuchungsgrundsatzes (BGE 117 V 283 Erw. 4a 
in fine, 110 V 52 f. mit Hinweisen; AHI 1994 S. 212 
Erw. 4a) vorgeworfen werden. Es hätte an der Kasse gelegen, 
in Beachtung ihrer Mitwirkungspflicht die Frage der mate- 
riellen Organstellung aufzugreifen und entsprechende 
Beweismittel beizubringen. Soweit sie dieses Versäumnis 
letztinstanzlich nachholen will, ist dies verspätet 
(Erw. 1b). 
 
    6.- Es bleibt zu prüfen, ob das kantonale Gericht dem 
obsiegenden Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu- 
sprechen durfte, was von der Kasse bestritten wird. 
    In sachverhaltsmässiger Hinsicht ging die Vorinstanz 
davon aus, es habe ein Vertretungsverhältnis vorgelegen, 
was indessen offenkundig unrichtig (vgl. Erw. 1a hievor) 
ist: Der Versicherte hat die gemeinsam mit einer in 
gleicher Angelegenheit von der Kasse eingeklagten Person 
abgefasste Klageantwort eigenhändig unterzeichnet. Einer in 
eigener Sache prozessierenden Partei steht nun aber - 
anders als einer vertretenen - selbst bei Obsiegen nur 
ausnahmsweise eine Entschädigung für Arbeitsaufwand und 
Umtriebe zu. Erforderlich ist unter anderem, dass die Inte- 
ressenwahrung einen derart hohen Arbeitsaufwand notwendig 
macht, dass die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung 
während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt ist (BGE 110 
V 135 Erw. 4d), wovon vorliegend indessen keine Rede sein 
kann. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kos- 
tenpunkt begründet. 
 
    7.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung 
von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kosten- 
pflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang 
entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin 
und dem Beschwerdegegner im Verhältnis neun zu eins 
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 
OG). 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:  
 
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-  
    schwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des 
    Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 
    19. August 1999 aufgehoben. Im Übrigen wird die Ver- 
    waltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. 
 
II.Von den Gerichtskosten von insgesamt Fr. 1000.- werden 
    der Beschwerdeführerin Fr. 900.- und dem Beschwerde- 
    gegner Fr. 100.- auferlegt. Der Anteil der Beschwerde- 
    führerin ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von 
    Fr. 1000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 100.- 
    wird zurückerstattet. 
 
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- 
    gericht des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für 
    Sozialversicherung und B.________ zugestellt. 
 
 
Luzern, 29. Mai 2000 
 
Im Namen des 
Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
Der Präsident der I. Kammer: 
 
Der Gerichtsschreiber: