[AZA 0/2]
2A.367/2000/hzg
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
4. Oktober 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,
Hungerbühler und Gerichtsschreiber Hugi Yar.
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In Sachen
1. A.________,
2. B.________, c/o A.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwältin Katja Ammann, Trittligasse 30, Postfach 208, Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung
(vorsorgliche Massnahme), hat sich ergeben:
A.- Der deutsche Staatsangehörige A.________ (geb. 1968) verfügt im Kanton Zürich über eine Niederlassungsbewilligung.
Im Januar 1999 lernte er über ein Inserat im Internet den aus Thailand stammenden B.________ (geb. 1977) kennen; aus der Beziehung entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft.
Am 5. November 1999 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Einreisegesuch für B.________ zum Verbleib bei seinem Partner ab. Am 28. Februar 2000 erneuerte A.________ das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seinen ausländischen Partner.
B.- Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich stellte am 6. März 2000 fest, B.________ sei am 16. Dezember 1999 mit einem Visum eingereist, das ihn lediglich zu einem Besuchsaufenthalt von längstens drei Monaten berechtige; er habe das Land somit bis zum 15. März 2000 zu verlassen. Falls am Gesuch um Bewilligungserteilung festgehalten werde, sei sie bereit, dieses anschliessend zu prüfen.
A.________ und B.________ fochten die entsprechende Mitteilung erfolglos beim Regierungsrat des Kantons Zürich an. Dieser liess offen, ob das Schreiben der Fremdenpolizei eine anfechtbare Anordnung darstelle; auf jeden Fall sei die Beziehung der Gesuchsteller nicht derart intensiv, dass ihnen gestützt auf Art. 8 EMRK oder andere verfassungsmässige Rechte ein Anspruch auf eine Bewilligung zustünde. Der Bewilligungsentscheid sei deshalb im Rahmen von Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 142. 20) nach freiem Ermessen zu treffen; ein Härtefall liege nicht vor.
C.- A.________ und B.________ gelangten hiergegen am 9. August 2000 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, wobei sie vorsorglich darum ersuchten, B.________ für die Dauer des Verfahrens die Anwesenheit im Kanton Zürich zu gestatten und die Fremdenpolizei anzuweisen, die auf den
20. August 2000 angesetzte Ausreisefrist bis zum Entscheid in der Sache selber auszusetzen. Der Präsident der 2. Abteilung des Verwaltungsgerichts lehnte dies am 10. August 2000 ab.
D.- Gegen die entsprechende Zwischenverfügung haben A.________ und B.________ am 21. August 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Verwaltungsgericht anzuweisen, B.________ im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme den Verbleib bei seinem Partner zu gestatten. Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid greife in das durch Art. 8 EMRK und das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) geschützte Recht auf Privatleben ein. Sie würden durch die Verweigerung des Aufenthalts diskriminiert; dem angefochtenen Entscheid fehle es zudem an einem öffentlichen Interesse; überdies sei er unverhältnismässig.
Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auf die Einholung einer Vernehmlassung des Bundesamtes für Ausländerfragen wurde verzichtet.
E.- Mit Formularverfügung vom 30. August 2000 ordnete der Abteilungspräsident superprovisorisch an, dass bis zum Entscheid über das mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verbundene Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme im bundesgerichtlichen Verfahren alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Eine Zwischenverfügung über vorsorgliche Massnahmen ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken und der Endentscheid mit diesem Rechtsmittel beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. g VwVG und Art. 101 lit. a e contrario OG). Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen gegen die Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht) keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; BGE 124 II 361 E. 1 S. 363 f.; 126 II 269 E. 2a S. 271), sowie gegen Wegweisungsentscheide (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG; BGE 119 Ib 193 E. 1a S. 195).
b) Vor diesem Hintergrund erscheint fraglich, ob die Verweigerung der beantragten vorsorglichen Massnahme mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann:
aa) Der Beschwerdeführer reiste am 16. Dezember 1999 im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts von drei Monaten in die Schweiz ein, wobei er für seinen Besuch an den im Visum genannten Zweck gebunden war (Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern [VEA; SR 142. 211]). Die Erteilung eines Visums setzt voraus, dass der Betroffene Gewähr dafür bietet, dass er das Land nach Erfüllung des Zwecks fristgemäss verlässt (Art. 1 Abs. 2 lit. c VEA). Keiner Visumspflicht unterliegen Ausländer mit gültiger Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (Art. 4 Abs. 1 lit. c VEA).
Nach Art. 12 Abs. 1 ANAG kann der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt, jederzeit und ohne besonderes Verfahren zur Ausreise aus der Schweiz angehalten werden. Dies gilt nach Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142. 201) auch "im Fall von Art. 1 Abs. 1 ANAV", wonach sich der rechtmässig eingereiste Ausländer nach richtig erfolgter Anmeldung bis zum Entscheid über das Gesuch um Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung grundsätzlich "während der für ihn geltenden Anmeldefrist" ohne besondere behördliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten darf.
bb) Die im Visum des Beschwerdeführers vorgesehene Aufenthaltsfrist ist abgelaufen. Das Schreiben der Fremdenpolizei vom 6. März 2000 konkretisierte bezüglich der damit verbundenen Pflicht zur Ausreise lediglich die bereits nach der geschilderten Regelung geltende Rechtslage. Die Fremdenpolizei informierte die Beschwerdeführer in ihrem Schreiben bloss über die rechtliche Situation; ihre Rechtsstellung wurde dadurch nicht berührt, war der Beschwerdeführer 2 doch bereits bei Einreise mit Blick auf sein Visum verpflichtet, das Land ohne weitere behördliche Anordnungen rechtzeitig zu verlassen. Hätte er sich dem von Anfang widersetzt, wäre ihm das Visum verweigert und damit die Einreise verwehrt worden, zumal die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein erstes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Beschwerdeführer 1 am 5. November 1999 abgewiesen hatte.
Die Beschwerdeführer hatten im Anschluss hieran ihrerseits mitgeteilt, diesen Entscheid zu akzeptieren und keinen Rekurs ergreifen zu wollen, weshalb dem Beschwerdeführer 2 wiederum ein Visum zu Besuchszwecken auszustellen sei. Gestützt auf diese Erklärung durfte die Fremdenpolizei davon ausgehen, die Beschwerdeführer seien bereit, sich an die damit verbundenen Pflichten zu halten. Die verweigerte vorsorgliche Massnahme bezieht sich somit ausschliesslich auf den Wegweisungsaspekt (Verbleib in der Schweiz während des hängigen Verfahrens). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Wegweisungen indessen unzulässig ist, kann insofern auch gegen den hier angefochtenen Zwischenentscheid dieses Rechtsmittel nicht ergriffen werden. Hieran ändert Art. 1 Abs. 1 ANAV nichts, betrifft dieser doch lediglich jenen Ausländer, der "rechtmässig" eingereist ist, was voraussetzt, dass die Vorschriften über die Visumserteilung eingehalten wurden (Art. 1 Abs. 2 ANAV). Dies trifft auf den Beschwerdeführer 2 jedoch insofern nicht zu, als er - in Anerkennung der durch die Verfügung vom 5. November 1999 geschaffenen Rechtslage - am 16. Dezember 1999 wieder ausschliesslich zu Besuchszwecken in die Schweiz einreiste und das Land in der Folge nicht mehr verliess.
cc) Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 EMRK bzw.
das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit gegen den Endentscheid in der Sache selber Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen könnten; nur in diesem Fall wäre der Zwischenentscheid des Präsidenten des Verwaltungsgerichts - wie dargelegt - selbständig anfechtbar ("Einheit des Verfahrens"; Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG; BGE 111 Ib 73 E. 2a S. 75; 122 II 186 E. 1d/aa S. 190; 125 II 293 E. 4j S. 311). Zwar hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 25. August 2000 erkannt, dass bei einer längerdauernden und gefestigten Beziehung unter gleichgeschlechtlichen Partnern ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehen und insofern das freie Ermessen der kantonalen Behörden gemäss Art. 4 ANAG beschränkt sein kann, doch hatte die dort zu beurteilende Beziehung bereits über vier Jahre gedauert.
Die Beschwerdeführer kennen sich ihrerseits erst seit relativ kurzer Zeit. Sie sind im Januar 1999 über Internet miteinander in Kontakt getreten und haben sich im Mai 1999 in Thailand ein erstes Mal persönlich getroffen. In der Folge lebten sie vom 24. Mai bis zum 6. August 1999 (bzw.
29. August 1999) in einem gemeinsamen Haushalt. Ihr Fall kann deshalb nicht ohne Weiteres mit dem am 25. August 2000 beurteilten verglichen werden. Es wird am Verwaltungsgericht liegen zu prüfen, ob und inwiefern die Beziehung allenfalls dennoch als hinreichend stabilisiert und deshalb geeignet erscheinen kann, einen ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK zu begründen.
2.- Selbst wenn - trotz der geschilderten Bedenken - auf die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde (bei Annahme, die Anwendung des kantonalen Prozessrechts könnte hier Bundesrecht vereiteln [vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. April 2000 i.S. L., E. 2; SJZ 96/2000 S. 395 ff.]) oder als staatsrechtliche Beschwerde einzutreten wäre (vgl. BGE 123 I 275 ff.), müsste sie in der Sache selber abgewiesen werden:
a) Die Behörde, welche über die aufschiebende Wirkung befindet, hat zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, wichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Bei dieser Interessenabwägung kommt ihr - der Natur der Sache nach - ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.
Sie ist nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen; vielmehr kann sie in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (vgl. BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Das Bundesgericht seinerseits beschränkt sich bei einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung über die aufschiebende Wirkung oder die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erst recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens vor der Vorinstanz fällt nur in Betracht, wenn die Aussichten eindeutig sind (BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; 99 Ib 215 f. E. 5 S. 221). Das Bundesgericht kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Es hebt deren Verfügung in Fällen wie dem vorliegenden lediglich auf, wenn offensichtlich wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder falsch bewertet wurden (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 13. August 1990 i.S. K., E. 2 u. 3). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützt, kann das Bundesgericht einzig prüfen, ob bei dessen Auslegung Verfassungsrecht verletzt worden ist. Seine Kognition geht dabei nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 124 II 409 E. 5 S. 423; 111 Ib 201 E. 2 S. 202), weshalb es sich auch insofern erübrigt, die Frage abschliessend zu beurteilen, ob die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder allenfalls als staatsrechtliche Beschwerde (vgl. diesbezüglich Art. 87 Abs. 2 OG) entgegenzunehmen wäre.
b) aa) Nach § 55 des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG) kommt dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt wurde; das Verwaltungsgericht und dessen Vorsitzender können ihrerseits abweichend verfügen (§ 55 Abs. 2 VRG). Der Regierungsrat hat seinem Entscheid zwar die aufschiebende Wirkung nicht entzogen; dies musste er aber auch nicht, da der Beschwerdeführer 2 in der Schweiz noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat und dieser den negativen Entscheid der Fremdenpolizei vom 5. November 1999 in Rechtskraft erwachsen liess. Die Bewilligung eines weiteren Aufenthalts bedurfte einer positiven Anordnung des Verwaltungsgerichts bzw. seines Präsidenten, wozu das öffentliche Interesse an der Einhaltung der fremdenpolizeilichen Bestimmungen gegenüber dem privaten Interesse der Beschwerdeführer abzuwägen war, während des Verfahrens gemeinsam in der Schweiz leben zu können (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. , Zürich 1999, S. 710, Rz. 5, und S. 712, Rz. 12).
bb) Wenn der Präsident des Verwaltungsgerichts davon ausging, das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung überwiege trotz des hängigen Beschwerdeverfahrens in der Sache selber die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Gründe, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar; der entsprechende Entscheid bildet auch keinen unzulässigen Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Privatleben: Nach Art. 8 Abs. 2 ANAV kann das freie Ermessen der Behörden im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung nicht durch Vorkehren wie Heirat, Liegenschaftserwerb, Wohnungsmiete, Abschluss eines Dienstvertrags, Geschäftsgründung oder -beteiligung usw. beeinträchtigt werden. Das gleiche muss hinsichtlich der Berufung auf ein Visum zu Besuchszwecken gelten, welches in Tat und Wahrheit dem Betroffenen erlauben soll, die kurz zuvor ergangene rechtskräftige Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu umgehen. Anders entscheiden hiesse das Bewilligungsverfahren praktisch seines Sinnes zu entleeren, könnte doch immer geltend gemacht werden, der betroffene Ausländer habe inzwischen in der Schweiz ein unter dem Schutz von Art. 8 EMRK stehendes Privatleben aufgebaut, weshalb Art. 4 ANAG nicht mehr zur Anwendung kommen könne.
Die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist grundsätzlich im Ausland abzuwarten. Dies ergibt sich unter anderem auch daraus, dass Ausländerinnen und Ausländer "mit gültiger Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung" kein Visum benötigen (Art. 4 VEA), was sich rechtfertigt, weil eben bereits eine Bewilligung vorliegt und ein entsprechendes Verfahren durchgeführt worden ist. Niemand hat an sich einen Anspruch auf Erteilung eines Visums, um in der Schweiz die Voraussetzungen für einen Bewilligungsanspruch schaffen zu können. Treten diese während seines Aufenthalts dennoch ein, hat der Ausländer im Rahmen des nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zu handhabenden Ermessens der Behörden die Schweiz vorerst doch zu verlassen.
cc) Wie der Regierungsrat und der Präsident des Verwaltungsgerichts festgehalten haben, ist die Beziehung der Beschwerdeführer noch nicht von langer Dauer; die beiden haben sich erst anfangs 1999 kennen gelernt. In der Folge pflegten sie ihre Beziehung telefonisch, brieflich und per Internet. Dies ist ihnen auch für die Dauer des Bewilligungs- bzw. des Beschwerdeverfahrens möglich und zumutbar, zumal wechselseitige Besuche trotz der grossen Distanz - wie die bisherige Erfahrung gezeigt hat - nicht ausgeschlossen sind.
Ob die Beschwerdeführer tatsächlich über einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verfügen, da deren Verweigerung Art. 8 EMRK verletzen würde, bildet Gegenstand des hängigen Bewilligungsverfahrens; dessen Ausgang soll regelmässig nicht über eine vorläufige Massnahme bereits vorweggenommen werden (Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1332). Der Präsident des Verwaltungsgerichts durfte bei seinem Zwischenentscheid schliesslich berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 2 in die Schweiz gelangt ist, indem er den Anschein erweckte, er reise lediglich zu Besuchszwecken ein und werde - wie das erste Mal - rechtzeitig das Land verlassen. Ergibt sich aus Art. 8 EMRK kein Anspruch für Ausländer in der Schweiz zu heiraten, ist es weder sachfremd noch willkürlich oder diskriminierend, wenn gleichgeschlechtliche Partner im Bewilligungs- bzw. in dem damit verbundenen Beschwerdeverfahren diesbezüglich nicht anders behandelt werden als heterosexuelle Paare.
3.- a) Nach dem Gesagten erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
b) Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und
Art. 159 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 4. Oktober 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: