4A_88/2018 30.05.2018

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

4A_88/2018

Urteil vom 30. Mai 2018

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Klett, Niquille,

Gerichtsschreiber Hug.

Verfahrensbeteiligte

Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________,

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Daniel Thaler und Christian Berz,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Jaroslav Zuzak,

Beschwerdegegnerin,

C.________ AG,

Nebenintervenientin.

Gegenstand

Forderung; Anlagebau- und Wärmelieferungs-/Contractingvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 22. Dezember 2017 (LB170040-O/U).

Sachverhalt:

A.a. Die B.________ (Klägerin, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in Zürich ist im Handelsregister eingetragen. Sie ist in der Energiebranche tätig.

A.b. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________ (StWEG, Beklagte, Beschwerdeführerin) besteht aus den Eigentümern von 20 Stockwerkeinheiten in den vier Mehrfamilienhäusern A.________ ww, xx, yy und zz in U.________ mit je fünf Stockwerkeinheiten (GB-Blätter 4738-4757), die auf der Parzelle Kat.-Nr. xxx, U.________, im Halte von 6707m² errichtet wurden.

A.c. Die Parzelle Kat.-Nr. yyy, U.________, ist das Nachbargrundstück der Parzelle Nr. xxx. Sie ist in Miteigentum mit Quoten von 1/50 aufgeteilt und mit einem Gebäude überbaut, das eine Unterniveau-Garage mit 50 Abstellplätzen enthält, welche für die Bewohner der Nachbarparzelle Kat.-Nr. xxx gedacht sind.

A.d. Die beiden Parzellen Kat. Nr. xxx und yyy standen ursprünglich im Alleineigentum der C.________ AG, Kloten (Generalunternehmerin, Nebenintervenientin), die damals als "D.________ AG" firmierte und in V.________ domiziliert war. Sie erstellte die vier Mehrfamilienhäuser auf der Parzelle Kat. Nr. xxx als Generalunternehmerin. Vor der Realisierung der Überbauung liess sie die Bildung von Stockwerkeigentum öffentlich beurkunden. Die Stockwerkeigentumsbegründung wurde auf entsprechende Anmeldung am 6. Juli 2006 ins Grundbuch eingetragen; gleichzeitig wurde das Reglement vom 12. April 2006 der "Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________" im Grundbuch angemerkt. Die Generalunternehmerin blieb vorerst als Eigentümerin sämtlicher Stockwerkeinheiten im Grundbuch eingetragen, auch soweit sie Kaufverträge über Stockwerkeinheiten schon vor Begründung des Stockwerkeigentums abgeschlossen hatte.

A.e. Am 10. Oktober 2006 unterzeichneten die B.________, bezeichnet als Anlagenersteller und Wärmelieferant, und die "Stockwerkeigentümergemeinschaft A.________ zurzeit vertreten durch D.________ AG", bezeichnet als Kunde, einen Anlagebau- und Wärmelieferungsvertrag", der von den Parteien im Verfahren als "Contractingvertrag" bezeichnet wird. Der Vertrag betrifft nach Ziffer 1.1 die Erstellung und den Betrieb einer Erdwärmesonden-Wärmepumpen-Heizanlage für die Häuser der Wohnüberbauung "A.________" in U.________ (4 Mehrfamilienhäuser mit 20 Wohnungen), Heizungsfernleitung mit dezentraler Brauchwassererwärmung (Anlage) durch die B.________ und nach Ziffer 1.2 den kostenpflichtigen Energiebezug des Kunden von der B.________.

In Ziffer 6.3 des Vertrags verpflichtet sich der Kunde zur dauernden Abnahme der bereitgestellten Wärme zur Deckung seines gesamten Bedarfs sowie zu deren Bezahlung. Ausserdem wird bestimmt:

"6.13 Der Kunde benachrichtigt die B.________ über eine allfällige Hand- änderung des Grundstücks im Voraus. Dem Kunden ist bekannt, dass jede Handä nderung gemeinsam mit der Übertragung des vorliegen- den Vertrages zu erfolgen hat und er haftet gegenüber den B.________ für die Einhaltung dieser Bestimmung.

6.14 Der Kunde hat die Pflicht zur Weiterüberbindung der Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf einen eventuellen Rechtsnachfolger [...]".

Ziffer 10 des Vertrages regelt den "Wärmepreis". Dieser setzt sich zusammen aus dem Grundpreis und dem Arbeitspreis (Ziff. 10.1). Der Grundpreis "dient als Beitrag zu den Fixkosten (Verzinsung, Amortisation etc.) " und beträgt Fr. 45'735.-- jährlich; er wird einmal jährlich an den Index der Konsumentenpreise angepasst (Ziff. 10.2). Der Arbeitspreis ist das Entgelt für die gelieferte Wärmemenge für Heizung und Brauchwassererwärmung. Er beträgt Fr. 0.053 pro kWh und wird einmal jährlich in Abhängigkeit zum Index des Strompreises des Bundesamtes für Statistik angepasst. Die Wärmemenge wird mit Zähler gemäss Ziffer 8 ermittelt (Ziff. 10.3).

A.f. Ende Januar 2007 räumte die Generalunternehmerin in ihrer Eigenschaft als "Eigentümerin sämtlicher Stockwerkeinheiten an Kat.-Nr. zzz" sowie als "Eigentümerin sämtlicher Miteigentumsanteile an Kat.-Nr. yyy" den B.________ eine Personaldienstbarkeit ein, die ihr das "dauernde Recht" verschafft, bestimmte Grundstückteile "für die Installation, den Fortbestand und die Erneuerung einer Erdwärmesonden-Wärmepumpenanlage zu benützen und diese Anlage zu betreiben, alles zur Erzeugung von Wärmeenergie für Heizung und Brauchwarmwasser für die Wohnüberbauung 'A.________'". Die Dienstbarkeit wurde am 2. Februar 2007 im Grundbuch eingetragen.

A.g. Ab Januar 2008 stellten die B.________ dem Verwalter der StWEG periodisch Rechnungen für die Lieferung von Fernwärme. Diese wurden zunächst bezahlt. Am 28. August 2009 informierte der Verwalter der StWEG die B.________, dass er seitens der Eigentümergemeinschaft angewiesen worden sei, keine Zahlungen mehr zu leisten, da 16 von 20 Stockwerkeigentümern mit der B.________ bzw. der Generalunternehmerin bezüglich des Contracting und den daraus zu leistenden Akontozahlungen uneinig seien. Solange der Konflikt nicht gelöst sei, würden nur noch die Verbrauchskosten bezahlt, wofür separate Rechnungstellung gewünscht werde.

B.a. Nach erfolgloser Mahnung und Betreibung gelangten die B.________ zunächst mit Klage vom 13. April 2010 an das Bezirksgericht Meilen. Dieses erklärte sich wegen der Gerichtsstandsvereinbarung "Zürich" für unzuständig, soweit vertragliche Ansprüche umstritten seien; es wies die Klage indes ab, soweit eventualiter aus faktischem Vertrag oder ungerechtfertigter Bereicherung Ansprüche geltend gemacht würden. Zur Beurteilung der vertraglichen Ansprüche überwies das Bezirksgericht Meilen die Sache an das Bezirksgericht Zürich.

B.b. Vor Bezirksgericht Zürich erweiterte die Klägerin ihr Rechtsbegehren am 10. Januar 2013 auf Fr. 176'914.20. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 10. Dezember 2013 ab.

B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich vereinigte die Berufungsverfahren, hob die jeweiligen Urteile der Bezirksgerichte Meilen respektive Zürich mit Beschluss vom 4. Februar 2015 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen gesamthaft an das Bezirksgericht Zürich zurück. Das Obergericht gelangte in diesem Entscheid vom 4. Februar 2015 zum Schluss, der Contracting-Vertrag stehe entgegen der Ansicht der ersten Instanz nicht im Widerspruch zum Bundesgesetz über die Stromversorgung, die Beklagte sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses handlungsfähig gewesen und sei - vertreten durch die Nebenintervenientin - Vertragspartei.

B.d. Das Bundesgericht trat auf eine Beschwerde der Beklagten am 29. Juli 2015 mangels erfüllter Voraussetzungen zur Anfechtung eines Zwischenentscheids im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht ein (Verfahren 4A_166/2015).

B.e. In der Folge verpflichtete das Bezirksgericht Zürich die Beklagte mit Urteil vom 11. Juli 2017, der Klägerin Fr. 209'440.50 zuzüglich Zins zu 5% auf Fr. 35'727.35 ab 19. November 2009 sowie Betreibungskosten von Fr. 100.-- in der Betreibung Nr. xxxx des Betreibungsamtes U.________ zu bezahlen (Ziffer 1). Der Rechtsvorschlag in dieser Betreibung wurde im Betrag von Fr. 35'727.35 nebst Zins aufgehoben (Ziffer 2). Das Bezirksgericht legte unter "Formelles" unter anderem dar, dass für das erstinstanzliche Verfahren noch das kantonale zürcherische Prozessrecht anwendbar sei, dass die Klageänderung zulässig war und dass beide Parteien auf eine mündliche Verhandlung verzichteten. Nachdem die Passivlegitimation der Beklagten vom Obergericht entschieden war, gelangte das Bezirksgericht in Würdigung der Beweise zum Schluss, dass der zugesprochene Betrag ausgewiesen sei.

B.f. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 22. Dezember 2017 ab, soweit es darauf eintrat. Das Obergericht bestätigte, dass für das ganze erstinstanzliche Verfahren das kantonale Prozessrecht massgebend sei, fasste die verbindlichen Vorgaben des Rückweisungsbeschlusses vom 4. Februar 2015 zusammen, verwarf die Rüge der Beklagten, dass über nicht prozesskonform aufgestellte Behauptungen Beweis abgenommen worden sei und bestätigte die erstinstanzliche Beweiswürdigung, wonach auf die Aufzeichnungen bzw. Auswertungen der Zählerstände in Urkunden 113/5 und 113/15 abzustellen sei. Schliesslich verwarf es mit der ersten Instanz die Einwände gegen die Eigenschaften und Eichung des Zählers und bestätigte entsprechend das Quantitativ.

Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beklagte das Rechtsbegehren, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Dezember 2017 sei samt Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Juli 2017 aufzuheben, und es sei die Klage der Beschwerdegegnerin abzuweisen. Aus der Begründung ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin auch die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts vom 4. Februar 2015 verlangt, bemerkt sie doch ausdrücklich, dass sie die Rügen dagegen (nochmals) vorbringt. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung der Verhandlungsmaxime und Verletzung des Novenrechts, die erste Instanz und das Obergericht hätten die Forderungen der Beschwerdegegnerin zugesprochen, obwohl sie von der Beschwerdegegnerin nicht prozesskonform behauptet worden seien. In Bezug auf die gelieferte Energiemenge rügt sie ausserdem eine willkürliche Beweiswürdigung. Als weitere willkürliche Beweiswürdigung und Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt sie, dass ihre Vorbringen zu einem tatsächlichen Konsens betreffend die Vertragsparteien des Wärmelieferungsvertrags unberücksichtigt gelassen worden seien. Als Verletzung von Bundesrecht rügt sie, dass der Beschwerdegegnerin die Vermögens- und Handlungsfähigkeit zugesprochen wurde, obwohl eine einzelne Person sämtliche Stockwerkeinheiten hielt, dass die Generalunternehmerin als vertretungsbefugt erachtet und kein Protokollierungserfordernis verlangt wurde, die unrichtige Anwendung des Vertrauensgrundsatzes betreffend die Vertragsparteien sowie die Verneinung sowohl eines unzulässigen Insich-Geschäfts und der Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin als auch eines Verstosses gegen die Stromversorgungsgesetzgebung und der Notwendigkeit der öffentlichen Beurkundung.

Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Nebenintervenientin verzichtet auf Vernehmlassung. Das Obergericht hat die Akten eingereicht und auf Stellungnahme verzichtet.

Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert.

Erwägungen:

Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 BGG), den ein oberes kantonales Gericht als Rechtsmittelinstanz gefällt hat (Art. 75 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen (Art. 76 BGG), der Streitwert ist erreicht (Art. 74 BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 BGG). Die Mitanfechtung des Zwischenentscheids des Obergerichts vom 4. Februar 2015 ist zulässig (Art. 93 Abs. 3 BGG). Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt gehöriger Begründung (Art. 42 Abs. 2, Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.

Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid unter Verweis auf ihren Beschluss von 4. Februar 2015 zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses handlungsfähig war, auch wenn die Nebenintervenientin Eigentümerin sämtlicher Stockwerkanteile war. Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass eine Stockwerkeigentümergemeinschaft mit nur einem Eigentümer nicht handlungsfähig sei.

2.1. Als Miteigentum sui generis umfasst das Stockwerkeigentum gemäss Art. 712a ff. ZGB zwei untrennbar verbundene Elemente: Einerseits einen Miteigentumsanteil am gesamten Grundstück, anderseits ein Sonderrecht auf ausschliessliche Nutzung und Verwaltung bestimmter Teile eines Gebäudes (BGE 132 III 9 E. 3.1; 121 III 24 E. 2a S. 25). Die gemeinschaftlichen Miteigentumsanteile, wozu insbesondere Anlagen und Einrichtungen gehören, die auch den andern Stockwerkeigentümern für die Benutzung ihrer Räume dienen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 ZGB), sind der individuellen Verwaltung des einzelnen Miteigentümers grundsätzlich entzogen (Art. 712a Abs. 2 ZGB, BGE 130 III 450 E. 1.2 S. 454 f.). Die gemeinschaftliche Verwaltung des Stockwerkeigentums kommt der durch die jeweiligen Stockwerkeigentümer gebildeten Rechtsgemeinschaft zu, weshalb ihr Art. 712l ZGB auch insoweit eine beschränkte Handlungsfähigkeit zuerkennt (vgl. BGE 142 III 551 E. 2.2; 117 II 40 E. 1a S. 42; 109 II 425 E. 1b, d). Die Errichtung und der Unterhalt der Anlagen zur Versorgung der zur Sondernutzung ausgeschiedenen Räume mit Wärme und Warmwasser gehören zu den (Verwaltungs-) Aufgaben der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer und fallen damit in den Rahmen der Zuständigkeiten, für welche sie handlungsfähig ist.

2.2. Das Stockwerkeigentum wird durch Eintragung im Grundbuch begründet (Art. 712d Abs. 1 ZGB). Es kann insbesondere durch die Erklärung des Grundeigentümers über die Bildung von Miteigentumsanteilen und deren Ausgestaltung zu Stockwerkeigentum begründet werden (Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) und es endet mit der Vereinigung aller Anteile bei einem einzigen Stockwerkeigentümer nur, wenn dieser die Löschung verlangt (Art. 712f Abs. 2 ZGB). Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer unterscheidet sich von der einfachen Miteigentumsgemeinschaft denn auch hauptsächlich dadurch, dass sie als eine Nutzungs- und Verwaltungsgemeinschaft organisiert ist, die zwar nicht als eigentliche juristische Person verfasst ist, die aber mit der Stockwerkeigentümerversammlung über ein gesetzlich zwingend vorgeschriebenes Organ verfügt (vgl. THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Privatrecht Bd. 1, Eigentum und Besitz, 2. Aufl. 2014, § 16 Rz. 356, 358 S. 167 f.; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, § 19 Rz. 1053 ff. S. 297 ff.; HRUBESCH-MILLAUER/GRAHAM-SIEGENTHALER/ROBERTO, S achenrecht, 5. Aufl. 2017, Rz. 06.371 S. 301). Das Stockwerkeigentum kann selbst vor Errichtung der Baute vollständig konstituiert werden mit der Folge, dass die einzelnen Anteile mit der Grundbucheintragung juristisch selbständig existieren und darüber auch verfügt werden kann (BGE 143 III 537 E. 4.3.1 S. 543; 134 III 539 E. 3.3.1; 107 II 211 E. 3). Aus dieser objektiven Verselbständigung der Stockwerke oder abgrenzbaren Teile von Stockwerken im Sinne von Art. 712b Abs. 1 ZGB ergibt sich, dass zur Entstehung der Gemeinschaft keine Mehrheit von Stockwerkeigentümern erforderlich ist, sondern dass die beschränkt handlungsfähige Gemeinschaft mit der Eintragung ins Grundbuch auch entsteht, wenn sie vom Alleineigentümer der Liegenschaft konstituiert wird, der an sämtlichen Stockwerkeigentumsanteilen allein berechtigt ist (vgl. AMÉDÉO WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 712l ZGB).

2.3. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft nach ihrer Konstituierung durch Grundbucheintrag ihre beschränkte Handlungsfähigkeit im Rahmen von Art. 712l ZGB erlangt, auch wenn nur ein einziger Eigentümer sämtliche Stockwerkeigentumsanteile hält. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann für die Handlungsfähigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft auch dann ein Bedürfnis bestehen, wenn nur ein Eigentümer vorhanden ist und ist anerkannt, dass ein Nutzungs- und Verwaltungsreglement im Begründungsakt auch vom Alleineigentümer aufgestellt werden kann. Es ist von der zutreffenden Rechtsauffassung der Vorinstanz auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Konstituierung am 6. Juli 2006 gemäss Art. 712l ZGB handlungsfähig war.

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil unter Verweis auf ihren Beschluss vom 4. Februar 2015 festgehalten, dass der ContractingVertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Die Beschwerdeführerin hält daran fest, dass der Vertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der Nebenintervenientin bestehe. Sie rügt, die Vorinstanz habe in Verletzung ihres rechtlichen Gehörs und willkürlicher Beweiswürdigung ihre Vorbringen zum tatsächlichen Konsens nicht berücksichtigt und den Vertrag vertrauenstheoretisch falsch ausgelegt.

3.1. Bei der Auslegung von Willensäusserungen zum Zustandekommen wie zum Inhalt eines Vertrages ist zunächst danach zu fragen, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt haben (Art. 18 OR; BGE 142 III 239 E. 5.2.1; 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274; 123 III 35 E. 2b S. 39). Für das tatsächliche Verständnis der Erklärung ist nicht allein der Wortlaut massgebend, vielmehr indizieren die gesamten Umstände, unter denen sie abgegeben wurde, den inneren Willen der erklärenden Partei (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1); namentlich kann auch aus dem nachträglichen Verhalten geschlossen werden, was die Partei mit ihrer Erklärung tatsächlich wollte (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 140 III 86 E. 4.1; 132 III 626 E. 3.1). Wird die Erklärung von einem Vertreter abgegeben (Art. 32 Abs. 1 OR), ist auf den Willen abzustellen, der dem Vertretenen zugerechnet wird (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 140 III 86 E. 4.1 S. 91). Feststellungen der Vorinstanz zum tatsächlichen Konsens sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274).

Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei nicht festgestellt werden, so ist ihre Erklärung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Die Partei hat danach ihre Erklärung so gelten zu lassen, wie sie von der Adressatin nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1; 142 V 466 E. 6.1; 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666). Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei, wobei es an Feststellungen des kantonalen Gerichts über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 142 III 671 E. 3.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 133 III 61 E. 2.2.1).

3.2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat im Beschluss vom 4. Februar 2015 festgestellt, die Beschwerdeführerin stütze im Ergebnis ihre Behauptung, wonach eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsparteien vorliege, einzig mit einer unzutreffenden Auslegung der beiden Verträge (Contracting-Vertrag vom 10. Oktober 2006 und Dienstbarkeitsvertrag vom 31. Januar 2007) sowie einer E-Mail. Zur Vertragsauslegung berücksichtigte die Vorinstanz namentlich, dass der hier interessierende Anlage-Contracting-Vertrag die Beheizung der gesamten im Stockwerkeigentum stehenden Liegenschaften und somit die Verwaltungstätigkeit nach Art. 712l ZGB betreffe. Sodann sei der Vertrag am 10. Oktober 2006 ausdrücklich zwischen der Beschwerdegegnerin einerseits und der Beschwerdeführerin anderseits abgeschlossen worden, wobei aus dem Grundbuch ersichtlich gewesen sei, dass die Nebenintervenientin einzige Eigentümerin aller Stockwerkeinheiten war. Dass in der erwähnten E-Mail des seinerzeit für die Nebenintervenientin handelnden E.________ vom 25. August 2006 an die Klägerin im Hinblick auf den Contracting-Vertrag von "unseren Wünschen" die Rede sei, beweise keinen tatsächlichen Konsens im Sinne der Beschwerdeführerin.

3.3. Inwiefern die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt haben könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere hat die Vorinstanz auf die E-Mail vom 25. August 2006 ausdrücklich Bezug genommen. Im Übrigen stützt die Beschwerdeführerin auch in der Rechtsschrift an das Bundesgericht ihre abweichende Behauptung auf Vertragsklauseln des Contracting-Vertrages, namentlich auf die Überbindungspflicht gemäss Ziffer 6.14.

3.4.

3.4.1. Die Vorinstanz ist nicht in Willkür verfallen, wenn sie aus den von der Beschwerdeführerin relevierten Umständen nicht schloss, die Nebenintervenientin und die Beschwerdegegnerin hätten tatsächlich übereinstimmend gewollt, dass der Contracting-Vertrag zwischen ihnen zustande komme. So ist jedenfalls der Schluss nicht willkürlich, ein Vertretungsverhältnis könne nicht dadurch widerlegt werden, dass der Vertreter von "unseren Änderungswünschen" spricht, ohne gleichzeitig auf das Vertretungsverhältnis hinzuweisen. Inwiefern sich aus dem Wortlaut des Vertrags das von der Beschwerdeführerin behauptete abweichende tatsächliche Verständnis ergeben könnte, ist nicht nachvollziehbar.

3.4.2. Entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin bestimmte die Vorinstanz keinen rechtlichen Konsens bezüglich des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien, da sie insoweit bereits einen tatsächlichen übereinstimmenden Konsens feststellte. Doch würde auch eine vertrauenstheoretische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis führen. Im Vertrag ist undifferenziert von "Kunde" die Rede. Entgegen der sinngemässen Ansicht der Beschwerdeführerin wird zwischen den einzelnen Stockwerkeigentümern und der Eigentümergemeinschaft nicht unterschieden. Im Zusammenhang mit der behaupteten Auslegung nach dem Vertrauensprinzip weist die Beschwerdeführerin im Übrigen selbst darauf hin, dass der Dienstbarkeitsvertrag zwischen der Nebenintervenientin (als Eigentümerin sämtlicher Stockwerkeinheiten der Nachbarparzelle) und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen worden ist - daraus kann jedenfalls in vertretbarer Weise abgeleitet werden, dass die Nebenintervenientin bewusst den hier in Frage stehenden Vertrag als Vertreterin der Beschwerdeführerin abschloss.

3.4.3. Die Vorinstanz hat weder das Willkürverbot noch das Vertrauensprinzip verletzt mit dem Schluss, es sei kein vom Wortlaut der Bezeichnung der Vertragsparteien abweichender tatsächlicher Konsens nachgewiesen.

Die Vorinstanz hat namentlich aus dem Sinn und Zweck des Contracting-Vertrags begründet, dass dieser zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens zustande kam. Sie hat dargelegt, dass der Betrieb einer Heizungsanlage im Interesse der Gesamtheit der Stockwerkeigentümer liegt und zwingend der Verwaltung der Eigentümergemeinschaft vorbehalten ist, wobei die Erwerber von Stockwerkeigentumsanteilen frühere Entscheide über die Art der Beheizung der Liegenschaft hinzunehmen haben. Sie hat entsprechend die ausdrückliche Bezeichnung der Parteien im Contracting-Vertrag als zutreffend erachtet, wo die Beschwerdeführerin als Vertragspartei (vertreten durch die Nebenintervenientin) aufgeführt wird. Dass der Vertrag nicht zwischen den wörtlich bezeichneten Parteien geschlossen worden sein sollte, kann nach den Erwägungen der Vorinstanz weder aus den Nebenbestimmungen des Vertrags - wie die Überbindungsklauseln in Ziffer 6.13 f. - noch aus dem - nach ungenügend begründeter Behauptung der Beschwerdeführerin - "über weite Strecken objektiv und subjektiv unmöglichen Inhalt" der Ziffern 1, 5, 6, 7 und 12 des Vertrags abgeleitet werden.

Der Rechtsschrift der Beschwerdeführerin ist nicht zu entnehmen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern keine Ungereimtheiten in den Vertragsbestimmungen des Contracting-Vertrages bestehen würden, wenn die Nebenintervenientin als damalige Eigentümerin sämtlicher Stockwerkeigentumsanteile Vertragspartei wäre. Denn die Verwaltung von Anlagen zur Versorgung mit Heizung und Warmwasser fällt zwingend in die Kompetenz der Eigentümerversammlung (oben E. 2.1). Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 10. O ktober 2006 war aber das Stockwerkeigentum im Grundbuch eingetragen und die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer konstituiert; entgegen der sinngemässen Annahme der Beschwerdeführerin war die Nebenintervenientin nicht mehr Alleineigentümerin der Parzelle Kat.-Nr. xxx, U.________.

Die Beschwerdeführerin wiederholt schliesslich ihre Vorbringen, wonach die Nebenintervenientin als damalige Eigentümerin sämtlicher Stockwerkanteile zur Vertretung der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer nicht befugt gewesen sei, der Vertrag als Insich-Geschäft ungültig und die Beschwerdegegnerin bösgläubig gewesen sei. Ausserdem widerspreche der Contracting-Vertrag der Stromversorgungsgesetzgebung und sei ohnehin mangels öffentlicher Beurkundung ungültig.

4.1.

4.1.1. Das Obergericht des Kantons Zürich verwarf den Einwand der Beschwerdeführerin, die Nebenintervenientin als Eigentümerin aller Stockwerkeigentumsanteile sei zur Vertretung der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer nicht befugt gewesen. Es verwarf namentlich die Ansicht, die fehlende Protokollierung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung führe zu dessen Nichtigkeit mit der Folge, dass darauf gestützte Rechtshandlungen ungültig wären. Vielmehr durften nach den Erwägungen im Beschluss von 4. Februar 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich gutgläubige Dritte im Rahmen der im Sinne von Art. 712l ZGB beschränkten Handlungs- und Vermögensfähigkeit der (Einpersonen-) Gemeinschaft davon ausgehen, die Nebenintervenientin sei zur Vertretung befugt, selbst wenn kein formell protokollierter Beschluss der "Versammlung" bestand.

4.1.2. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf die Wiederholung ihrer Rüge, ein formell nicht gehörig zustande gekommener Beschluss der "Versammlung" der (Einpersonen-) Gemeinschaft führe zu dessen Nichtigkeit mit der Folge, dass darauf gestützte Verträge mit Dritten ungültig seien (vgl. zur insoweit konstitutiven Wirkung des Protokolls, als ein aus ihm nicht ersichtlicher Beschluss intern keine rechtliche Wirkung hat BGE 127 III 506 E. 3.c; Urteil 5C.254/2006 vom 8. November 2007 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin vermag der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz, dass sich im Aussenverhältnis der gutgläubige Dritte darauf verlassen darf, die zur Vertretung befugte Nebenintervenientin handle aufgrund eines gültigen Beschlusses, nichts entgegen zu halten.

4.1.3. Es kann offen gelassen werden, ob bei einer (Einpersonen-) Gemeinschaft überhaupt eine "Versammlung" gefordert werden kann, oder ob die Durchführung einer "Versammlung" und deren Protokollierung nur notwendig ist, um den darin gefassten Beschlüssen die verstärkte Rechtswirkung von Art. 649a ZGB zukommen zu lassen (so wohl WERMELINGER, a.a.O., N. 21a zu Art. 712m ZGB).

Die Entscheidbefugnis der Stockwereigentümerversammlung in allen Verwaltungsangelegenheiten, die nicht einem allfälligen Verwalter vorbehalten sind, ergeht bereits aus dem Gesetz (Art. 712m Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Aus dem Grundbuch war ersichtlich, dass der Nebenintervenientin sämtliche Stockwerkeinheiten gehörten. Die Beschwerdegegnerin konnte davon ausgehen, die Nebenintervenientin sei aufgrund eines gehörig zustande gekommenen Beschlusses zur Vertretung der (Einpersonen-) Gemeinschaft beim Abschluss des umstrittenen Contracting-Vertrags befugt (vgl. WERMELINGER, a.a.O., N. 44 zu Art. 712l ZGB). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Bösgläubigkeit gehen an der Sache vorbei.

4.2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die These des Bezirksgerichts Zürich verworfen, wonach die Nebenintervenientin durch die Unterzeichnung des Contracting-Vertrages ein unwirksames "Insich-Geschäft" vorgenommen habe. Es hat zutreffend ausgeführt, dass die Nebenintervenientin nur auf Seiten der Beschwerdeführerin - nicht auf Seiten der Beschwerdegegnerin - beteiligt war. Ob die Nebenintervenientin dabei im wohlverstandenen Interesse der Beschwerdeführerin bzw. der Stockwerkeigentümergemeinschaft handelte oder nicht, ändert an der zutreffenden Beurteilung nichts, dass ein "Insich-Geschäft" definitionsgemäss nicht vorliegt.

4.3. Das Obergericht des Kantons Zürich hat - ebenfalls im Beschluss vom 4. Februar 2015 - betreffend die Nichtanwendung des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) als wesentlich erachtet, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin keinen Strom lieferte, sondern Wärme - auch wenn sie für deren Produktion Strom brauchte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin bewiesen, dass sie den benötigten Strom bei den Gemeindewerken U.________ bezieht. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin ist mutwillig.

4.4. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass der Contracting-Vertrag als solcher der öffentlichen Beurkundung nicht bedarf. Ihre Vorbringen zur angeblichen Umgehung der Beurkundungspflicht entbehren der Grundlage.

Die Beschwerdeführerin beanstandet die vom Bezirksgericht Zürich im Beweisverfahren ermittelte und vom Obergericht des Kantons Zürich im angefochtenen Entscheid geschützte Höhe der bezogenen Wärmeleistung. Sie rügt diverse Verfahrensfehler: " Ermittlung des Forderungsquantitiativs durch das Obergericht trotz unvollständigem u nd unsubstanziiertem Sachvortrag; Verletzung der Verhandlungsmaxime; Verletzung des Novenrechts; Obergericht als Prozessgehilfin der Beschwerdegegnerin; unfaires Verfahren" und Willkür in der Beweiswürdigung.

5.1. Nach Art. 95 BGG prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung kantonalen Prozessrechts im Verfahren der Beschwerde nicht. Als Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, die das Bundesgericht nur insofern prüft, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 139 I 229 E. 2.2; 135 III 232 E. 1.2; 134 I 83 E. 3.2). Namentlich wenn eine Verletzung von Art. 9 BV gerügt wird, ist im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich sein soll. Denn willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1, 167 E. 2.1; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; je mit Hinweisen).

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin genügen den Anforderungen an die Begründung offensichtlich nicht, soweit sie behauptet, das kantonale Prozessrecht sei verletzt worden. So bringt sie zwar vor, die erste Instanz habe Beweise zu Behauptungen abgenommen, die von der Beschwerdegegnerin nicht prozesskonform aufgestellt worden seien und es sei dadurch die - im kantonalen Prozessrecht verankerte - Verhandlungsmaxime verletzt worden. Ihren Ausführungen ist indessen nicht zu entnehmen, inwiefern die massgebenden kantonalrechtlichen Normen willkürlich oder sonst in Verletzung verfassungsmässiger Rechte angewendet worden sein sollten.

5.2. Das Bundesgericht ist an die Feststellungen der Vorinstanz zum massgebenden Prozessachverhalt gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig sind (Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 16 E. 1.3.1). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Die Partei, welche diese Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin behauptet, die Feststellung der Vorinstanz im sinngemäss mitangefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2015 sei offensichtlich falsch, weil ihre Eingabe vom 15. November 2014 unberücksichtigt geblieben sei. Auch hier genügt die Begründung den formellen Anforderungen nicht. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, den Prozessachverhalt aus ihrer Sicht darzustellen. Sie zeigt nicht auf, inwiefern die angefochtene Feststellung schlechterdings nicht vertretbar bzw. aktenwidrig sein soll, wonach die massgebenden Feststellungen der Vorinstanz auf den erstinstanzlichen Akten - und nicht auf den vom Instruktionsrichter des Obergerichts eingeholten - beruhen. Es ist davon auszugehen, dass die Feststellung der Vorinstanz das Willkürverbot nicht verletzt, sie habe auf die Noveneingabe der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2014 nicht abgestellt. Die Rügen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe im von der ZPO geregelten obergerichtlichen Verfahren das Novenverbot verletzt und die Grenzen der richterlichen Fragepflicht missachtet, entbehren der tatsächlichen Grundlage.

5.3. Das Ergebnis der Beweiswürdigung ist Sachverhaltsfeststellung, weshalb das Bundesgericht hierin wiederum nur bei Willkür oder einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG eingreifen kann. Die Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil vom 22. Dezember 2017 das Ergebnis der Beweiswürdigung der ersten Instanz geschützt, wonach die Menge der bezogenen Wärme durch die in Urkunden 113/5 und 113/15 dargestellten Zählerstände ausgewiesen ist. Die Beanstandung der Beschwerdeführerin verwarf das Obergericht, wonach es sich bei den entsprechenden Listen zur Wärme-Zähler-Auswertung um blosse Parteibehauptungen handle.

Die Beschwerdeführerin hält an ihrem Standpunkt fest, dass die Beschwerdegegnerin mit den eingelegten Listen keine Übereinstimmung mit den Daten auf den Servern zum relevanten Zeitpunkterstelle. Inwiefern der auf der Würdigung der Beweise beruhende gegenteilige Schluss der kantonalen Instanzen willkürlich sein soll, zeigt sie nicht auf. Soweit sie eine Verletzung von Art. 178 ZPO rügt, verkennt sie wiederum, dass die zürcherische und nicht die schweizerische ZPO im erstinstanzlichen Verfahren anwendbar war und die Vorinstanz denn auch nur bemerkte, die erste Instanz habe den "Grundgedanken" dieser Bestimmung für die Auslegung des kantonalen Prozessrechts übernommen.

5.4. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen das Urteil der Vorinstanz zum Quantitativ der von der Beschwerdegegnerin im massgebenden Zeitraum bezogenen Wärme wendet, genügt die Beschwerdeschrift den formellen Anforderungen an die Begründung nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin zu auferlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat der obsiegenden Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das Verfahren vor Bundesgericht zu ersetzen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Kosten und Entschädigung richten sich nach dem Streitwert gemäss anwendbarem Tarif des Bundesgerichts; die Mehrwertsteuer ist in der zugesprochenen pauschalen Entschädigung inbegriffen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu ersetzen.

Dieses Urteil wird den Parteien, der Nebenintervenientin und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. Mai 2018

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Hug

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