5P.83/2006 03.05.2006

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

5P.83/2006 /bnm

Urteil vom 3. Mai 2006

II. Zivilabteilung

Besetzung

Bundesrichter Raselli, Präsident,

Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi,

Gerichtsschreiber von Roten.

Parteien

B.________ (Ehefrau),

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne,

gegen

X.________ (erster Ehemann),

Beschwerdegegner,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gregor Wiget,

Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich,

und

T.________,

Verfahrensbeteiligte,

vertreten durch Rechtsanwältin Marlene Zeier-Aegerter,

Gegenstand

Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV (vorsorgliche Massnahmen während des Abänderungsverfahrens; Obhutszuteilung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Februar 2006.

Sachverhalt:

T.________, geboren am 3. Juli 1997, ist die eheliche Tochter von B.________ (Ehefrau), Jahrgang 1975, und X.________ (erster Ehemann), Jahrgang 1967. Bei der Scheidung ihrer Eltern am 1. Juni 1999 wurde T.________ der elterlichen Gewalt der Mutter unterstellt. Die Eltern vereinbarten am 18. Juli 2002, die elterliche Sorge gemeinsam auszuüben. Die zuständige Vormundschaftsbehörde genehmigte die Vereinbarung. Ab der Scheidung ihrer Eltern lebte T.________ bei ihrer Mutter, die sich am 6. August 1999 mit Y.________ (zweiter Ehemann), Jahrgang 1970, verheiratete. Aus dieser Ehe ging S.________ hervor, geboren am 24. Februar 2000. Die Ehegatten B.________-Y.________ trennten sich im Dezember 2003 und reichten ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein. T.________ und ihr Halbbruder S.________ zogen damals mit ihrer Mutter zu deren neuen Lebenspartner.

Am 2. Februar 2005 erhob X.________ Abänderungsklage mit dem Hauptbegehren, T.________ seiner alleinigen elterlichen Sorge zu unterstellen und ihm vorsorglich die elterliche Obhut zu übertragen. Die Einzelrichterin in Familiensachen am Bezirksgericht G.________ entsprach dem Gesuch, stellte das Kind T.________ für die Dauer des Prozesses unter die Obhut von X.________ und regelte die weiteren Kinderbelange (Verfügung vom 5. September 2005). B.________ erhob dagegen Rekurs. Das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich erteilte ihr die Weisung, bis zum Vorliegen eines vollstreckbaren Entscheids über die Obhutszuteilung das Kind T.________ weiterhin in der bisherigen Tagesschule zu belassen (Präsidialverfügung vom 9. Januar 2006). Es wies den Rekurs und alle weiteren Begehren ab und bestätigte die Massnahmenverfügung (Beschluss vom 27. Februar 2006). Im Scheidungsverfahren zwischen den Ehegatten B.________-Y.________ hoben die kantonalen Gerichte die Obhut beider Elternteile über ihren Sohn S.________ auf, brachten S.________ für die Dauer des Prozesses bei X.________ unter und regelten die weiteren Kinderbelange. Die Halbgeschwister T.________ und S.________ leben seit dem 1. März 2006 bei X.________.

Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt B.________, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben. Sie ersucht um aufschiebende Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege. Der Beschwerdegegner X.________ und die Prozessbeiständin des verfahrensbeteiligten Kindes T.________ schliessen auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung dazu verzichtet. Der Präsident der II. Zivilabteilung hat das Gesuch abgewiesen (Verfügungen vom 21. und vom 28. März 2006). In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen unterliegen der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht (§ 284 Ziff. 7 ZPO/ZH). Sie sind kantonal letztinstanzlich und können auf Bundesebene einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (BGE 126 III 261 E. 1 S. 263). Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf formelle Einzelfragen wird im Sachzusammenhang zurückzukommen sein. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann eingetreten werden.

Dass die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner materiell willkürlich sei, rügt die Beschwerdeführerin lediglich in einem Nebenpunkt (vorab S. 24 f.). Zur Hauptsache wendet sie sich gegen die Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift). Vor Bezirksgericht wie vor Obergericht hat sie unter anderem die Anträge gestellt, ein Gutachten über das Kind T.________, einen Bericht der amtierenden Erziehungsbeiständin E.________ und ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern von T.________ und der Mutter des Beschwerdegegners einzuholen. Das Obergericht hat alle Beweisanträge mit der Begründung abgelehnt, auf Grund der übereinstimmenden, unabhängigen Einschätzung des eingeholten kinderpsychologischen Gutachtens, der Prozessbeiständin des Kindes und der früheren Erziehungsbeiständin F.________ sei der Sachverhalt hinlänglich erstellt (E. 6 S. 23 ff. des angefochtenen Beschlusses).

In der Ablehnung der Beweisanträge erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (S. 6 ff. Ziff. 2-34 der Beschwerdeschrift). Das Obergericht hat seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen und angenommen, weitere Abklärungen vermöchten am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern, so dass von zusätzlichen Beweiserhebungen abgesehen werden dürfe. Derart vorweggenommene Beweiswürdigung verletzt weder den verfassungsmässigen Beweisanspruch noch die bundesrechtliche Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen, es sei denn, sie wäre willkürlich (für Art. 29 Abs. 2 BV: BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; zur Untersuchungsmaxime: BGE 130 III 734 E. 2.2.3 S. 735 f.). Im Vordergrund steht deshalb die Frage, ob die obergerichtliche Beweiswürdigung der Willkürprüfung standhält.

In der Beweiswürdigung verfügt das Sachgericht über einen weiten Spielraum des Ermessens (BGE 83 I 7 S. 9; 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Dass die Ergebnisse des Beweisverfahrens auch Schlüsse gestatten, die nicht mit den vom Sachgericht gezogenen übereinstimmen, bedeutet nicht schon Willkür (BGE 116 Ia 85 E. 2b S. 88). Beweiswürdigung erscheint vielmehr erst dann als willkürlich, wenn das Sachgericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges Beweismittel, das für sein Urteil wesentlich sein könnte, unberücksichtigt gelassen hat oder wenn es auf Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Folgerungen getroffen hat. Erforderlich ist Willkür im Ergebnis und nicht bloss in der Begründung (BGE 129 I 8 E. 2.1 Abs. 2 S. 9 und 173 E. 3.1 S. 178). Es obliegt gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG der Beschwerdeführerin, Willkür klar und detailliert und, soweit möglich, belegt zu rügen und anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern die Sachverhaltsermittlung an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.) und sich deshalb im Ergebnis nicht mehr halten lässt (BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219).

Das Obergericht hat eine Gefährdung des Wohls von T.________ bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin bejaht und deshalb eine vorsorgliche Abänderung der Obhutszuteilung als geboten erachtet. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Beweiswürdigung, die dieser rechtlichen Beurteilung zugrunde liege, lasse sich nicht auf die als massgebend bezeichneten Gutachten, Berichte und Eingaben stützen (S. 6 ff.) und sei willkürlich (S. 20 ff. der Beschwerdeschrift).

3.1 Gemäss den unangefochtenen Feststellungen des Obergerichts lebte das Kind T.________ ab Juni 1999 bei der Beschwerdeführerin mit deren zweiten Ehemann und dem später geborenen Halbbruder S.________. Der Beschwerdegegner besuchte die Kinder fast täglich während einer Stunde. Beide Kinder hielten sich zudem mehrmals in der Woche bei der Mutter des Beschwerdegegners auf. In der Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem zweiten Ehemann kam es zu Spannungen, die im Winter 2002/2003 zu einer vorübergehenden Trennung führten. Auf Grund einer polizeiliche Gefährdungsmeldung holte die Vormundschaftsbehörde beim Jugendsekretariat einen Bericht über die Familiensituation im Hinblick auf das Wohl der Kinder ein (Bericht vom 25. September 2003). Im Dezember 2003 trennten sich die Ehegatten endgültig. Die Beschwerdeführerin zog mit den beiden Kindern zu ihrem neuen Lebenspartner, der - wie der Beschwerdegegner und dessen Mutter - in G.________ wohnt. Die veränderte Situation veranlasste die Vormundschaftsbehörde, die Verhältnisse nochmals abzuklären, eine kinderpsychologische Untersuchung anzuordnen (Gutachten vom 7. September 2004) und F.________ als Erziehungsbeiständin einzusetzen, die die Familie seit Ende 2003 begleitet hatte und eine Stellungnahme zum Gutachten verfasste (Bericht vom 22. November 2004). Von Juni 2004 bis Dezember 2004 lebte die Beschwerdeführerin mit den beiden Kindern in London, wo ihr Lebenspartner beruflich tätig war. Spätestens ab diesem Zeitpunkt verschlechterte sich das Klima unter den Beteiligten. Die Beschwerdeführerin schränkte den Kontakt der beiden Kinder zum Beschwerdegegner und dessen Mutter ein und gestattete dem Beschwerdegegner nur mehr das Besuchsrecht gegenüber T.________ an jedem zweiten Wochenende, wie das die Parteien in ihrer Vereinbarung betreffend gemeinsame elterliche Sorge vorgesehen hatten (vgl. E. 3.3 S. 9 f. des angefochtenen Beschlusses).

Während dieser Jahre besuchte T.________ den Kindergarten zunächst in G.________ und dann in London, wo sie anschliessend eingeschult wurde. Seit ihrer Rückkehr in die Schweiz geht sie - wie ihr Halbbruder S.________ - in die Zweisprachige Tagesschule Z.________ in G.________. Die Beschwerdeführerin kündigte den Unterrichtsvertrag während des Rekursverfahrens per Ende Sommer 2006 (E. 3.3 S. 10 f. des angefochtenen Beschlusses). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 beantragte die Prozessbeiständin von T.________, der Beschwerdeführerin superprovisorisch zu verbieten, die Kinder auszuschulen. Das Obergericht wies die Beschwerdeführerin an, T.________ bis zum Entscheid über die Obhut weiterhin in der bisherigen Tagesschule zu belassen (E. 9 S. 27 f. des angefochtenen Beschlusses).

Gestützt auf das kinderpsychologische Gutachten, den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der Prozessbeiständin ist das Obergericht davon ausgegangen, dass das Wohl der Kinder gefährdet sei, weil es ihnen an stabilen und verlässlichen Strukturen mangle. Zu dieser Inkonstanz in den äusseren Verhältnissen komme das (auch) für die Kinder uneinschätzbare, unvorhersehbare Verhalten der Beschwerdeführerin, das bei den Kindern Angst auslöse. Beide Kinder hätten denn auch mehrfach zum Ausdruck gegeben, dass sie nicht bei der Beschwerdeführerin bleiben möchten (E. 3.7 S. 16 f. des angefochtenen Beschlusses).

3.2 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Berücksichtigung des psychologischen Gutachtens (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift). Sie erneuert damit Einwände, die sie bereits im kantonalen Verfahren erhoben hat. Denn beide Gerichte haben Mängel des Gutachtens ausdrücklich eingeräumt. Im Hauptprozess ist eine Ergänzung des Gutachtens bereits angeordnet worden (act. 42 vor Bezirksgericht). Das Obergericht ist davon ausgegangen, auch wenn das Gutachten nur knapp begründet sei und für sich alleine für einen Entscheid mit erheblicher Tragweite wie den Entzug der Obhut nicht genügen würde, so sei es zusammen mit den Schilderungen und Einschätzungen von F.________ und der Prozessbeiständin doch geeignet, als Entscheidgrundlage verwendet zu werden (E. 2.4 S. 8 des angefochtenen Beschlusses).

Die kantonalen Gerichte haben den Bedenken der Beschwerdeführerin gegenüber dem Gutachten Rechnung getragen. Die Verfassungsrügen erweisen sich insoweit als unberechtigt. Entgegen dem Eindruck, den die Beschwerdeführerin erwecken möchte, besteht in Kinderbelangen kein voraussetzungsloser Anspruch auf Einholung von Gutachten. Sofern der massgebliche Sachverhalt auf andere Weise abgeklärt werden kann, darf unter dem Blickwinkel der Untersuchungsmaxime auf eine Begutachtung verzichtet werden (vgl. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 17 f. zu Art. 145 ZGB). Es verstösst zudem nicht gegen den Gehörsanspruch, von der Anordnung eines Gutachtens abzusehen, wenn das urteilende Gericht selbst über das nötige Fachwissen verfügt oder wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits durch Beizug von Amtsberichten hinreichend geklärt werden kann (Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, Druck 2000, S. 374 f. mit Hinweisen). Derartige Amtsberichte und schriftliche Auskünfte - wie z.B. ärztliche Zeugnisse - sind gemäss § 168 und § 209 ZPO/ZH als Beweismittel zugelassen und unterliegen pflichtgemässer Würdigung (vgl. Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 5 f. zu § 168 ZPO/ZH).

Die Berücksichtigung des kinderpsychologischen Gutachtens - zumindest als schriftliche Auskunft - verletzt insoweit kein Verfassungsrecht. Dass die Abklärung von T.________ durch Fachpersonen erfolgt ist, kann die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft bestreiten, und dass die kantonalen Gerichte den Befund der Fachpersonen zutreffend wiedergegeben haben, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede.

3.3 Das Ergebnis des psychologischen Gutachtens wird nach Auffassung der kantonalen Gerichte durch die Stellungnahme der Erziehungsbeiständin F.________ bestätigt. F.________ hat ihr Amt nach rund einem Jahr per Ende 2004 abgegeben und ist durch E.________ abgelöst worden. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht dagegen, dass der Bericht der Beiständin F.________ das Beweisergebnis des Obergerichts inhaltlich stützt. Sie macht einzig geltend, der Bericht sei veraltet und es hätte ein Bericht der amtierenden Beiständin E.________ eingeholt werden müssen (z.B. S. 13 Ziff. 28, S. 19 Ziff. 41 und S. 22 Ziff. 45 der Beschwerdeschrift).

Das Obergericht hat dazu festgehalten, auch wenn das Gutachten vom 7. September 2004 und der Bericht von F.________ vom 22. November 2004 datierten und somit bereits über ein Jahr alt seien, dürfe angenommen werden, sie seien nach wie vor aktuell. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht darzutun, dass seither eine wesentliche Veränderung in den Verhältnissen eingetreten wäre. Dies lasse sich insbesondere der Eingabe der Prozessbeiständin, datierend vom 23. Dezember 2005, entnehmen, die mit dem Gutachten und F.________ einig gehe, die Kinder seien in die Obhut des Beschwerdegegners zu geben. Die Absicht der Beschwerdeführerin, den Kindern erneut einen Schulwechsel zuzumuten, zeige denn auch deutlich, dass sich die Situation inzwischen eben gerade nicht grundlegend gewandelt habe (E. 3.7 S. 16 des angefochtenen Beschlusses).

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat sich das Obergericht mit ihrem Einwand befasst und dargelegt, weshalb auf das Gutachten und auf den Bericht der Beiständin F.________ abgestellt werden dürfe. Eine Verletzung der verfassungsmässigen Prüfungs- und Begründungspflicht liegt nicht vor (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Inwiefern das Obergericht bei seiner Beurteilung in Willkür verfallen, namentlich die Würdigung ihres eigenen Verhaltens während des Prozesses willkürlich sein könnte, vermag die Beschwerdeführerin mit der wiederholten Behauptung, die tatsächlichen Entscheidgrundlagen seien veraltet, nicht darzutun (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Sie hätte zudem bereits vor den kantonalen Gerichten Anlass und Gelegenheit gehabt, eine Veränderung der Verhältnisse seit Ende 2004, die weitere Beweiserhebungen notwendig mache, näher auszuführen. Dazu ist es vor Bundesgericht zu spät (BGE 129 I 49 E. 3 S. 57).

3.4 Nach Auffassung des Obergerichts bestätigt die Einschätzung der Prozessbeiständin der Kinder das psychologische Gutachten und den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________. Die Beschwerdeführerin wendet sich wiederum nicht gegen die inhaltliche Würdigung. Sie macht vielmehr geltend, Ausführungen der Prozessbeiständin seien kein Beweismittel, sondern blosse Parteibehauptungen, auf die das Gericht in der Beweiswürdigung nicht abstellen dürfe. Im gegenteiligen Fall wäre ihr Anspruch auf Teilnahme am Beweisverfahren verletzt, das die Prozessbeiständin durchgeführt habe (z.B. S. 13 Ziff. 29 f., S. 15 f. Ziff. 35 f. und S. 23 f. Ziff. 48 der Beschwerdeschrift).

Die Annahme der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. Das Obergericht hat festgehalten, die Schilderungen der Prozessbeiständin seien nicht als Beweisergebnis, sondern lediglich als ihre persönliche Meinung und ihre Begründung für die von ihr gestellten Anträge zu verwenden (E. 3.6 S. 14 f. des angefochtenen Beschlusses). Unter dieser Voraussetzung ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, wie die Beschwerdeführerin einräumt, gegenstandslos. Dass sie auf die Eingabe der Prozessbeiständin replizieren konnte, ist unbestritten (vgl. E. 7 S. 4 des angefochtenen Beschlusses).

Die Prozessbeiständin handelt unabhängig von Behörden und Gericht aus eigenem Recht für das Kind. Sie hat namentlich dafür zu sorgen, dass die Anliegen des Kindes und eine Beurteilung der Situation aus der Sicht des Kindes in den Prozess eingebracht werden. Ihre Sachdarstellung ist insofern eine wertvolle Entscheidungshilfe in der Urteilsfindung, als sie sich dazu eignen kann, Unsicherheiten zu beseitigen und die subjektive Meinung des Kindes klarzustellen (vgl. etwa Steck, Die Vertretung des Kindes (Art. 146 f. ZGB) - erste praktische Erfahrungen, ZVW 56/2001 S. 102 ff., S. 107 f.). Dessen Zuteilungswunsch muss beachtet werden, wenn das Kind in der Lage ist, eine stabile Absichtserklärung abzugeben, und der geäusserte Wunsch tatsächlich eine besondere innere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringt (BGE 122 III 401 Nr. 74). Diesbezüglich steht unangefochten fest, dass die Prozessbeiständin des Kindes den Sachverhalt umfassend und gewissenhaft abgeklärt - nach Angaben der Beschwerdeführerin "ein eigentliches eigenes Ermittlungsverfahren in die Wege geleitet" (S. 16) - hat. Sie ist zu den gleichen Schlüssen gelangt wie zuvor das Gutachten und die Erziehungsbeiständin F.________ und hat in Übereinstimmung mit dem Wunsch des Kindes eine Änderung der Obhutszuteilung beantragt. Es erscheint insgesamt nicht als willkürlich, dass das Obergericht die Eingabe der Prozessbeiständin des Kindes im erwähnten Sinne bei der Beweiswürdigung berücksichtigt hat.

3.5 Das obergerichtliche Abstellen auf das psychologische Gutachten, den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der Prozessbeiständin des Kindes rügt die Beschwerdeführerin als einseitig. Gegenteiliges ergebe sich nämlich aus dem Bericht der Jugend- und Familienberatung vom 25. September 2003 sowie zahlreichen Bestätigungsschreiben. Das Obergericht habe diese Beweismittel ausser Betracht gelassen (S. 20 ff. Ziff. 42-44 der Beschwerdeschrift). Das Obergericht hat sich mit dem hier erneuerten Einwand befasst (E. 3.8 S. 17 f. des angefochtenen Beschlusses).

Die Berücksichtigung des erwähnten Berichts hat das Obergericht abgelehnt, weil er aus einer Zeit stamme, in der die Beschwerdeführerin noch mit ihrem zweiten Ehemann zusammengelebt habe. Die damalige Einschätzung vermöge daher die aktuellere Beurteilung der Situation, die ein anderes Bild ergebe, nicht zu entkräften. Inwiefern diese Würdigung willkürlich sein könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die beigezogenen Akten der Vormundschaftsbehörde belegen, dass der damalige Bericht vor einem anderen Hintergrund gestanden ist als der hier zu beurteilende Sachverhalt (vgl. act. 37/1-14 vor Bezirksgericht).

Die Bestätigungsschreiben zu Gunsten der Beschwerdeführerin hat das Obergericht nicht berücksichtigt, weil sie von Personen stammten, die in nur losem Kontakt zur Beschwerdeführerin stünden. Ihren Aussagen widersprächen die Schilderungen zahlreicher, mit den Verhältnissen der Kinder seit längerer Zeit vertrauten Personen, nämlich vom Beschwerdegegner, vom zweiten Ehemann der Beschwerdeführerin und von der Mutter des Beschwerdegegners sowie von den Eltern der Beschwerdeführerin. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, bei diesen Personen handle es sich um die Prozessparteien bzw. die Angehörigen, die ihr allesamt nicht günstig gesinnt seien. Deren Aussagen hätten keinen Beweiswert. Die fraglichen Schilderungen werden in ihrem Kerngehalt indessen von drei unabhängigen Seiten bestätigt, nämlich durch das Gutachten, den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der Prozessbeiständin des Kindes. Insoweit durfte angenommen werden, dass für ihre Richtigkeit eine höhere Wahrscheinlichkeit spricht als für diejenige der Bestätigungsschreiben. Unter diesen Umständen kann eine einseitige und deshalb willkürliche Beweiswürdigung nicht bejaht werden.

3.6 Aus den dargelegten Gründen erscheint die obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich. Durfte das Obergericht unter Willkürgesichtspunkten somit annehmen, seine auf Grund der vorliegenden Unterlagen gewonnene Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert, spielt es auch keine Rolle, ob die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beantragten Beweise innert nützlicher Frist noch hätten abgenommen werden können. Bei diesem Ergebnis der Willkürprüfung liegt in der Ablehnung aller weiteren Beweisanträge der Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 2 hiervor).

3.7 Das für die rechtliche Beurteilung massgebende Beweisergebnis lautet dahin, dass das Leben der beiden Kinder T.________ und S.________ in der letzten Zeit von häufigen, grundlegenden Veränderungen in den äusseren Lebensumständen - der Schule und damit der Beziehung zu Gleichaltrigen, dem Aufenthaltsort - sowie von Abbrüchen zu ihnen wichtigen Bezugspersonen - den jeweiligen Vätern, der Mutter des Beschwerdegegners - geprägt gewesen sei. Aufgrund ihrer schwankenden Haltung und Gefühlslagen sowie aufgrund ihres uneinschätzbaren Verhaltens habe die Beschwerdeführerin den Kindern auch in persönlicher Hinsicht in diesem wechselvollen Umfeld keine verlässliche Stütze zu sein vermocht. Vielmehr würden sich die Kinder vor ihr anscheinend fürchten (vgl. die Zusammenfassung in E. 3.9 S. 18 des angefochtenen Beschlusses).

In rechtlicher Hinsicht wendet die Beschwerdeführerin ein, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen dürfe lediglich dann die elterliche Obhut entzogen werden, wenn eine akute Gefährdungslage aufgrund fehlender Erziehungsfähigkeit vorliege. Die Grundsätze der Stabilität und der Kontinuität sprächen klar gegen eine Umteilung der Obhut über T.________ an den Beschwerdegegner. Die kantonalen Gerichte hätten diese Voraussetzungen, namentlich die Dringlichkeit eines Eingreifens willkürlich als erfüllt betrachtet (z.B. S. 14 f. Ziff. 32-34, S. 17 ff. Ziff. 38-40 und S. 24 f. Ziff. 49-51 der Beschwerdeschrift).

4.1 Vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137 ZGB dürfen - wie bis anhin - auch im Abänderungsprozess angeordnet werden (Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 137/138, mit Hinweisen). Entscheidend ist das Kindeswohl (vgl. Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, 1996, N. 21 zu aArt. 157 ZGB). Zum Kindeswohl gehören - in einer positiven und nicht abschliessenden Beschreibung - die Förderung der Entwicklung in geistiger, körperlicher und seelischer Hinsicht, ein Umfeld von Kontinuität und Stabilität, die Möglichkeit einer inneren Bindung des Kindes an die Beziehungspersonen, eine positive Beziehung zu den Eltern bzw. nach Trennung oder Scheidung zu beiden Elternteilen, die Haltung zur Gestaltung der Beziehung zum anderen Elternteil und die Achtung des Willens des Kindes und seines Selbstbestimmungsrechts (Baviera, Elternrechte und Kindeswohl, in: Kindeswohl. Eine interdisziplinäre Sicht, Zürich 2003, S. 143 ff., S. 144; vgl. auch Basler Kommentar, 2002: Schwenzer, N. 5 zu Art. 301 ZGB, und Affolter, N. 14 zu Art. 405 ZGB, mit Hinweisen).

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist für das Kindeswohl nicht bloss die persönliche Betreuung in der bisherigen Umgebung entscheidend und soll die Obhut auch nicht erst entzogen werden dürfen, wenn nachweisbar erhebliche Vorwürfe hinsichtlich der Erziehung zu erheben seien. Diese Grundsätze werden zwar im zitierten Urteil 5P.27/2000 vom 9. März 2000 erwähnt (E. 3 Abs. 1). Das Bundesgericht hat dann aber fortgefahren, gegen die Erziehungsfähigkeit eines Elternteils könne namentlich die fehlende Bereitschaft sprechen, den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zu achten und zu erhalten (E. 3 Abs. 2). Obwohl im beurteilten Fall die Beschwerdeführerin besser dazu in der Lage war, das Kind weitgehend persönlich zu betreuen, ist für die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner unter Willkürgesichtspunkten entscheidend gewesen, dass die Beschwerdeführerin weniger als der Beschwerdegegner Gewähr dafür biete, den Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten (E. 3 Abs. 3).

Von zentraler Bedeutung für das Kindeswohl sind - auch nach dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil 5P.27/2000 - die familiären Bedingungen, unter denen das Kind lebt. Dazu gehören die persönliche Betreuung des Kindes, aber auch stabile und verlässliche Strukturen und die Einsicht des betreuenden Elternteils in die Notwendigkeit der Kontakte des Kindes zum anderen Elternteil (sog. Bindungstoleranz). Die obergerichtliche Beurteilung erscheint deshalb nicht als willkürlich, das Wohl des Kindes T.________ sei bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin gefährdet, weil sich die äusseren Lebensverhältnisse häufig grundlegend veränderten, weil die Beziehung von T.________ zu den für sie wichtigen Bezugspersonen wie dem Beschwerdegegner und dessen Mutter nicht ausreichend gewährleistet bzw. erschwert sei und weil sich T.________ vor gewissen Äusserungen im Verhalten der Beschwerdeführerin fürchte (vgl. zur Willkür in der Rechtsanwendung: BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473/474).

4.2 Von Beginn an ist im kantonalen Verfahren die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners unbestritten geblieben gleichwie die Feststellung des kinderpsychologischen Gutachtens, dass der Beschwerdegegner ein überaus besorgter und umsichtiger Vater sei, der alles ihm Mögliche für die Sorge um seine Tochter und deren Halbbruder einsetze. Das Obergericht hat sich mit dem Betreuungskonzept des Beschwerdegegners auseinandergesetzt und die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Einwände geprüft und verworfen. Es ist zum Schluss gelangt, eine Zuteilung der Obhut an den Beschwerdegegner sei gerechtfertigt (E. 4 S. 19 ff. des angefochtenen Beschlusses). Die Beschwerdeführerin erhebt dagegen keine formell ausreichend begründeten Willkürrügen und beschränkt sich auf eine Wiederholung des bereits im kantonalen Verfahren Vorgebrachten, mit dem sich das Obergericht befasst hat. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).

4.3 Wie zuvor die Einzelrichterin ist das Obergericht davon ausgegangen, die vorsorgliche Abänderung der Obhutszuteilung sei dringlich. Es hat zunächst die Überlegungen der Einzelrichterin wiedergegeben. Danach seien die Verhältnisse bereits weitgehend geprüft und gestützt auf die bisherigen Erkenntnisse und Unterlagen sei die Obhut in einem Endentscheid dem Beschwerdegegner zuzuteilen. Unter Berücksichtigung der zu erwartenden langen Dauer des Verfahrens und der Tatsache, dass T.________ durch das Zuwarten mit dem Aufenthaltswechsel Schaden zugefügt würde, sei die Obhut für die Dauer des Verfahrens auf den Beschwerdegegner umzuteilen (E. 5.1 S. 22 f.). Die Dringlichkeit der Obhutsänderung hat das Obergericht seinerseits bejaht, weil das Wohl von T.________ bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin gefährdet sei. Zu berücksichtigen sei auch die Dauer des Verfahrens (E. 5.2 S. 23 des angefochtenen Beschlusses). Die Frage der Dringlichkeit einer vorsorglichen Obhutsänderung wird im angefochtenen Beschluss somit erörtert und bejaht. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist deshalb unbegründet, das Obergericht habe die verfassungsmässige Prüfungs- und Begründungspflicht verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236).

Ihre Willkürrügen richtet die Beschwerdeführerin dagegen, dass die Einzelrichterin berücksichtigt hat, wie die Obhut in einem Endentscheid beurteilt werden würde. Sie hält eine derartige Hauptsachenprognose für unzulässig. Die Beschwerdeführerin wendet sich damit nicht gegen den - allein anfechtbaren (E. 1 hiervor) - Beschluss des Obergerichts. Davon abgesehen, liegt aber auch keine willkürliche Rechtsanwendung vor. Vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsprozess sind keine Regelungsmassnahmen, sondern dienen der vorläufigen Vollstreckung des eingeklagten Anspruchs (vgl. BGE 130 I 347 E. 3.2 S. 350) und erfordern eine Hauptsachenprognose (vgl. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, Fribourg 1994, S. 188 N. 586).

Das Obergericht seinerseits ist davon ausgegangen, die Dringlichkeit ergebe sich bereits daraus, dass das Wohl von T.________ bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin gefährdet sei. Es hat damit auf die Voraussetzung der Dringlichkeit verzichtet und lediglich die Gefährdung des Kindeswohls vorausgesetzt. Ungeachtet der fehlenden bzw. formell ungenügenden Rügen ist die Auffassung nicht willkürlich. Während die vorsorgliche Abänderung von nachehelichem Unterhalt - neben einer positiven Hauptsachenprognose - zeitliche Dringlichkeit und das Vorliegen besonderer Umstände voraussetzt, sind vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsverfahren betreffend Kinderbelange schneller gerechtfertigt und bereits anzuordnen, wenn das Kindeswohl es gebietet (Lüchinger/Geiser, a.a.O.; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4.A. Zürich 1995, S. 532 f.). Die staatsrechtliche Beschwerde bleibt auch diesbezüglich erfolglos.

Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden. Die gesetzlichen Voraussetzungen dazu sind erfüllt (Art. 152 OG). Die unentgeltliche Rechtspflege befreit allerdings nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung im Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung, in dem der Beschwerdegegner und die Verfahrensbeteiligte ihre Stellungnahmen eingereicht haben und die Beschwerdeführerin unterlegen ist (vgl. BGE 122 I 322 E. 2c S. 324 f.).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihr Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne als amtlicher Vertreter bestellt.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen.

Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner und die Verfahrensbeteiligte für das Verfahren um Erlass aufschiebender Wirkung mit je Fr. 500.-- zu entschädigen.

Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel-Etienne wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.

Dieses Urteil wird den Parteien, der Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Mai 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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