[AZA 0/2]
5C.172/2001/bnm
II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************
3. Januar 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Bianchi, Bundesrichter Raselli sowie
Gerichtsschreiberin Giovannone.
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in Sachen
A.P.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Galligani, Ruederstrasse 8, 5040 Schöftland,
gegen
C.V.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Harold Külling, Postplatz 4, 5610 Wohlen,
betreffend Art. 134 ZGB
(Abänderung des Scheidungsurteils; persönlicher Verkehr), hat sich ergeben:
A.-Gemäss dem zwischen den Parteien ergangenen Scheidungsurteil vom 29. April 1994 ist A.P.________ berechtigt, seine Tochter D.________ (1989) jeweils am 1. und 3. Wochenende eines jeden Monats zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich mit ihr auf eigene Kosten während vierzehn Tagen in den Schulferien Ferien zu verbringen.
B.-Mit Klage vom 17. September 1998 an das Bezirksgericht Bremgarten beantragte C.V.________, die Mutter von D.________, das Scheidungsurteil sei dahingehend zu ändern, dass von einem Besuchs- und von einem Ferienrecht abgesehen wird. Mit Urteil vom 20. Mai 1999 räumte das Bezirksgericht dem nach Luxemburg verzogenen Vater A.P.________ in Abänderung des Scheidungsurteils das Recht ein, seine Tochter jeweils am ersten Sonntag des Monats von 10.00 bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen, mit der Auflage, dass er während der Ausübung des Besuchsrechts seine Reisedokumente bei der Mutter des Kindes zu hinterlegen hat.
Mit Appellation vom 3. September 1999 an das Obergericht des Kantons Aargau beantragte die Klägerin erneut die vollständige Aufhebung des Besuchs- und des Ferienrechts des Vaters. Der Beklagte reichte keine Appellationsantwort ein.
Mit Urteil vom 22. März 2001 hiess das Obergericht die Appellation gut und ersetzte die Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss Scheidungsurteil durch die vollständige Aufhebung des Besuchsrechts des Beklagten.
C.-Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Scheidungsurteil in Aufhebung des obergerichtlichen Urteils dahingehend zu ändern, dass ihm das Recht eingeräumt werde, seine Tochter D.________ jeweils an Ostern für drei Tage sowie drei Tage an Weihnachten (jeweils in den geraden Jahren) oder drei Tage an Neujahr (in den ungeraden Jahren) zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihr auf eigene Kosten während vierzehn Tagen in den Schulferien Ferien zu verbringen. Er beantragt ferner, die obergerichtlichen Verfahrenskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen.
Gleichzeitig ersucht er um die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Mit dem angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Urteil ist das Besuchs- und Ferienrecht des Beklagten gegenüber seiner Tochter aufgehoben und damit der persönliche Verkehr zwischen ihnen neu geregelt worden. Gegen diese Anordnung ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig (Art. 44 lit. d und
b) Der Beklagte ist durch das vorinstanzliche Urteil beschwert, wurde ihm doch dadurch das ursprünglich gewährte Besuchsrecht vollständig entzogen.
c) Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht sind neue Rechtsbegehren aufgrund von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ausgeschlossen.
Soweit Art. 138 ZGB neue Begehren im Scheidungsverfahren zulässt, gilt dies ausdrücklich nur für kantonale Rechtsmittelverfahren. Die Kindesbelange sind jedoch von Amtes wegen zu regeln (Art. 133 Abs. 1 ZGB). Die Offizialmaxime hat für diese sowohl im Scheidungsverfahren als auch im Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils uneingeschränkt Geltung. In der Berufung an das Bundesgericht sind daher weder neue Begehren ausgeschlossen noch ist das Gericht an die Anträge der Parteien gebunden (BGE 119 II 201 E. 1; 120 II 229 E. 1c S. 231). Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Begehren des Beklagten neu sind.
d) Der Beklagte rügt vorweg, er hätte im kantonalen Verfahren anwaltlich vertreten sein müssen. Er legt aber nicht dar, welche Bundesrechtssätze durch die fehlende Vertretung verletzt worden sein sollen. In diesem Punkt erfüllt die Berufung somit die gesetzlichen Anforderungen an die Begründung nicht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb insoweit nicht darauf eingetreten werden kann.
2.-Wird ein unter altem Recht ergangenes Scheidungsurteil bezüglich der Kindesbelange abgeändert, richtet sich die Abänderung aufgrund Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB nach neuem Recht. Für die Änderung des Anspruchs auf persönlichen Verkehr verweist Art. 134 Abs. 2 ZGB in der Fassung gemäss Ziff. I 3 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1998, in Kraft seit dem 1. Januar 2000 (AS 1999 1118, S. 1144), auf die Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Abänderung der Regelung des persönlichen Verkehrs unbestrittenermassen zu Recht bejaht.
3.-Das Obergericht hat den persönlichen Verkehr zwischen dem Beklagten und seiner Tochter vollständig aufgehoben und dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe seiner Tochter während der viertägigen Sommerferien im Jahr 1999 [recte: 1998] weder die Asthmamedikamente noch die Creme zur Behandlung der offenen Hände verabreicht. Diese Gleichgültigkeit gegenüber der Krankheit und den Bedürfnissen seiner Tochter könne zwar das Kindeswohl gefährden, doch reiche sie für die Aufhebung des Besuchsrechts auch dann nicht, wenn man berücksichtige, dass er seine Unterhaltspflichten seit seinem Wegzug aus der Schweiz nicht mehr erfüllt und sich auch sonst wenig um seine Tochter gekümmert habe. Gemäss dem gutachterlichen Bericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes würde jedoch ein erzwungenes Besuchsrecht das Kindeswohl gefährden, da die Tochter ihren Vater nicht mehr sehen oder mit ihm allein sein wolle. Nach der zweijährigen Kontaktpause könne nicht mehr von einer eigentlichen Vater-Tochter-Beziehung gesprochen werden. Ein plötzliches Erscheinen des Vaters würde die Tochter deshalb ziemlich verunsichern.
Der Beklagte hält dem entgegen, die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs sei unverhältnismässig.
Die Abwehrhaltung der Tochter ihm gegenüber stelle keinen hinreichenden Grund für die Verweigerung des Besuchsrechts dar. Eine gewisse Selbstüberwindung sei ihr zuzumuten. Dem persönlichen Kontakt zum obhutsberechtigten Elternteil komme in der psychischen Entwicklung des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Die Regelung des Besuchsrechts müsse lediglich abgeändert werden, da er selbst seit drei Jahren in Luxemburg lebe.
a) aa) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Der persönliche Verkehr dient in erster Linie dem Interesse des Kindes. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr den Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).
bb) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, kann den Eltern das Recht darauf verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Kindeswohl, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Besuchsrecht diesem - wie dem Kind - um seiner Persönlichkeit willen zusteht und ihm daher nicht ohne wichtige Gründe ganz abgesprochen werden darf. Eine Gefährdung des Kindeswohls im Hinblick auf die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs ist deshalb nicht leichthin anzunehmen (BGE 111 II 405 E. 3 S. 407). Insbesondere vermag die allfällige Tatsache, dass die Ausübung des Besuchsrechts mit Konflikten verbunden ist, eine vollständige Unterbindung des persönlichen Verkehrs nicht zu rechtfertigen (BGE 118 II 241 E. 2c).
cc) Die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs stellt - auch im Interesse des Kindes - die ultima ratio dar und darf nur angeordnet werden, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind nicht in vertretbaren Grenzen halten (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233). Können die negativen Auswirkungen durch eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts begrenzt werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit aber auch der Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung (BGE 122 III 404 E. 3b und c, S. 407 f.). Zur Aufhebung des persönlichen Verkehrs genügt es deshalb nicht, dass dieser das Kindeswohl gefährdet. Zusätzlich ist erforderlich, dass der Gefährdung nicht durch eine besondere Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs begegnet werden kann.
b) Die Vorinstanz hat mehrere Faktoren genannt, die das Kindeswohl gefährden. Sie hat diese jedoch teilweise selbst als nicht besonders schwerwiegend bezeichnet und die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs massgeblich auf den Umstand gestützt, dass die Wiederaufnahme des Kontaktes nach zwei Jahren die Tochter ziemlich verunsichern würde.
Das kann für Unterbindung des persönlichen Verkehrs nicht genügen.
Die Vorinstanz hat nicht berücksichtigt, dass die Ausübung des Besuchsrechts regelmässig mit gewissen Schwierigkeiten verbunden ist, und dass Vater und Tochter gemeinsam versuchen müssen, diese zu überwinden, zumal weder er noch sie die Kontaktpause zu vertreten haben. Die Vorinstanz hat auch nicht geprüft, ob eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts allenfalls erlauben würde, die Beeinträchtigung auf ein mit dem Kindeswohl verträgliches Mass zu beschränken.
Somit ist nicht erstellt, dass der persönliche Verkehr für das Wohl des Kindes eine Gefahr darstellt, der nicht anders als durch die vollständige Aufhebung begegnet werden kann.
Es fehlt demnach an der zentralen Voraussetzung für den Entzug des Besuchsrechts.
c) Um eine angemessene und praktikable Besuchsregelung zu finden, bedarf es - gerade unter Umständen wie den vorliegenden - der Mitwirkung der Parteien. Die Parteien trifft denn auch in Verfahren, wo wie hier die Offizialmaxime gilt, eine Mitwirkungspflicht (zum Verhältnis zwischen Offizialmaxime und Mitwirkungspflicht: BGE 120 V 357 E. 1a S. 360). Der Beklagte hat sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Prozess in verschiedener Hinsicht säumig verhalten:
Ausser der Klageantwort hat er im kantonalen Verfahren keine Rechtsschriften eingereicht und ist weder zur erstinstanzlichen noch zur obergerichtlichen Verhandlung erschienen.
Der Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr stellt jedoch einen schweren Eingriff dar, der überdies eine erhebliche präjudizielle Wirkung hat, da die dadurch bedingte Kontaktpause, wie die Vorinstanz selbst festgestellt hat, der Beziehung zwischen Eltern und Kind die Grundlage weitgehend entziehen kann. Auch im Interesse des Kindes darf deshalb ein Mangel an Mitwirkung einer Partei nicht an und für sich schon zum Entzug des Rechts führen; dies gilt besonders dann, wenn diese Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Vielmehr hat das Gericht nach bestem Wissen aufgrund der bekannten Tatsachen und der allgemeinen Lebenserfahrung nach einer angemessenen Regelung des persönlichen Verkehrs zu suchen.
4.-Fehlt es an der gesetzlichen Voraussetzung für die von der Vorinstanz getroffene Anordnung, so ist diese bundesrechtswidrig, weshalb die Berufung gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts aufzuheben ist. Eine Prüfung der weiteren Vorbringen des Beklagten erübrigt sich unter diesen Umständen.
Die Sache ist zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat abzuklären, ob es nicht möglich ist, das Besuchsrecht so auszugestalten, dass dem Kindeswohl hinreichend Rechnung getragen wird. Insbesondere ist ein Besuchsrecht am Wohnort des Kindes - allenfalls auch nur tagsüber - zu prüfen. Dem Wunsch der Tochter, nicht mit dem Vater allein zu sein, kann nötigenfalls während einer bestimmten Zeit mit einem begleiteten Besuchsrecht entsprochen werden. Dass sich allenfalls für den Beklagten aus der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs gewisse Nachteile ergeben, kann dabei nicht massgebend sein (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233 und 4b S. 235).
5.-a) Somit dringt der Beklagte mit seiner Berufung sehr weitgehend durch. Die Kosten werden - auch ohne Antrag der Parteien (BGE 111 Ia 154 E. 4) - von Amtes wegen verlegt und gehen bei vollständigem Obsiegen in der Regel zu Lasten der unterliegenden Partei (Art. 156 Abs. 1 OG). Aufgrund der Geltung der Offizialmaxime kommt einem Parteiantrag keine bindende Wirkung zu. Der Antrag des Beklagten auf Halbierung und Wettschlagung der Kosten ist demnach unbeachtlich; dies umso mehr, als im Falle der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht der Beklagte selbst die Folgen des teilweisen Verzichts auf Kostenauflage zu tragen hätte, sondern das Gemeinwesen. Ausgangsgemäss sind demnach die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht der Klägerin aufzuerlegen und sie ist zu verpflichten, die Parteikosten des Beklagten in der vom Bundesgericht festgelegten Höhe zu vergüten.
b) Durch die Auferlegung der Verfahrenskosten an die Klägerin wird das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege in diesem Punkt gegenstandslos. Die Zusprechung der Parteientschädigung hingegen bewirkt nicht die Gegenstandslosigkeit seines Antrags um unentgeltliche Verbeiständung, wird doch die Parteientschädigung der Partei, bei welcher die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sind, im Falle der Uneinbringlichkeit aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV vom Staat übernommen (vgl. BGE 122 I 322 E. 3a). Da der Beklagte angesichts der eingereichten Unterlagen als bedürftig zu betrachten ist und sich das Rechtsmittel nicht als von Anfang an aussichtslos erwiesen hat, ist das Gesuch gutzuheissen und es ist ihm der beantragte Rechtsvertreter beizugeben (Art. 152 Abs. 1 OG). Für den Fall der Uneinbringlichkeit ist diesem eine um einen Drittel reduzierte Entschädigung (Art. 9 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht, SR 173. 119.1) aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Berufung wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau,
2. Zivilkammer, vom 22. März 2001 wird aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.- Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, gutgeheissen und es wird ihm Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Galligani, Ruederstrasse 8, 5040 Schöftland, als Rechtsbeistand beigegeben.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
4.- Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. Auf Nachweis der Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung wird Rechtsanwalt Galligani aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- zuzüglich allfällige im Verlustschein ausgewiesene Betreibungskosten ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 3. Januar 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: