6B_154/2015 11.05.2015

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal


{T 0/2} 6B_154/2015

Urteil vom 11. Mai 2015

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Näf.

Verfahrensbeteiligte

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Brunner,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Gehilfenschaft zu Veruntreuung; mehrfache Widerhandlung gegen das Bankengesetz; Revision; Verfolgungsverjährung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Januar 2015.

Sachverhalt:

Die A.________, Kiel, liess am 15. November 1994 über die B.________ Bank den Betrag von 63 Mio. Deutsche Mark (DM) auf ein Konto der C.________ AG beziehungsweise der D.________ Ltd. bei der Bank E.________ in Tel Aviv überweisen. Als Zahlungszweck wurde in der Bankanweisung vom 13. November 1994 "Festgeldbelegung bei einer Bank" angegeben. Am 22. November 1994 wurde der A.________ eine von X.________ und Y.________ namens der D.________ Ltd. unterzeichnete "Termingeldbestätigung" über eine vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 laufende Festgeldanlage zugestellt. Darin wurde bestätigt, die Anlage werde zu 4,85 % p.a. verzinst. Mit Schreiben vom 24. November 1994 bestätigte die A.________ der D.________ Ltd. die Überweisung des Betrags von DM 63 Mio. Die C.________ AG/D.________ Ltd. liess am 19. Dezember 1994 der A.________ eine von X.________ und Z.________ unterzeichnete Kontostandsanzeige zukommen, in welcher die Entgegennahme des Betrags von DM 63 Mio. als Festgeldanlage vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 zu einem Zinssatz von 4,85 % p.a. bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1994 bestätigten X.________ und Z.________ im Namen der C.________ AG/D.________ Ltd. die Prolongation der Festgeldanlage für die Periode vom 23. Dezember 1994 bis 27. Januar 1995. Am 23. Dezember 1994 liess die C.________ AG/D.________ Ltd. der A.________ eine weitere Kontostandsanzeige zukommen, worin ein Betrag von DM 475'300.-- als fällige Zinszahlung zur Festgeldanlage deklariert wurde.

In einem Schreiben der F.________, München, vom 7. November 1994 an die C.________ AG bestätigte die F.________, dass die C.________ AG für sie ein Depot für Sparkassen- und Sparbriefe in der Höhe von DM 3,7 Milliarden hielt. Mit Schreiben vom 10. November 1994 teilte G.________ von der F.________ dem Y.________ von der C.________ AG mit, der Betrag von DM 63 Mio. sei eine Provision der F.________ an die C.________ AG für die von dieser erbrachten Dienstleistungen. Im Brief wurde auch darum gebeten, DM 20 Mio. an H.________ und DM 3 Mio. an I.________, Mitinhaber der F.________, weiterzuleiten, was in der Folge auch geschah.

B.a. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X.________ am 26. Februar 2002 in weitgehender Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 28. November 2000 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB), begangen im November 1994 zum Nachteil der A.________, sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig und verurteilte ihn zu 25 Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 28. August 2001.

X.________ wird vorgeworfen, er habe als Mitarbeiter der C.________ AG an der unrechtmässigen Verwendung der als Festgeldanlage zu qualifizierenden Überweisung von DM 63 Mio. durch die A.________ bei der C.________ AG mitgewirkt.

Auf eine von X.________ dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 6S.199/2002 vom 6. Januar 2004 nicht ein mit der Begründung, dass die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht genügte und sich auf appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung beschränkte.

B.b. X.________ stellte am 11. Juli 2005 ein Revisionsgesuch. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies dieses mit Beschluss vom 7. November 2005 ab, soweit sie darauf eintrat. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die von X.________ gegen den Beschluss der Revisionskammer erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 12. Oktober 2006 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Revisionskammer zurück. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erachtete es in der Folge in ihrem Beschluss vom 19. Dezember 2006 für rechtsgenügend erstellt, dass der Belastungszeuge K.________ vorsätzlich falsch ausgesagt und dadurch den Tatbestand des falschen Zeugnisses (Art. 307 StGB) erfüllt hatte. Die Revisionskammer hiess daher das Revisionsgesuch gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 gestützt auf § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH gut und wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurück mit der Anweisung, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil zu fällen.

C.a. Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 13. Dezember 2007 erneut - diesmal nach revidiertem, da milderem Vermögensstrafrecht - der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 26 ½ Monaten, welche es im Umfang von 14 ½ Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufschob und im Umfang von 12 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 204 Tagen für vollziehbar erklärte.

C.b. X.________ erhob Berufung.

Mit Eingabe vom 22. April 2009 beantragte X.________, es sei vorab die Frage der Verfolgungsverjährung zu entscheiden. Mit Vorbeschluss vom 4. Dezember 2009 erkannte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, dass die inkriminierten Taten nicht verjährt waren. Dagegen erhob X.________ Beschwerde in Strafsachen. Darauf trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_200/2010 vom 29. April 2010 nicht ein mit der Begründung, es seien nicht sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG zur Anfechtung eines Vorentscheids erfüllt.

Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X.________ mit Urteil vom 7. Januar 2015 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a und d aBankG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 17 ½ Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. April 2003, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung von 204 Tagen Untersuchungshaft.

X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 sei aufzuheben. Er sei freizusprechen, eventualiter sei das Strafverfahren gegen ihn einzustellen, subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm eine angemessene Genugtuung auszurichten und die am 15. Februar 1996 geleistete Fluchtkaution im Betrag von Fr. 25'000.-- herauszugeben.

Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

Soweit der Beschwerdeführer implizit seinen Freispruch auch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bankengesetz verlangt, ist auf die Beschwerde mangels Begründung nicht einzutreten. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bankengesetz stets anerkannt.

2.1. Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren geltend, die inkriminierten Handlungen seien verjährt. Die Vorinstanz verneint dies. Zur Begründung verweist sie vollumfänglich auf ihre Beschlüsse vom 4. Dezember 2009 und vom 4. März 2013.

2.2. Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung wurden durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, teilweise revidiert (AS 2002 S. 2993, 3146). Die altrechtlichen Vorschriften betreffend das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung sowie die relative und die absolute Verjährung wurden aufgehoben. Die Verjährungsfristen wurden in dem Sinne verlängert, dass sie ungefähr den altrechtlichen absoluten Fristen entsprechen.

Der Beschwerdeführer soll die inkriminierten Handlungen im November/Dezember 1994 und damit vor dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 begangen haben. Das neue Recht findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, da es nicht milder als das alte ist. Nach dem neuen Recht hört die Verfolgungsverjährung in jedem Falle mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils zu laufen auf. Demgegenüber kann die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht je nach den Umständen im Rechtsmittelverfahren beziehungsweise nach Gutheissung eines Rechtsmittels weiterlaufen.

2.3. Das alte Recht enthielt keine Bestimmung betreffend das Ende der Verfolgungsverjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hörte die Verjährung mit der Ausfällung eines in Rechtskraft erwachsenden Entscheids insoweit zu laufen auf, als der Beschuldigte dadurch verurteilt wurde. Soweit der Beschuldigte freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde, lief die Verjährung weiter. Ob die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen oder erst mit der Ausfällung des oberinstanzlichen verurteilenden kantonalen Erkenntnisses zu laufen aufhörte, hing gemäss der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht von der mitunter nicht einfach zu beantwortenden Frage ab, ob nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht das Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid als ein den Eintritt der Rechtskraft hemmendes ordentliches (Berufung, Appellation) oder als ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches (Nichtigkeitsbeschwerde, Kassationsbeschwerde) Rechtsmittel ausgestaltet war. Im letztgenannten Fall endete die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids, durch welchen der Beschuldigte verurteilt wurde. Im erstgenannten Fall hingegen lief die Verjährung während des Berufungs- beziehungsweise Appellationsverfahrens weiter, obschon der Beschuldigte durch den erstinstanzlichen Entscheid verurteilt worden war, und konnte somit während des Berufungs- respektive Appellationsverfahrens die Verjährung eintreten. Die Verjährung lief auch im Falle eines Freispruchs durch die Berufungs- beziehungsweise Appellationsinstanz weiter und konnte daher während eines bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens gegen das freisprechende letztinstanzliche kantonale Urteil eintreten, was zur Folge hatte, dass das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintrat. Wurde hingegen der Beschuldigte durch den Entscheid der Appellations- beziehungsweise Berufungsinstanz verurteilt, so hörte die Verfolgungsverjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids zu laufen auf. Wenn das verurteilende Erkenntnis vom Bundesgericht in Gutheissung einer Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, nahm die Verfolgungsverjährung ihren Fortgang und lief der im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch verbliebene Rest der Verjährung ab Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils weiter (BGE 139 IV 62 E. 1.5.3 mit Hinweisen).

2.4. Hingegen lebte nach der Rechtsprechung zum alten Verjährungsrecht die Verfolgungsverjährung im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuchs gegen ein verurteilendes Erkenntnis nicht wieder auf (BGE 85 IV 169; 114 IV 138 E. 2 mit Hinweisen auf die Lehre). Diese Auffassung findet auch in der neueren Lehre Zustimmung (siehe STEPHAN GASS, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, Art. 385 StGB N. 122; THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 6a; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 14). An der Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie betrifft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht (nur) die Zeit zwischen dem verurteilenden Erkenntnis und dem Entscheid betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens, sondern sie betrifft auch und gerade das wieder aufgenommene Verfahren. Auch in diesem kann die Verfolgungsverjährung nicht eintreten. Die Verfolgungsverjährung lebt im wieder aufgenommenen Verfahren auch dann nicht wieder auf, wenn Beweisergänzungen durchgeführt werden. Die allfällige Korrektur eines unrichtigen Urteils zu Gunsten des Verurteilten soll nicht dadurch verhindert werden, dass während des wegen eines Revisionsgrundes wieder aufgenommenen Verfahrens die Verfolgungsverjährung weiterläuft und daher allenfalls zufolge Eintritts der Verjährung anstelle eines möglichen Freispruchs das Verfahren einzustellen ist.

3.1. Mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 begann die Vollstreckungsverjährung zu laufen. Die Einreichung des Revisionsgesuchs, das Revisionsverfahren und das wieder aufgenommene Verfahren nach Gutheissung des Revisionsgesuchs haben auf den Lauf der Vollstreckungsverjährung keinen Einfluss. Mit dem Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 im wieder aufgenommenen Verfahren, durch welches der Beschwerdeführer erneut verurteilt wurde, begann nicht eine neue Vollstreckungsverjährung zu laufen (BGE 85 IV 169, 171/172; 114 IV 138 E. 2a; STEPHAN GASS, a.a.O., Art. 385 StGB N. 122; THOMAS FINGERHUTH, a.a.O., Art. 414 StPO N. 6a; MARIANNE HEER, a.a.O., Art. 414 StPO N. 14). Dies kann zur Folge haben, dass das Gericht, welches den Beschuldigten im wieder aufgenommenen Verfahren erneut verurteilt, festzustellen hat, dass die neu ausgefällte Strafe zufolge Eintritts der Vollstreckungsverjährung nicht vollzogen werden kann (BGE 85 IV 169, 171/172; 114 IV 138 E. 2b; HANS SCHULTZ, ZBJV 97/1961 S. 173). Das ergibt sich daraus, dass das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren das aufgehobene frühere Urteil rückwirkend ersetzt ( ADAM CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, 1974, S. 106, MAX WAIBLINGER, Die besonderen richterlichen Aufgaben im wieder aufgenommenen neuen Verfahren, in: Mélanges OSCAR ADOLF GERMANN, ZStrR 75/1959, S. 388 ff., 403).

3.2. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Vollstreckungsverjährung in Bezug auf den Beschwerdeführer am 26. Juli 2015 eintreten wird. Die Vollstreckungsverjährung begann mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 zu laufen. Die Frist beträgt angesichts der ausgefällten Freiheitsstrafe von 25 Monaten Gefängnis nach dem alten, milderen Recht relativ 10 und absolut 15 Jahre. Gemäss den Feststellungen im Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. März 2013 erfolgte die letzte auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung des Justizvollzugs des Kantons Zürich und somit die letzte Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2005. Dies bedeutet, dass die Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2015 eintreten wird. Auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung ist aber im wieder aufgenommenen Verfahren über die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe zu entscheiden.

4.1. Für die rechtliche Qualifikation des Verhaltens des Beschwerdeführers ist unter anderem von Bedeutung, ob der von den Verantwortlichen der A.________ im November 1994 auf ein Konto der C.________ AG bei der Bank E.________ in Tel Aviv überwiesene Betrag von DM 63 Mio. als Provision der F.________ oder als Festgeldanlage der A.________ zu qualifizieren ist und ob der Beschwerdeführer als Direktor der C.________ AG beziehungsweise der D.________ Ltd. wusste respektive zumindest in Kauf nahm, dass es sich um eine Festgeldanlage und nicht um eine Provision handelte.

4.2. Die 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich und die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich stellten in ihren Urteilen vom 28. November 2000 respektive vom 26. Februar 2002 fest, es habe sich um eine Festgeldanlage gehandelt. Sie stützten diese Feststellung auf einige Dokumente sowie auf die Zeugenaussagen des in Kiel/D rechtshilfeweise einvernommenen K.________, Mitglied des Vorstandes der A.________. Die beiden Dokumente, die für eine Provision sprachen, erachteten sie als fingiert. Die entsprechenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten Y.________ qualifizierten sie als widersprüchlich und unglaubhaft.

Die Zeugenaussagen von K.________ dürfen gemäss dem Beschluss der Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2006 nicht berücksichtigt werden. Denn sie waren teilweise falsch, und der Zeuge K.________ erfüllte durch die falschen Aussagen den objektiven und subjektiven Tatbestand des falschen Zeugnisses im Sinne von Art. 307 StGB. Dadurch war gemäss dem Entscheid der Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2006, die insoweit den Vorgaben im Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2006 zu folgen hatte, im Sinne des absoluten Revisionsgrundes gemäss § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH durch ein Verbrechen zum Nachteil des verurteilten Beschwerdeführers auf das frühere Strafverfahren eingewirkt worden.

4.3. Auch wenn sie im wieder aufgenommenen Verfahren die Zeugenaussagen von K.________ nicht mehr berücksichtigen durften, kamen die kantonalen Instanzen in ihren Urteilen vom 13. Dezember 2007 respektive 7. Januar 2015 wiederum zur Erkenntnis, dass es sich bei dem von der A.________ an die C.________ AG überwiesenen Betrag von DM 63 Mio. entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht um eine Provision der F.________, sondern um eine Festgeldanlage der A.________ gehandelt habe. Die Vorinstanzen stützen diese Erkenntnis auf diejenigen Dokumente, die sie bereits im ersten Verfahren, vor der Gutheissung des Revisionsgesuchs des Beschwerdeführers, berücksichtigt hatten. Diese Dokumente werden im angefochtenen Urteil wie bereits im erstinstanzlichen Entscheid aufgelistet. Die erste Instanz hielt fest, allein schon aus diesen Dokumenten ergebe sich, dass es sich bei der fraglichen Überweisung durch die A.________ nicht um eine Provision, sondern um eine verzinsliche Festgeldanlage gehandelt habe. Lediglich der Vollständigkeit halber wies die erste Instanz darauf hin, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers im ersten Verfahren vor der Gutheissung des Revisionsgesuchs keinesfalls hauptsächlich auf die Zeugenaussagen von K.________ gestützt worden sei. Vielmehr seien dessen Aussagen zur Qualifikation des überwiesenen Betrags als Festgeldanlage als in Übereinstimmung mit zahlreichen Dokumenten stehend gesehen und damit lediglich als Bestätigung derselben gewertet worden. Die Vorinstanz erkennt, das erstinstanzliche Beweisergebnis sei gestützt auf die vorliegenden, zitierten Dokumente korrekt und ohne Weiteres zu übernehmen. Allein der Wegfall der belastenden Zeugenaussagen von K.________ führe insgesamt zu keinem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz stellt sodann fest, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass es sich beim überwiesenen Betrag nicht um eine Provisionszahlung, sondern um eine Festgeldanlage der A.________ gehandelt habe.

Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich hob mit Beschluss vom 19. Dezember 2006 in Gutheissung des Revisionsgesuchs das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 auf und wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurück mit dem Auftrag, "die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen". Diese Formulierung des Auftrags entspricht dem Wortlaut von § 454 Abs. 1 aStPO/ZH.

5.1. Die Verteidigung des Beschwerdeführers stellte im Berufungsverfahren mit Eingabe vom 1. September 2008 mehrere Beweisanträge. Sie beantragte, es seien diverse Personen als Zeugen einzuvernehmen und von der A.________ sowie von der Bank E.________ diverse Unterlagen zu edieren. Zur Begründung machte sie geltend, zentraler Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Frage, welche Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten (C.________ AG, A.________, F.________) in Bezug auf den Transfer von DM 63 Mio. bestanden. Die II. Strafkammer des Obergerichts sei in ihrem Urteil vom 26. Februar 2002 zur Erkenntnis gelangt, dass es sich bei der Zahlung von DM 63 Mio. um eine Festgeldanlage der A.________ bei der C.________ AG gehandelt habe und somit die A.________ Treugeberin und die C.________ AG Treunehmerin gewesen sei. Sie habe diese Erkenntnis im Wesentlichen auf die Zeugenaussagen von K.________ sowie ferner auf einige Dokumente gestützt. Nach dem Wegfall der Zeugenaussage von K.________ sei die Frage wieder völlig offen.

5.2. Mit Beschluss vom 3. April 2009 ersuchte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft III, die rechtshilfeweise Einvernahme von K.________ und L.________, beide Mitarbeiter der A.________, zu veranlassen und ferner den Beschwerdeführer und den Mitangeklagten Y.________ miteinander zu konfrontieren. Die I. Strafkammer des Obergerichts erneuerte diesen Beschluss am 7. Juni 2010, nachdem zwischenzeitlich das Verfahren zwecks Abklärung der Frage des Eintritts der Verfolgungsverjährung, welche mit Beschluss der I. Strafkammer vom 4. Dezember 2009 verneint wurde, sistiert gewesen war.

Von einer Konfrontation der beiden Angeklagten X.________ und Y.________ wurde in der Folge abgesehen, nachdem diese erklärt hatten, sie würden in einer Konfrontationseinvernahme die Aussage verweigern. Der Zeuge K.________ berief sich anlässlich seiner Befragung vom 8. März 2012 auf sein Aussageverweigerungsrecht. Am 24. April 2012 wurde L.________ vom Amtsgericht Kiel/D rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen. Diese Zeugeneinvernahme war prozessual nicht verwertbar, da die Verteidigung des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten Y.________ daran nicht hatten teilnehmen können.

Mit Eingabe vom 19. April 2013 ersuchte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel/D unter Beilage eines 96 Fragen umfassenden Fragenkatalogs erneut, L.________ rechtshilfeweise als Zeugen zu befragen, und zwar dergestalt, dass die Verteidiger des Beschwerdeführers und des Mitbeschuldigten Y.________ die Gelegenheit erhalten, an der Zeugeneinvernahme teilzunehmen.

Die Zeugeneinvernahme von L.________ durch das Amtsgericht Kiel fand am 18. Dezember 2013 in Anwesenheit der Verteidiger der beiden Beschuldigten statt. Nach Beantwortung einiger Fragen berief sich der Zeuge auf sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 1 lit. b StPO/CH.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2014 wurde der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern eine Kopie des Protokolls der rechtshilfeweisen Zeugeneinvernahme von L.________ zugestellt und den Verteidigern eine Frist angesetzt, um abschliessend ihre Anträge zu stellen und zu begründen.

5.3. Mit Eingabe vom 30. April 2013 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, auf die Anklage sei nicht einzutreten, eventualiter sei der Beschwerdeführer freizusprechen. Eventualiter stellte er mehrere Beweisanträge auf Einvernahme von Personen und auf Beizug diverser Unterlagen. Er wiederholte damit die Beweisanträge, die er bereits am 1. September 2008 gestellt hatte und welche vom Obergericht mit Ausnahme des Antrags auf Einvernahme von K.________ und L.________ nicht behandelt worden waren. Dass diese beiden Zeugen die Aussage komplett beziehungsweise weitgehend verweigert hätten, erhöhe die Bedeutung der weiteren beantragten Beweiserhebungen.

Die I. Strafkammer des Obergerichts wies in ihrem Beschluss vom 14. August 2014 darauf hin, die erste Instanz habe in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007 sinngemäss erwogen, es sei nach der infolge Revision erfolgten Aufhebung des rechtskräftigen Urteils nur noch zu prüfen, ob die bereits vorhandenen belastenden Beweismittel ohne dasjenige, welches den Revisionsgrund darstellte, für eine erneute Verurteilung ausreichen. Die bisherige Verfahrensleitung der Kammer habe offen gelassen, ob respektive wie weit dieser Auffassung der ersten Instanz gefolgt werde. Wohl sei neuen Beweisanträgen der Verteidigung stattgegeben worden, dabei habe es sich jedoch namentlich - auch - um die Einvernahme derjenigen Person, nämlich K.________, gehandelt, deren frühere Aussagen den Revisionsgrund gesetzt hätten. Nun würden wiederum Beweisergänzungsanträge gestellt. Ob auf die Abnahme dieser Beweise im Rahmen einer allfälligen antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden könne oder ob diese Beweise abzunehmen seien, ergebe sich erst nach Würdigung der bereits vorhandenen Beweismittel. Im Anwendungsbereich des alten Strafprozessrechts sei ohnehin keine Möglichkeit vorgesehen, die Beweismittel vorab durch die Verfahrensleitung zu behandeln. Mit den gestellten Beweisanträgen könne sich die hiesige Kammer folglich erst im Rahmen einer abschliessenden Beweiswürdigung auseinandersetzen.

Im genannten Beschluss vom 14. August 2014 gab die I. Strafkammer des Obergerichts zudem dem Verteidiger des Beschwerdeführers die Gelegenheit zu einer abschliessenden Stellungnahme, nachdem der Verteidiger seine Eingabe vom 30. April 2014 als lediglich einstweilige Stellungnahme bezeichnet hatte. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2014 stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers definitiv die Anträge, auf die Anklage sei nicht einzutreten, eventualiter sei er freizusprechen. Zudem stellte er zahlreiche Beweisanträge.

Umstritten ist, was Gegenstand des wieder aufgenommenen Verfahrens nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs ist und in welchem Umfang in diesem Verfahren Beweise erhoben werden können.

6.1. Die erste Instanz erwog in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007 im wieder aufgenommenen Verfahren unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, dass in einem neuen Verfahren ein neues Urteil zu fällen sei. Das Gericht habe demnach wiederum unter Beachtung der Unschuldsvermutung und bei freier Beweiswürdigung ex nunc zu entscheiden. Dennoch bestehe kein Anspruch auf erneute Prüfung aller vom Revisionskläger bestrittenen Tatsachen (erstinstanzliches Urteil mit Hinweis auf NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2007, § 454 StPO/ZH N. 1, 11, 13). Dies bedeutet gemäss den weiteren Erwägungen der ersten Instanz insbesondere, dass keine Überprüfung jener Beweismittel erfolgen müsse, welche zum Zeitpunkt der damaligen Urteilsfällung bekannt gewesen seien. Habe das Gericht nämlich damals abschliessend beurteilt, welche der ihm vorliegenden Beweismittel es als relevant erachte und welche nicht, könne es im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht angehen, diese freie richterliche Beweiswürdigung nachträglich in Frage zu stellen. Insofern komme ein komplett neues Aufrollen des Prozesses nicht in Frage, sondern es seien als Grundlage für das neue Urteil nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich. Die Verteidigung könne daher im wieder aufgenommenen Verfahren ihre Argumentation nur noch gestützt auf die neuen Beweismittel aufbauen und insbesondere nicht geltend machen, was sie in guten Treuen schon damals hätte vorbringen können. Bei diesem Ergebnis entfielen automatisch auch alle seitens der Verteidigung subeventualiter gestellten Beweisergänzungsanträge. Damit stelle sich vorliegend nur noch die Kernfrage, ob der Beschwerdeführer auch dann anklagegemäss verurteilt werden könne, wenn man die Aussagen des Zeugen K.________ für unbeachtlich halten müsse.

Die Vorinstanz teilt im angefochtenen Urteil diese Auffassung. Es bestehe kein Anspruch auf erneute Überprüfung aller bestrittenen Tatsachen. Dies schliesse ein komplett neues Beweisverfahren und vor allem das nachgeschobene Geltendmachen längst bekannter Beweisofferten aus. Die Vorinstanz erwägt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, auch gemäss dem neuen Revisionsrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung falle im Revisionsverfahren eine Überprüfung aller Tat- und Rechtsfragen als dem Wesen der Revision widersprechend ausser Betracht. Falls eine klare Trennung möglich sei, habe die neue Beurteilung lediglich die Noven zu erfassen; anders verhalte es sich nur, wenn das frühere Urteil mit offensichtlichen Mängeln behaftet sei (angefochtener Entscheid mit Hinweis auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 414 StPO N. 12).

6.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, nach Rechtsprechung und herrschender Lehre seien nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs im wieder aufgenommenen Verfahren sämtliche Verfahrensgarantien der BV (insbesondere Art. 29) und der EMRK (insbesondere Art. 6) zu beachten. Soweit die Vorinstanzen auf abweichende Lehrmeinungen hinwiesen, handle es sich um Minderheitsauffassungen beziehungsweise würden diese im angefochtenen Urteil unvollständig wiedergegeben.

6.3. Für den Fall der Gutheissung des Wiederaufnahmebegehrens stellt das Strafgesetzbuch in seinen Bestimmungen betreffend die Revision (Art. 385 StGB; Art. 397 aStGB) keine Vorschriften darüber auf, nach welchen prozessualen Grundsätzen das neue Sachurteil auszufällen ist. Namentlich unter anderem die Festsetzung der Überprüfungsbefugnis des neuen Sachrichters war bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung den Kantonen überlassen (BGE 85 IV 234; 86 IV 77; Urteil 6S.421/2003 vom 6. Februar 2004 E. 2.3). Wird die Wiederaufnahme beschlossen, so hebt das Gericht das frühere Urteil auf und weist die Akten an dasjenige Gericht, welches erstinstanzlich erkannt hatte, mit dem Auftrag zurück, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen (§ 454 Abs. 1 aStPO/ZH). Das Gericht hat im wieder aufgenommenen Verfahren ex nunc zu entscheiden. Dabei sind alle alten und neuen Beweise und Vorbringen, also jene des Bewilligungsverfahrens sowie die in der neuen Hauptverhandlung vorgebrachten, zu berücksichtigen und frei zu würdigen (Niklaus Schmid, a.a.O., § 454 StPO/ZH N. 11). Das Gericht muss im wieder aufgenommenen Verfahren auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts (BGE 107 IV 133 E. 2a). Dem Sachrichter im wieder aufgenommenen Verfahren ist es nicht verwehrt, Tat- und Rechtsfragen anders zu entscheiden als der Sachrichter im aufgehobenen Urteil, wenn ihm die Überzeugung vom Vorhandensein der früher angenommenen Tatsachen fehlt oder ihre seinerzeitige rechtliche Würdigung als unrichtig erscheint (Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 6. September 1976 in: ZR 75/1976 Nr. 98). Im wieder aufgenommenen Verfahren muss das Gericht nicht das aufgehobene Urteil überprüfen, sondern die Sache neu und selbständig verhandeln und entscheiden.

6.4. Im vorliegend angefochtenen Urteil vom 7. Januar 2015 setzt sich die Vorinstanz mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers nicht im Einzelnen auseinander. Es scheint, dass sie in Übereinstimmung mit der ersten Instanz nunmehr der Auffassung ist, die Beweisanträge seien im wieder aufgenommenen Verfahren in Anbetracht der Natur dieses Verfahrens prinzipiell unzulässig, da nur zu prüfen sei, ob die im ersten Verfahren bereits vorhandenen Beweise zur Verurteilung ausreichen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hätte im angefochtenen Entscheid mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers in der Weise verfahren müssen, wie sie es in ihrem Beschluss vom 14. August 2014 angedeutet hatte. Sie hätte nach Würdigung der bereits vorhandenen Beweismittel entscheiden müssen, ob auf die Abnahme der weiteren Beweise im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden kann oder ob die Beweise abzunehmen sind. Stattdessen hat die Vorinstanz die neuen Beweisanträge als im wieder aufgenommenen Verfahren unzulässig qualifiziert und aufgrund der bereits vorhandenen Beweismittel die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen getroffen. Der Beschwerdeführer konnte im wieder aufgenommenen Verfahren, genauso wie im ersten Verfahren, Beweisanträge stellen, und die Strafbehörden hätten sich damit befassen müssen. Die Auffassung der Vorinstanzen, als Grundlage für das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren seien nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich, weshalb die Beweisergänzungsanträge automatisch entfielen, ist unzutreffend.

6.5. Im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, ob die Vorinstanz ohne Willkür die Beweisanträge des Beschwerdeführers in antizipierter Beweiswürdigung hätte abweisen dürfen und ob sie gestützt auf die bereits erhobenen Beweise die Feststellungen treffen durfte, dass es sich beim überwiesenen Betrag von DM 63 Mio. um eine Festgeldanlage der A.________ bei der C.________ AG und nicht um eine Provision der F.________ an die C.________ AG gehandelt und dass der Beschwerdeführer dies gewusst habe. Denn diese Beweiswürdigung hat die Vorinstanz nicht vorgenommen, da sie im angefochtenen Entscheid die Beweisanträge des Beschwerdeführers als unzulässig erachtete.

Da somit der Sachverhalt nicht feststeht, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren auch nicht zu prüfen, ob auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu Veruntreuung vor Bundesrecht standhielte.

Die Beschwerde ist gutzuheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers befassen und danach neu entscheiden.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und hat der Kanton Zürich dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Januar 2015 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu zahlen.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. Mai 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Näf

Navigation

Neue Suche