C 224/01 13.12.2002

Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales

du Tribunal fédéral

Cause

{T 7}

C 224/01

Arrêt du 13 décembre 2002

IIe Chambre

Composition

MM. et Mme les Juges Schön, Président, Widmer et Frésard.

Greffier : M. Wagner

Parties

C.________, recourante, représentée par Me Olivier Wehrli, avocat, rue de Hesse 8-10, 1204 Genève,

contre

Office régional de placement (Service de placement professionnel), rue des Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève, intimé,

Instance précédente

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

(Jugement du 12 avril 2001)

Faits :

A.a C.________, hôtesse de l'air de profession, a perdu son emploi d'assistante de direction auprès de X.________ SA. Elle s'est inscrite à l'assurance-chômage. Dans sa demande d'indemnité de chômage du 31 mars 1998, elle indiquait qu'elle était disposée et capable de travailler à temps partiel, maximum 32 heures par semaine, respectivement 80 % d'une activité à plein temps. La Caisse cantonale genevoise de chômage lui a alloué des indemnités journalières d'avril 1998 à novembre 1999.

L'Office cantonal genevois de l'emploi a ouvert une enquête sur la période de chômage de C.________, qui a été entendue par les inspecteurs de l'office le 18 avril 2000. Elle a déclaré que la société Y.________ Sàrl avait fait paraître une annonce dans les journaux, à laquelle elle avait répondu le 19 octobre 1998, et qu'il lui avait été proposé de créer avec A.________, associée-gérante, les structures d'une agence de placement de mannequins, hôtesses et modèles. En janvier 1999, elle avait commencé à collaborer au sein de la société, elle avait pris des contacts avec des agences de placement de mannequins afin de développer des contrats d'agence-mère et s'était rendue à plusieurs reprises à Z.________ pour reprendre contact avec différentes personnes de sa connaissance dans la profession. Le 27 janvier 1999, elle avait acquis devant notaire une part sociale de 10 000 fr. de Y.________ Sàrl, représentant la moitié du capital social, devenant ainsi associée-gérante de la société avec signature individuelle. De février à fin avril 1999, elle s'était rendue à raison de quatre jours par semaine au sein des locaux de la société, généralement de 9 h. du matin à 15 h. l'après-midi - horaires qui existaient en fonction de ses deux enfants nés en 1994 et 1996 -, dans lesquels elle s'occupait principalement de l'audition des candidats et de la prospection de nouveaux clients. De mai à fin novembre 1999, elle s'était occupée du recrutement des candidats et de leur placement, période pendant laquelle elle avait travaillé de trois à dix heures par jour, selon les besoins. Parallèlement à cette activité, elle avait toujours effectué des recherches d'emploi pour un travail à temps partiel. Elle avait cessé de faire contrôler son chômage à la fin du mois de novembre 1999, car l'agence commençait à faire des bénéfices. En décembre 1999, l'activité de l'agence avait cessé suite à une décision unilatérale de A.________, qui lui avait proposé de lui racheter sa part sociale. Elle n'avait perçu aucun salaire de Y.________ Sàrl, mais tous ses frais lui avaient été remboursés par la société.

Le 19 juillet 2000, les inspecteurs de la section des enquêtes ont communiqué leur rapport au Service de placement professionnel de l'Office cantonal genevois de l'emploi.

Par décision du 29 novembre 2000, l'Office régional de placement (soit le Service de placement professionnel) a nié l'aptitude au placement de C.________ pendant la période du 1er janvier 1999 au 30 novembre 1999, au motif qu'elle avait exercé une activité à plein temps au sein de Y.________ Sàrl, qu'elle avait été rémunérée en sa qualité de gérante de la société et que les gains mensuels qu'elle réalisait lui auraient permis de ne plus émarger au chômage. Il indiquait que l'assurée avait été invitée à s'exprimer sur son aptitude au placement dans un délai échéant le 20 novembre 2000, mais qu'elle ne s'était aucunement manifestée, raison pour laquelle le Groupe du suivi des présentations (GSP) fondait sa décision uniquement sur les documents se trouvant en sa possession.

A.b Par décision du 30 juillet 2001, la Caisse cantonale genevoise de chômage a demandé à C.________ le remboursement à trente jours de 25 701 fr. 90 net, représentant 238 jours touchés indûment du 1er janvier 1999 au 30 novembre 1999.

Dans une lettre du 4 décembre 2000, C.________ a attaqué la décision du 29 novembre 2000 devant le Groupe réclamations de l'Office cantonal genevois de l'emploi. Elle faisait valoir qu'elle n'avait pas reçu la lettre du 6 novembre 2000 du Service de placement professionnel lui donnant la possibilité de s'exprimer sur son aptitude au placement, dont elle n'avait eu connaissance que le 4 décembre 2000, suite à sa visite dans les locaux du service de placement. Affirmant qu'elle n'avait jamais cessé de rechercher un emploi, elle déclarait notamment qu'elle était tenue par les horaires de ses enfants, leurs absences pour cause de maladies infantiles et leurs nombreuses vacances (deux mois complets en été), et qu'elle ne s'était donc rendue dans les locaux de Y.________ Sàrl qu'à ses moments de liberté et en dehors de ses rendez-vous concernant la prospection d'une activité lucrative à temps partiel, sauf en de très rares exceptions.

Par décision du 22 janvier 2001, la juridiction précitée a rejeté la réclamation. Considérant que les déclarations de C.________ du 4 décembre 2000 n'étaient pas convaincantes, que l'on se trouvait en présence de déclarations contradictoires et qu'il y avait lieu d'accorder la préférence à la version des faits que l'intéressée avait donnée en premier lieu alors qu'elle en ignorait les conséquences juridiques, elle a retenu que C.________ avait travaillé régulièrement pour la société Y.________ Sàrl, soit à 80 % entre le mois de février 1999 et le mois d'avril 1999 et en tout cas à ce même taux d'activité, voire même plus, entre le mois de mai et le mois de novembre 1999.

Dans un mémoire du 21 février 2001, C.________ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant à l'annulation de celle-ci. Elle demandait à comparaître personnellement et réservait l'audition de témoins, notamment de A.________. Alléguant que l'appréciation du Groupe réclamations était arbitraire en ce qui concerne son horaire dans la société Y.________ Sàrl, elle se plaignait d'une violation de son droit d'être entendue sur son aptitude au placement pendant la période litigieuse, faisant valoir en particulier qu'elle n'avait pas eu la possibilité de s'exprimer à ce sujet avant la décision du 29 novembre 2000.

Lors d'une audience du 12 avril 2001, le Président de la juridiction précitée a procédé à l'audition de C.________. Par jugement daté du même jour, la commission a rejeté le recours. Elle a considéré que la recourante avait consacré son temps durant la période incriminée à lancer la société Y.________ Sàrl, activité qui lui permettait d'autre part d'organiser son emploi en fonction de ses enfants. Celle-ci et A.________ avaient essayé de monter une société, sans succès. Au vu de l'investissement personnel de la recourante dans Y.________ Sàrl, il n'était pas vraisemblable qu'elle eût pu accepter un emploi convenable chez un tiers, si elle en avait trouvé un.

C.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. Elle invite le Tribunal fédéral des assurances à constater son aptitude au placement pendant la période du 1er janvier au 30 novembre 1999 et, en conséquence, à prononcer qu'elle avait droit à l'indemnité de chômage durant cette période et que la restitution des prestations pour cette période n'est pas due.

La Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage persiste intégralement dans les termes de la décision attaquée, de même que le Groupe réclamations en ce qui concerne sa décision du 22 janvier 2001. Le Service de placement professionnel, devenu le Service des agences économiques, conclut au rejet du recours. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie, il ne s'est pas déterminé.

Sur requête, la Caisse cantonale genevoise de chômage a produit le dossier de C.________. Les parties au procès ont eu la possibilité de le consulter. Après consultation du dossier, C.________ n'a pas déposé d'observations.

Considérant en droit :

1.1 La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, en faisant valoir que les moyens qu'elle a invoqués devant la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage n'ont même pas été discutés par les premiers juges.

D'ordre formel, ce grief doit être examiné en premier lieu, car il se pourrait que le tribunal l'admette et qu'il renvoie la cause à l'autorité cantonale sans en examiner le fond (ATF 126 V 132 consid. 2b et les références).

1.2 En vertu des art. 35 al. 1 et 61 al. 2 PA (applicables par le renvoi de l'art. 1er al. 3 PA en corrélation avec l'art. 103 al. 6 deuxième phrase LACI), l'autorité cantonale de dernière instance compétente en matière d'assurances sociales est tenue de motiver la décision qu'elle rend. Dans le domaine de l'assurance-chômage, cette obligation découle également de l'art. 103 al. 2 LACI. Selon la jurisprudence (arrêt non publié F. du 12 janvier 2001 [C 362/00], consid. 2) , les dispositions précitées ont la même portée que le droit d'obtenir une décision motivée qui a été déduit du droit d'être entendu garanti à l'art. 4 aCst., aujourd'hui formalisé à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 V 130 ss consid. 2a).

En d'autres termes, le juge des assurances sociales doit motiver ses décisions, mais il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; il peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents. Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre celle-ci en connaissance de cause (ATF 126 I 102 ss consid. 2b, 124 V 181 consid. 1a; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II Les droits fondamentaux, p. 615 ss ch. m. 1303 et 1304). Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments avancés (SJ 1994 p. 163 consid. 1b). L'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de la cause à juger (ATF 111 Ia 4 consid. 4b).

1.3 Lors de l'audience du 12 avril 2001 devant le Président de la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, la recourante a eu l'occasion de s'exprimer sur le contenu de ses premières déclarations. Elle a affirmé que l'audition du 18 avril 2000 avait duré près de quatre heures devant le service des enquêtes de l'office cantonal de l'emploi. Elle avait été harcelée de questions par rapport à son horaire. Elle avait fini par indiquer qu'il lui était arrivé de travailler jusqu'à dix heures à une occasion. Mais en moyenne, c'était beaucoup moins. Elle passait au bureau pendant que ses enfants étaient à l'école.

Le jugement attaqué est, certes, motivé de manière sommaire. Il n'en demeure pas moins qu'il mentionne brièvement les motifs qui ont guidé la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage et sur lesquels elle a fondé son prononcé, après avoir examiné les pièces de la procédure et entendu la recourante. Au vu de son investissement personnel dans la société Y.________ Sàrl, la juridiction précitée, qui n'était pas tenue de répondre à tous les arguments avancés, a considéré qu'il n'était pas vraisemblable qu'elle ait pu accepter un emploi convenable chez un tiers, si elle en avait trouvé un. Elle a retenu que la recourante était inapte au placement entre le 1er janvier 1999 et le 30 novembre 1999, compte tenu de son investissement en temps et en argent dans ladite société et des aménagements qu'elle devait par ailleurs encore trouver pour s'occuper de ses enfants. Cette motivation apparaît suffisante au regard des exigences susmentionnées.

La contestation a pour objet la décision administrative litigieuse du 29 novembre 2000 par laquelle l'intimé a nié rétroactivement le droit de la recourante à l'indemnité de chômage pendant la période du 1er janvier 1999 au 30 novembre 1999. L'objet de la contestation se limite au point de savoir si elle était apte au placement durant cette période (art. 8 al. 1 let. f en corrélation avec l'art. 15 LACI).

Dans la présente procédure, la tâche de l'autorité cantonale (puis fédérale) de recours consiste dès lors exclusivement à trancher le point de savoir si les conditions de l'aptitude au placement et du droit à la prestation sont remplies. En revanche, la question de la restitution des prestations sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale doit être examinée dans la procédure de restitution initiée par la décision de la caisse cantonale genevoise de chômage du 30 juillet 2001 (ATF 126 V 401 consid. 2b/bb; DTA 2001 n° 14 p. 148 consid. 1b et n° 20 p. 164). Le recours n'est pas recevable dans la mesure où il porte sur la question de la restitution.

Le jugement attaqué expose de manière correcte les règles légales et jurisprudentielles applicables en l'espèce, de sorte que l'on peut y renvoyer.

Il peut être rappelé qu'est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 1998 n° 32 p. 176 consid. 2).

Est litigieux le point de savoir si la recourante était apte au placement pendant la période du 1er janvier 1999 au 30 novembre 1999.

4.1 Les premiers juges ont retenu que la recourante était inapte au placement durant la période litigieuse, compte tenu de son investissement en temps et en argent dans la société Y.________ Sàrl et des aménagements qu'elle devait par ailleurs encore trouver pour s'occuper de ses enfants.

4.2 Selon la recourante, ce n'est que par souci d'investir utilement le temps à sa disposition qu'elle a poursuivi une activité dans la société Y.________ Sàrl, n'ayant jamais perdu la volonté ferme de reprendre tout emploi salarié s'offrant à elle. Le montant relativement faible de 5000 fr. investi dans l'acquisition de la moitié des parts sociales de la société, l'horaire réduit qu'elle y consacrait, la volonté constante et affichée d'abandonner, le cas échéant, entièrement ce poste, démontrent qu'elle aurait accepté un emploi convenable à 80 % s'il s'était présenté, l'activité déployée au sein de Y.________ Sàrl ne consacrant pas un choix définitif en faveur d'une activité indépendante, mais plutôt une occupation temporaire lui permettant de renouer avec le monde de la mode où elle avait gardé des contacts amicaux.

4.3 Le 27 janvier 1999, lors de la cession de la part sociale de A.________ de 10 000 fr., avec tous les droits et obligations qui en découlent, à la recourante, celle-ci est ainsi devenue associée-gérante avec signature individuelle de la société Y.________ Sàrl avec une part sociale de 10 000 fr. (procès-verbal authentique de l'assemblée générale).

En tant qu'associée-gérante de Y.________ Sàrl, la recourante a participé à l'exploitation de cette société et elle doit donc être assimilée, sous l'angle de la réalité économique, à une personne de condition indépendante (ATF 126 V 214 consid. 2b; DTA 1998 n° 32 p. 177 consid. 4a et b). Toutefois, cette qualité n'est pas seule décisive pour apprécier son aptitude au placement. Il faut bien plutôt examiner si celle-ci n'est plus à même , tant sur le plan subjectif que du point de vue objectif, d'offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 125 V 58 consid. 6a et la référence).

4.3.1 En janvier 1999, la recourante a commencé de collaborer avec A.________ au sein de la société Y.________ Sàrl. Au début, elle a pris des contacts avec des agences de placement de mannequins afin de développer des contrats d'agence-mère. Elle s'est rendue à plusieurs reprises à Z.________ pour reprendre contact avec différentes personnes de sa connaissance qui oeuvrent dans le mannequinat. Tel est le contenu de ses déclarations du 18 avril 2000, sur lequel elle n'est pas revenue dans sa lettre du 4 décembre 2000, ni lors de l'audience du 12 avril 2001 devant la juridiction cantonale. Ces éléments permettent de considérer qu'au mois de janvier, pendant la phase de collaboration jusqu'au 27 janvier 1999 - date à partir de laquelle la recourante est devenue associée-gérante de Y.________ Sàrl, participant désormais à l'exploitation de la société avec A.________ -, la recourante s'est absentée à plusieurs reprises à l'étranger et que de ce fait, elle n'était pas à même, objectivement, d'offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible.

4.3.2 De février à fin avril 1999, la recourante s'est rendue quatre jours par semaine au sein des locaux de la société Y.________ Sàrl, généralement de 9 h. le matin à 15 h. l'après-midi. Selon ses déclarations du 18 avril 2000, «(ses) horaires étaient en fonction de (ses) deux enfants nés en 1994 et 1996. (Elle) s'occupai(t) principalement de l'audition des candidats et de la prospection de nouveaux clients». Dans son mémoire du 3 août 2001, la recourante déclare qu'à cette époque, la société n'avait ni locaux propres, ni autorisation administrative de placement, et que l'activité déployée était donc limitée à des prises de contact et à la mise en place de la structure administrative de la société.

Les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral en retenant que la recourante devait trouver des aménagements pour s'occuper de ses enfants. Le fait qu'elle était tenue par leurs horaires (lettre du 4 décembre 2000) et qu'elle se rendait quatre jours par semaine dans les locaux de la société Y.________ Sàrl, généralement de 9 h. le matin à 15 h. l'après-midi, permet de considérer qu'elle désirait seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine et qu'objectivement, elle était inapte au placement, vu la trop grande limitation dans le choix des postes de travail qui rendait très incertaine la possibilité de trouver un emploi.

4.3.3 De mai à fin novembre 1999, la recourante s'est occupée du recrutement des candidats et de leur placement. Elle a déclaré aux inspecteurs de l'office cantonal de l'emploi que pendant cette période, elle travaillait de trois à dix heures par jour, selon les besoins (procès-verbal du 18 avril 2000). Dans son mémoire du 21 février 2001, elle a affirmé qu'elle avait suivi un horaire variable, entre trois et dix heures par jour, selon les besoins qui étaient modestes, la société Y.________ Sàrl n'ayant placé que neuf mannequins de mai à décembre 1999. Lors de l'audience du 12 avril 2001 devant le Président de la juridiction cantonale, elle est revenue sur ses déclarations du 18 avril 2000, affirmant qu'elle avait été harcelée de questions par rapport à son horaire et qu'elle avait fini par indiquer qu'il lui était arrivé de travailler jusqu'à dix heures à une occasion. « Mais en moyenne, c'était beaucoup moins. Je passais au bureau pendant que mes enfants étaient à l'école ». Elle a affirmé également «J'ai travaillé au maximum à 50 % auprès d'ADB de janvier à novembre 1999. En juillet/août, par exemple, je n'ai pas travaillé».

Ces éléments permettent de considérer que de mai à fin novembre 1999, la recourante a participé à l'exploitation de Y.________ Sàrl dans le placement de neuf mannequins et que son horaire de travail variait en fonction des besoins de la société et des horaires de ses enfants, ce qui rendait très incertaine la possibilité de trouver un emploi. L'argument selon lequel l'activité déployée au sein de la société ne consacrait pas un choix définitif en faveur d'une activité indépendante, mais plutôt une occupation temporaire, doit être réfuté. En effet, la recourante a déclaré le 18 avril 2000 aux inspecteurs de l'office cantonal de l'emploi notamment ce qui suit: «Au mois de décembre 1999, l'activité de l'agence Y.________ Sàrl a cessé suite à une décision unilatérale et brutale de A.________, qui m'a proposé de me racheter ma part sociale. A la fin du mois de novembre 1999, il avait été envisagé que nous pourrions devenir salariées de Y.________ Sàrl dès le début de l'année 2000». Ces éléments sont autant d'indices qu'il s'agissait bel et bien d'une activité indépendante durable, qu'elle fût rémunératrice ou non (DTA 1998 n° 32 p. 177 consid. 4b). Objectivement, la recourante n'était plus à même d'offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible.

4.3.4 Il s'ensuit que l'aptitude au placement de la recourante doit être niée pendant la période du 1er janvier 1999 au 30 novembre 1999, durant laquelle elle n'avait pas droit aux indemnités de chômage (art. 8 al. 1 let. f en corrélation avec l'art. 15 LACI).

5. Représentée par un avocat, la recourante, qui succombe, n'a pas droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de l'emploi, groupe réclamations, à la Caisse cantonale genevoise de chômage et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 13 décembre 2002

Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier:

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