1C_146/2020 07.08.2020

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

1C_146/2020

Arrêt du 7 août 2020

Ire Cour de droit public

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Kneubühler,

Juge présidant, Jametti, Haag, Müller et Merz.

Greffière : Mme Tornay Schaller.

Participants à la procédure

1. Ensemble à gauche,

2. Jean Batou,

3. Jean Burgermeister,

tous les trois représentés par Me François Membrez, avocat,

recourants,

contre

Conseil d'Etat du canton de Genève,

rue de l'Hôtel-de-Ville 2, 1204 Genève.

Objet

Initiative populaire cantonale constitutionnelle IN 171

"La BCGE doit rembourser les 3,2 milliards prêtés par l'Etat!",

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre constitutionnelle, du 6 février 2020 (ACST/8/2020 - A/1082/2019-INT).

Faits :

Le 1er janvier 1994, la Banque cantonale de Genève (BCGE) a été créée dans le but principal qu'elle contribue au développement économique du canton et de la région, le canton et les communes détenant la majorité des voix attachées au capital social (art. 177 de l'ancienne constitution genevoise du 24 mai 1847). A la même date est entrée en vigueur la loi sur la Banque cantonale de Genève du 24 juin 1993 (LBCGe; RS/GE D 2 05), constituant la BCGE sous la forme d'une société anonyme de droit public (art. 1 al. 1 LBCGe). L'Etat de Genève (ci-après: l'Etat) garantissait le remboursement en capital et intérêts des dépôts d'épargne et de prévoyance auprès de la banque (art. 4 al. 1 LBCGe) et détenait, avec les communes, l'ensemble des actions nominatives de cette dernière donnant droit à la majorité des voix (art. 7 al. 2 LBCGe). Il a en outre participé au capital social du nouvel établissement par 147'000'000 francs.

En 1999, la BCGE s'est trouvée en situation de surendettement. Le 19 mai 2000, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi 8194 accordant une autorisation d'emprunt de 246'200'000 francs au Conseil d'Etat pour financer l'acquisition d'actions nominatives et au porteur de la BCGE et ouvrant un crédit extraordinaire d'investissement pour la constitution d'un capital de dotation en faveur de la fondation de valorisation des actifs de la banque cantonale (ci-après: la fondation de valorisation). Ces actions étaient inscrites dans le bilan de l'Etat au patrimoine financier (art. 2 de la loi 8194). La fondation de valorisation, inscrite au registre du commerce, placée sous la surveillance du Conseil d'Etat et revêtant la forme d'une fondation de droit public, avait pour but de gérer, valoriser et réaliser les actifs de la BCGE qui lui seraient transférés et, par-là, de contribuer à l'assainissement de celle-ci (art. 5, 6 et 7 de la loi 8194).

Le 23 mai 2000, l'assemblée générale des actionnaires de la BCGE a décidé d'augmenter le capital-actions de la banque, qui est passé de 225'000'000 à 360'000'000 francs. L'Etat a participé à cette augmentation à hauteur de 217'000'000 francs et a acheté pour 31'000'000 francs d'actions au porteur.

Le 27 juillet 2000, l'Etat, la BCGE et la fondation de valorisation ont conclu une convention tripartite, aux termes de laquelle la BCGE cédait à la fondation de valorisation des crédits présentant des risques, mais garantis par des biens immobiliers, pour un montant de 4'961'000'000 francs (art. 1), finalement porté à 5'067'023'715 francs; cette reprise d'actifs était financée par un prêt de même montant accordé par la BCGE à la fondation de valorisation et garanti par l'Etat (art. 5); la BCGE s'engageait à rembourser à la fondation de valorisation les frais encourus par celle-ci, à savoir les frais financiers consistant en la différence entre les revenus encaissés par la fondation de valorisation en relation avec les actifs cédés et les charges financières totales des prêts octroyés à la fondation de valorisation par la banque, l'Etat ou des tiers, les frais de fonctionnement ainsi que les frais et montants nécessaires pour le contrôle des sociétés de mise en valeur (art. 6); l'Etat s'engageait à avancer les montants nécessaires à l'accomplissement du but de la fondation de valorisation, que celle-ci remboursait à l'Etat dans la mesure de ses disponibilités financières (art. 8).

Dans ses comptes relatifs à l'année 2000, l'Etat a inscrit une provision de 2'700'000'000 francs correspondant à l'estimation de l'intégralité de la perte future liée à la réalisation des actifs transférés à la fondation de valorisation.

Le 11 mars 2005, l'Etat et la BCGE ont conclu une convention portant sur le remboursement par la banque des sommes avancées par l'Etat à la fondation de valorisation. Elle prévoyait que la BCGE rembourserait à l'Etat 20 % du total des dividendes ordinaires et supplémentaires qu'elle distribuerait. Le 16 septembre 2005, le Grand Conseil a adopté la loi 9572 modifiant la loi ratifiant les nouveaux statuts de la BCGE, lesquels prévoient qu'après déduction des charges, amortissements et provisions nécessaires, l'assemblée générale des actionnaires de la banque détermine, sur proposition du conseil d'administration, l'emploi du bénéfice net en se conformant aux dispositions statutaires suivantes, notamment: elle procède à une attribution spéciale, en faveur de l'Etat, à titre de remboursement des avances faites par ce dernier à la fondation de valorisation, correspondant au 20 % du total des dividendes ordinaires et supplémentaires, ce remboursement répondant aux exigences de la loi 8194 (art. 33 ch. 5 des statuts de la BCGE du 6 avril 2001). Selon l'exposé des motifs relatif au projet de loi 9572, ce principe de remboursement respectait la volonté du législateur de faire participer la BCGE pour une partie des coûts et était le dernier volet de son assainissement. Il respectait également la répartition des conditions d'assainissement, dont les contribuables assumaient la majorité des coûts, c'est-à-dire les pertes estimées à 2'400'000'000 francs à l'issue de l'activité de la fondation de valorisation. La BCGE en assumait une autre part en lien avec les avances consenties à la fondation de valorisation, estimées entre 400'000'000 et 450'000'000 francs (Mémorial du Grand Conseil genevois 2004-2005 IX A 7592).

Au final, un montant de 337'000'000 francs a été comptabilisé dans les prêts des états financiers de l'Etat de Genève au 31 décembre 2018, contre 342'000'000 francs en 2016, à titre d'avances de trésorerie à la fondation de valorisation remboursables par la BCGE.

Le 1 ^er janvier 2010, l'Etat a légalement succédé à la fondation de valorisation, ce qui a entraîné la radiation de celle-ci du registre du commerce.

Le 11 mai 2011, le Conseil d'Etat a fait valoir une perte totale d'environ 1'900'000'000 francs liée à la vente, entre 2000 et 2011, des actifs transférés à la fondation.

Le 13 février 2018, Jean Burgermeister, mandataire du comité d'initiative avec Jean Batou, a informé le Conseil d'Etat du canton de Genève du lancement, par l'association Ensemble à gauche, d'une initiative populaire cantonale intitulée "La BCGE doit rembourser les 3,2 milliards prêtés par l'Etat!" (ci-après: l'IN 171). Cette initiative constitutionnelle porte sur l'introduction de nouveaux art. 189 al. 3 et 238 dans la constitution cantonale genevoise, dont la teneur est la suivante:

Art. 189, al. 3 (nouveau)

La banque rembourse le coût intégral en capital, intérêts et frais supportés par l'Etat de Genève pour son sauvetage en 2000 et pendant la période consécutive.

Art. 238 (nouveau)

Disposition transitoire ad art. 189, al. 3 (nouveau)

1. L'Etat octroie à la Banque cantonale de Genève un prêt subordonné à hauteur du coût de son sauvetage. Avec les intérêts de 3 % à charge de l'Etat depuis 2000, celui-ci s'élève à trois milliards et deux cent millions de francs au 31 décembre 2017, un montant compris dans la dette globale de l'Etat.

2. Les fonds nécessaires à l'octroi de ce prêt ont été empruntés par l'Etat et versés à la banque en couverture des pertes enregistrées sur la vente des avoirs qu'elle a transférés à la Fondation de valorisation, d'une part, et des avances versées à cette fondation en couverture de ses frais administratifs et financiers, d'autre part. L'Etat a aussi payé des intérêts annuels sur ces emprunts.

3. Le montant total de ce prêt fait l'objet d'une vérification par la Cour des comptes.

4. La banque rembourse à l'Etat le montant de ce prêt, dont la durée est de 30 ans, et le taux d'intérêt est égal à celui des obligations à 30 ans de la Confédération, majoré de 30 points de base. Un dividende est pris en compte en premier lieu, laissant pour le remboursement du prêt par annuités un montant variable, plafonné à 50 % du bénéfice brut annuel de la banque. Si les affaires de la banque ne permettent pas de rembourser la totalité du prêt à l'échéance de la 30ème année, sa durée peut être prolongée de 10 ans au maximum, aux mêmes conditions.

5. Les conventions en cours entre l'Etat et la banque, qui fixent les modalités du remboursement des avances faites à la Fondation de valorisation, sont caduques et remplacées par le présent article constitutionnel et ses dispositions transitoires.

6. En tant que de besoin, le Conseil d'Etat et les communes, comme partenaires et actionnaires de la banque, ainsi que le Grand Conseil, ont l'obligation de proposer et de faire réaliser les modifications des statuts de la banque qui s'avéreraient nécessaires à l'exécution du présent article constitutionnel et de ses dispositions transitoires.

7. Le présent article est d'application directe et entre en vigueur au 1er janvier suivant une période de 3 mois après la date de son acceptation en votation populaire. Le Conseil d'Etat est seul compétent pour l'exécution des dispositions principales et transitoires du présent article tant qu'une loi cantonale d'application ne sera pas entrée en vigueur.

Selon l'exposé des motifs accompagnant le texte de l'IN 171, l'Etat et les communes avaient sauvé la banque de la faillite. Pour assurer le financement des charges liées aux pertes (2 milliards de francs) et aux frais de fonctionnement (375 millions de francs), l'Etat avait dû conclure un emprunt, ce qui avait aggravé la dette du canton. Bien que la BCGE dût rembourser ces montants, elle n'avait versé à l'Etat, fin 2016, qu'une somme de 25'000'000 francs au titre de frais de fonctionnement de la fondation de valorisation, rien n'étant prévu s'agissant du remboursement des pertes sur la vente des actifs immobiliers. La BCGE ne pouvait se soustraire à ses obligations en laissant les contribuables genevois payer le montant de son sauvetage, de 3'200'000'000 francs. L'IN 171 permettait le remboursement du coût du sauvetage de la BCGE sur une période de trente ans, chaque année la banque devant consacrer une part de ses bénéfices au paiement de sa dette tout en continuant à rémunérer ses actionnaires. Les montants ainsi remboursés seraient consacrés aux domaines de la santé, de l'éducation, des transports publics et du social.

Le 20 septembre 2018, la BCGE a fait part au Conseil d'Etat de ses inquiétudes s'agissant de l'IN 171, qui partait d'un postulat erroné, en l'absence de créance de l'Etat à son encontre; cette initiative était également contraire au principe de la légalité, portait atteinte à la garantie de la propriété, à la protection de la bonne foi ainsi qu'aux principes d'égalité de traitement et d'universalité de l'impôt; sous l'angle de la surveillance bancaire, elle était en outre inexécutable, puisqu'elle conduirait à son surendettement, donc à sa liquidation. Ce courrier était accompagné de deux avis de droit.

Par arrêté du 31 octobre 2018, publié dans la Feuille d'avis officielle du 2 novembre 2018, le Conseil d'Etat a constaté l'aboutissement de l'IN 171.

Le 14 novembre 2018, la chancelière d'Etat a invité le comité d'initiative à lui faire part de ses déterminations sur la validité de l'IN 171, notamment s'agissant du taux d'intérêt et du montant du prêt, de la portée de son texte, de la durée du prêt et des conséquences en cas de non-remboursement, de la modification des statuts, de la question de la (non) -rétroactivité, de l'applicabilité directe et de son entrée en vigueur. Elle l'invitait aussi à se déterminer sur la position de la BCGE qui lui était transmise.

Le même jour, la chancelière d'Etat a informé l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après: la FINMA) du contenu de l'IN 171, lui demandant de se prononcer, en sa qualité d'autorité de surveillance de la BCGE, sur la conformité au droit des mesures envisagées. Le 7 décembre 2018, la FINMA lui a répondu qu'elle ne pouvait exprimer aucune opinion autre que celle découlant du droit de la surveillance bancaire et n'examinerait les conséquences de l'IN 171 pour la BCGE qu'en cas d'entrée en vigueur de la modification constitutionnelle y relative. Elle a précisé que tout établissement bancaire se devait de respecter les prescriptions comptables relatives à la comptabilité commerciale et à la présentation des comptes, ainsi que l'ensem ble de la réglementation bancaire en la matière.

Le 19 décembre 2018, le comité d'initiative s'est déterminé au sujet de la validité de l'IN 171: s'agissant du taux d'intérêt et du montant du prêt, le calcul effectué prenait en compte l'ensemble des pertes supportées par le canton, à savoir les frais de fonctionnement de la fondation de valorisation ainsi que les pertes sur les ventes des actifs transférés à celle-ci, la Cour des comptes devant procéder à un calcul plus précis du coût du "sauvetage"; à l'époque, l'intervention de l'Etat n'avait pas pour objectif de renflouer la banque à fonds perdus, mais d'assurer les liquidités nécessaires et d'honorer la garantie dont elle disposait; la durée du prêt prévu par l'IN 171 était de trente, voire quarante ans; si à son échéance il n'était pas intégralement remboursé, il allait "de soi que le solde du prêt ne saurait être exigé"; la BCGE étant une personne morale de droit public, ses actionnaires devaient respecter les dispositions de la Cst./GE et une modification de ses statuts pouvait être imposée par les collectivités publiques; l'IN 171 n'avait pas d'effet rétroactif, dès lors qu'elle prenait en considération l'aide octroyée par l'Etat à la BCGE, une augmentation correspondante de la dette de l'Etat et un remboursement du montant de cette augmentation de la dette et que le mécanisme prévu entrait en vigueur avec l'acceptation de l'initiative, étant précisé que les nouvelles modalités de remboursement rendaient caduque la convention en cours entre l'Etat et la BCGE; par ailleurs, l'IN 171 s'appliquait directement comme une loi et nécessitait une réglementation d'application, rien n'interdisant à une disposition constitutionnelle de prévoir qu'elle était d'applicabilité directe.

Invitée par la chancelière d'Etat à se déterminer, la BCGE a notamment indiqué, les 21 décembre 2018, 7 et 16 janvier 2019, que l'IN 171 conduisait à un effet inverse au but qu'elle poursuivait, de sorte qu'elle était irréalisable; en outre, l'interprétation à laquelle se livrait le comité d'initiative était en contradiction avec les objectifs que les initiants entendaient poursuivre.

Les 11 et 16 janvier 2019, la chancelière d'Etat a invité le comité à se déterminer sur la question du principe de la clarté en lien avec les conséquences de l'IN 171, en particulier sous l'angle de la surveillance bancaire et d'un éventuel surendettement qui conduirait la banque à une liquidation ou à un assainissement, du fait de la qualification du prêt subordonné et de la comptabilisation y relative en tant que perte à l'actif de son bilan, ainsi que sur les déterminations de la BCGE. Le comité ne s'est pas déterminé à l'issue du délai imparti.

Par arrêté du 13 février 2019, le Conseil d'Etat a déclaré l'IN 171 nulle, pour violation de l'exigence de clarté.

Ensemble à Gauche, Jean Batou et Jean Burgermeister ont recouru auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) contre l'arrêté du 13 février 2019. Par arrêt du 6 février 2020, celle-ci a rejeté le recours. Elle a considéré en substance que l'initiative litigieuse n'était pas exécutable et ne respectait pas le principe de la clarté.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Ensemble à Gauche, Jean Batou et Jean Burgermeister demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 6 février 2020 ainsi que l'arrêté du 13 février 2019 et de déclarer valide l'IN 171. Ils concluent subsidiairement à l'annulation partielle de l'arrêté du 13 février 2019 et à la validation de la première partie de l'IN 171, soit la demande d'adjonction d'un alinéa 3 à l'art. 189 Cst./GE.

La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Conseil d'Etat fait de même.

Considérant en droit :

Selon l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. Le recours est formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et 88 al. 2 LTF).

La qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause (art. 89 al. 3 LTF), même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 138 I 171 consid. 1.3 p. 176). La qualité pour agir des deux citoyens genevois, membres du comité d'initiative, est ainsi indiscutable. Elle peut aussi être reconnue à Ensemble à Gauche, en tant que personne morale qui a lancé l'initiative (ATF 139 I 195 consid. 1.4 p. 201; 134 I 172 consid. 1.3 p. 174). Il y a donc lieu d'entrer en matière.

Dans un grief d'ordre formel, qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants se plaignent d'une constatation arbitraire des faits (art. 9 Cst.).

2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF (ATF 142 I 155 consid. 4.4.3 p. 156). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358). Les exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF s'appliquent dans ce contexte: il appartient à la partie recourante d'expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées; le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375).

2.2. En l'occurrence, les recourants reprochent d'abord à la cour cantonale d'avoir retenu que l'Etat de Genève n'avait effectué aucun versement en faveur de la BCGE. Ils soutiennent que comme l'Etat a succédé à la fondation de valorisation avec tous ses droits et obligations le 1 ^er janvier 2010, il ne peut être retenu qu'il n'y aurait pas eu de versements de l'Etat à la BCGE, ces versements ayant eu lieu de l'Etat à la fondation de valorisation, puis de celle-ci à la BCGE.

Les recourants font ensuite grief à l'instance précédente d'avoir retenu que l'art. 12 de la loi 8194 ne prévoirait pas de remboursement par la BCGE, alors que cet article "réserve les contributions de la BCGE en fonction de sa situation financière". La cour cantonale a considéré que le fait que cette disposition réserve les contributions de la BCGE en fonction de sa situation financière ne saurait concerner que d'éventuelles contributions de la banque au moment de la réalisation des actifs, de sorte qu'elle ne pouvait pas être interprétée comme une obligation de remboursement de la part de la banque. Les recourants avancent encore que c'est à tort que la cour cantonale a retenu que la BCGE n'aurait reçu aucune contreprestation de l'Etat. Ils critiquent enfin l'arrêt attaqué en ce qu'il mentionne que l'adoption de l'IN 171 entraînerait la faillite de la BCGE.

Les recourants ne contestent cependant pas l'établissement de ces faits en tant que tels mais plutôt leur appréciation juridique. Il s'agit ainsi en réalité d'une question de droit qui sera examinée avec le fond. Par conséquent, le grief de l'établissement arbitraire des faits doit être rejeté.

Sur le fond, les recourants reprochent à la Cour de justice d'avoir jugé que l'IN 171 était inexécutable puisqu'elle ne permettait pas à l'Etat de Genève d'obtenir le remboursement demandé.

3.1. Les trois conditions de validité d'une initiative que prévoit l'art. 60 Cst./GE sont l'unité du genre, l'unité de la matière et la conformité au droit supérieur; s'y ajoutent, déduites de la liberté de vote garantie par les art. 34 al. 2 Cst. et 44 Cst./GE, l'exigence de clarté du texte de l'initiative et celle d'exécutabilité de l'initiative (ATF 133 I 110 consid. 8; arrêt 1C_59/2018 du 25 octobre 2018 consid. 3.1 et 4.4 in SJ 2019 I 109).

3.2. Selon la jurisprudence, une initiative populaire doit être invalidée si son objet est impossible (ATF 101 Ia 354 consid. 9 p. 365 et les arrêts cités; arrêt 1P.454/2006 du 22 mai 2007 consid. 3.2). Il ne se justifie pas, en effet, de demander au peuple de se prononcer sur un sujet qui n'est pas susceptible d'être exécuté. L'invalidation ne s'impose toutefois que dans les cas les plus évidents. L'obstacle à la réalisation doit être insurmontable: une difficulté relative est insuffisante, car c'est avant tout aux électeurs qu'il appartient d'évaluer les avantages et les inconvénients qui pourraient résulter de l'acceptation de l'initiative (ATF 128 I 190 consid. 5 p. 202; 99 Ia 406 consid. 4c p. 407; 94 I 120 consid. 4b p. 126 concernant des initiatives visant à interrompre des travaux de construction). Par ailleurs, l'impossibilité doit ressortir clairement du texte de l'initiative; si celle-ci peut être interprétée de telle manière que les voeux des initiants sont réalisables, elle doit être considérée comme valable. L'impossibilité peut être matérielle ou juridique. S'agissant des initiatives tendant à la remise en cause de travaux, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas inexécutabilité du simple fait que l'ouvrage est déjà commencé (ATF 94 I 125), mais qu'il y a impossibilité matérielle d'exécution lorsque l'ouvrage est en état d'achèvement (ATF 101 Ia 354 consid. 10 p. 367 ss; arrêt 1P.454/2006 du 22 mai 2007 consid. 3.2 et les références citées).

3.3. En l'espèce, l'IN 171 exige de la BCGE qu'elle "rembourse le coût intégral en capital, intérêts et frais supportés par l'Etat pour son sauvetage en 2000 et pendant la période consécutive" (art. 189 al. 3 Cst./GE projeté) et prévoit, à l'art. 238 Cst./GE projeté, à titre de dispositions transitoires, différentes mesures à cette fin.

L'IN 171 part ainsi du principe que l'Etat aurait effectué un prêt à la banque en vue de son sauvetage en 2000, ce qui résulte aussi du texte de l'art. 238 al. 2 Cst./GE projeté, selon lequel "les fonds nécessaires à l'octroi de ce prêt avaient été empruntés par l'Etat et versés à la banque en couverture des pertes enregistrées sur la vente des avoirs qu'elle a transférés à la fondation de valorisation d'une part, et des avances versées à cette fondation de valorisation en couverture de ses frais administratifs et financiers d'autre part", l'Etat ayant également payé des intérêts annuels sur ces emprunts.

Les initiants soutiennent que l'IN 171 tend simplement à régulariser les écritures résultant des dépenses de l'Etat; la BCGE porte au passif de son bilan, sous la forme d'un prêt subordonné, une dette d'égale importance, plus intérêts, envers l'Etat, en contre-partie des sommes qu'elle a déjà reçues; seront mis à l'actif du bilan de la BCGE les sommes que l'Etat lui a versées et dont le remboursement est prévu par l'initiative en question; cet actif sera considéré comme un "goodwill d'assainissement", soit un compte de régularisation de charges à répartir sur plusieurs exercices.

3.3.1. Les recourants font d'abord valoir que le prêt subordonné est un instrument financier particulièrement adapté aux banques cantonales, qui a parfois été qualifié de "quasi-fonds propres".

Les recourants perdent cependant de vue que le prêt subordonné ne peut pas être qualifié de fonds propres réglementaires car il ne remplit pas les exigences communes applicables aux fonds propres (cf. art. 20 de l'ordonnance du 1 ^er juin 2012 sur les fonds propres et la répartition des risques des banques et des maisons de titres [OFR; RS 952.03], car la banque ne reçoit aucune contreprestation en échange du prêt subordonné, voir infra consid. 3.3.2). Les recourants ne contestent pas que le prêt subordonné prévu par l'IN 171 ne remplit pas non plus les autres conditions prévues à l'art. 21 al. 1 OFR pour être considéré comme fonds propres de base durs (CET1; art. 18 al. 2 et 21 al. 1 OFR) ni celles énumérées à l'art. 27 al. 1 OFR pour être considéré comme fonds propres de base supplémentaires (AT1). Ils estiment en revanche que le prêt subordonné pourrait être qualifié de fonds propres complémentaires (Tier2; art. 30 OFR). Ils soulignent que selon la circulaire FINMA 2013/1 Fonds propres, l'art. 30 OFR est applicable par analogie aux banques cantonales si, par une renonciation du créancier ou de toute autre manière, les prêts de rang subordonné accordés à la banque ne sont pas couverts par une garantie de l'Etat. Ils oublient cependant que le prêt subordonné envisagé par l'IN 171 ne satisfait pas plusieurs des conditions cumulatives posées à l'art. 30 al. 1 OFR. L'art. 30 al. 1 let. c OFR prévoit en effet que la banque est autorisée à procéder à un remboursement au bout de cinq ans au plus tôt après l'émission. Or les annuités prévues à l'art. 238 al. 4 Cst./GE projeté doivent être versées dès l'entrée en vigueur de cet article, soit le 1 ^er janvier suivant une période de trois mois après la date de l'acceptation de l'initiative en votation populaire. S'y ajoute que le prêt subordonné en question ne contribue pas à l'assainissement de la banque en cas de survenance d'un risque d'insolvabilité, ce qu'exige pourtant l'art. 30 al. 1 let. a OFR (cum art. 29 OFR).

Il s'ensuit que le prêt subordonné doit être qualifié de fonds étrangers au passif du bilan de la BCGE.

3.3.2. Les recourants affirment encore que les sommes dont le remboursement est prévu par l'initiative seront mises à l'actif du bilan de la BCGE et que cet actif sera considéré comme un "goodwill d'assainissement", soit un compte de régularisation de charges à répartir sur plusieurs exercices. L'interprétation des recourants n'est cependant pas correcte d'un point de vue comptable et financier. Les versements effectués à l'époque par l'Etat ont été faits pour assainir la banque et pour combler la perte qui existait au bilan de l'époque. Ces liquidités ont été utilisées pour combler l'insuffisance d'actifs à l'époque et permettre à la banque de disposer d'un bilan équilibré (entre l'actif et le passif). En d'autres termes, l'opération de comptabilité demandée par les recourants consiste à remettre à l'actif cette insuffisance d'actif pour 3,2 milliards de francs, et en contrepartie, à inscrire au passif l'obligation d'en payer le montant à l'Etat de Genève (qui s'est subrogé aux créanciers de l'époque). En conséquence, ce "goodwill d'assainissement" est une non-valeur. La banque ne recevra donc pas d'actif en contrepartie du prêt subordonné.

3.3.3. Il s'ensuit que l'initiative a pour conséquence de créer sans contrepartie un passif excédant l'intégralité des fonds propres de la BCGE (qui se montent à moins de 2 milliards de francs au 31 décembre 2019; voir résultats annuels du groupe BCGE au 31 décembre 2019). Il en résulterait ainsi une perte de 3'200'000'000 francs qui devrait, à teneur de l'art. 19 OFR, être absorbée par les éléments de capital, à savoir en premier lieu par les fonds propres de base durs CET1, puis les fonds propres de base supplémentaires AT1 et, enfin, les fonds propres complémentaires T2, ce qui entraînerait une carence en fonds propres légaux de la banque ainsi que son surendettement. Or, les banques doivent disposer, à titre individuel et sur une base consolidée, d'un volume adéquat de fonds propres et de liquidités (art. 4 al. 1 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 [LB; RS 952.0]). S'il existe des raisons sérieuses de craindre qu'une banque soit surendettée, qu'elle souffre de problèmes de liquidité importants ou si elle n'a pas rétabli une situation conforme aux prescriptions en matière de fonds propres dans le délai imparti par la FINMA, celle-ci peut ordonner une série de mesures, notamment son assainissement ou le retrait de son autorisation entraînant sa faillite (art. 25 al. 1 LB; art. 33 ss LB).

Dans l'hypothèse de la faillite, la banque serait liquidée. Les actifs de la BCGE ne permettraient pas de rembourser les montants décaissés par l'Etat dans le cadre de l'assainissement du surendettement de 1999. La subordination du prêt ne pourrait déployer d'effet qu'en matière de collocation dans la faillite. Dans un tel cas toutefois, le caractère subordonné du prêt ne permettrait d'en obtenir le rembour sement qu'en dernier ressort, après le désintéressement de tous les autres créanciers.

Dans l'hypothèse de l'assainissement, il serait nécessaire soit de demander à l'Etat de Genève de renoncer à sa prétention en remboursement créée par l'initiative, soit de lui demander d'avancer sous forme de fonds propres un montant suffisant à couvrir la dette subordonnée que l'IN 171 entend générer.

Dans aucune de ces deux situations, les montants avancés par l'Etat de Genève ne seraient remboursés.

3.4. En définitive, l'IN 171 aura pour conséquence de créer sans contrepartie un passif excédant l'intégralité des fonds propres de la BCGE, l'utilisation des mécanismes de prêt subordonné (consid. 3.3.1) et de "goodwill d'assainissement" (consid. 3.3.2) ne changeant rien à la situation. De ce fait, la banque se verra placée dans une situation de surendettement et sera alors contrainte à la mise en faillite ou à l'assainissement. Tant dans l'hypothèse de la faillite que dans celle de l'assainissement, les actifs de la banque ne permettront pas de rembourser les montants décaissés par l'Etat dans le cadre de son sauvetage en 2000 (consid. 3.3.3). Le but de l'IN 171 ne peut donc être atteint, de sorte que l'initiative est matériellement inexécutable.

Les recourants font encore grief à la cour cantonale d'avoir invalidé totalement l'initiative litigieuse, en ne critiquant que sa seconde partie. Ils prétendent que l'art. 189 al. 3 Cst./GE projeté pourrait être soumis seul à votation populaire.

4.1. Selon l'art. 60 al. 4 Cst./GE, le Grand Conseil déclare partiellement nulle l'initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides. Cette possibilité découle aussi du principe selon lequel une initiative doit être interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants, selon l'adage "in dubio pro populo". Elle apparaît également comme une concrétisation, en matière de droits populaires, du principe général de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) qui veut que l'intervention étatique porte l'atteinte la plus restreinte possible aux droits des citoyens, et que les décisions d'invalidité soient autant que possible limitées en retenant la solution la plus favorable aux initiants. Ainsi, lorsque seule une partie de l'initiative paraît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent, qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants et qu'elle respecte en soi le droit supérieur. L'invalidité d'une partie de l'initiative ne doit entraîner celle du tout que si le texte ne peut être amputé sans être dénaturé (ATF 134 I 172 consid. 2.1 p. 177 et la jurisprudence citée; arrêt 1C_302/2012 du 27 février 2013 consid. 4.1, in RDAF 2013 II 175).

L'invalidation partielle est soumise à deux conditions, l'une subjective, l'autre objective. Il faut en premier lieu que l'on puisse raisonnablement admettre que les signataires auraient aussi approuvé la partie valable de l'initiative, si elle leur avait été présentée seule (ATF 125 I 21 consid. 7b p. 44). Il faut en second lieu qu'amputée de certaines parties viciées, les dispositions restantes représentent encore un tout assez cohérent pour avoir une existence indépendante et correspondre à l'objectif principal initialement visé par les initiants, tel qu'il pouvait être objectivement compris par les signataires (ATF 130 I 185 consid. 5 p. 202 s.).

4.2. Contrairement à l'art. 238 Cst./GE projeté, l'art. 189 al. 3 Cst./GE projeté ne fait référence ni à un prêt ni à un versement mais au remboursement du coût intégral en capital, intérêts et frais supportés par l'Etat de Genève pour le sauvetage de la BCGE en 2000 et pendant la période consécutive.

Toutefois l'interprétation littérale permet de comprendre que dès l'entrée en vigueur de l'IN 171, la BCGE devrait inscrire en engagement une dette au passif de son bilan et l'Etat simultanément une créance correspondante. Le titre de l'initiative en question mentionne d'ailleurs que "la BCGE doit rembourser les 3,2 milliards prêtés par l'Etat!". Or, comme exposé au considérant 3, les conséquences de l'obligation de remboursement conduisent à l'inexécutabilité de l'initiative en question, même sans les modalités d'exécution prévues à l'art. 238 Cst./GE projeté. Une annulation partielle de l'initiative litigieuse n'est dès lors pas possible.

En outre, la seule soumission de l'art. 189 al. 3 Cst./GE projeté au vote populaire serait contraire au principe de clarté. L'exigence de la clarté du texte de l'initiative découle de la liberté de vote garantie à l'art. 34 al. 2 Cst.; les électeurs appelés à s'exprimer sur le texte de l'initiative doivent être à même d'en apprécier la portée, ce qui n'est pas possible si le texte est équivoque ou imprécis (cf. ATF 133 I 110 consid. 8 p. 126; arrêt 1C_59/2018 du 25 octobre 2018 in SJ 2019 I 109). Il existe en l'occurrence un risque que les citoyens ne soient pas en mesure de se rendre compte des conséquences de l'obligation de remboursement à la seule lecture de l'art. 189 al. 3 Cst./GE projeté. Au moment de voter, un citoyen favorable à l'IN 171 pourrait croire de bonne foi aider l'Etat à récupérer son dû, sans se rendre compte que cette initiative pourrait avoir l'effet inverse. Ces conséquences peuvent difficilement être exposées dans le matériel de vote au regard des explications complexes nécessaires et de l'exigence de brièveté de la synthèse des autorités (art. 53 al. 3 de la loi sur l'exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 [LEDP; RS/GE A 5 05]). Ces conséquences touchent par ailleurs l'objectif même de l'initiative dans la mesure où en l'acceptant les citoyens pourraient, sans se rendre compte, obtenir l'effet opposé de ce qu'ils croyaient viser.

4.3. Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant la nullité totale de l'initiative litigieuse.

Il s'ensuit que le recours est rejeté aux frais des recourants qui succombent (art. 66 al. 1 LTF), sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

Le recours est rejeté.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge des recourants.

Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Conseil d'Etat et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre constitutionnelle.

Lausanne, le 7 août 2020

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant : La Greffière :

Kneubühler Tornay Schaller

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