5A_402/2023 12.12.2023

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_402/2023

Urteil vom 12. Dezember 2023

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Herrmann, Präsident,

Bundesrichter von Werdt, Bovey,

Gerichtsschreiberin Lang.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Baeriswyl,

Beschwerdeführer,

gegen

B.________,

vertreten durch Fürsprecher Lars Rindlisbacher,

Beschwerdegegnerin,

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Mittelland Süd, Tägermattstrasse 1, 3110 Münsingen,

C.________.

Gegenstand

Neuregelung der Obhut,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 18. April 2023 (KES 23 29 KES 23 30).

Sachverhalt:

A.a. A.________ (geb. 1987) und B.________ (geb. 1987) sind die unverheiretaten und getrennt lebenden Eltern von C.________ (geb. 2016). Sie üben die elterliche Sorge gemeinsam aus.

A.b. Zwischen den Eltern besteht ein massiver Paarkonflikt, der Anlass zu diversen Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Süd (KESB) gegeben hat:

A.b.a. Am 28. Dezember 2021 eröffnete die KESB ein Kindesschutzverfahren. Sie entzog der Mutter (zunächst superprovisorisch) das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind und platzierte dieses einige Tage in einer professionellen Einrichtung, dann bei den Grosseltern mütterlicherseits.

A.b.b. Am 31. Mai 2022 hob die KESB den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter auf. Sie errichtete für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB, erteilte den Eltern Weisungen und ordnete für das Kind eine Kindesvertretung gemäss Art. 314a bis ZGB an. Den persönlichen Verkehr zwischen dem Kind - das weiterhin bei den Grosseltern wohnte - und seinen Eltern regelte die KESB in der Folge mehrmals neu und erteilte auch den Grosseltern mütterlicherseits Weisungen.

A.b.c. Über die Obhut entschied die KESB am 6. Dezember 2022. Sie übertrug diese der Mutter, wies den Antrag des Vaters auf Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens ab, regelte den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kind, erteilte den Eltern und Grosseltern mütterlicherseits Weisungen und regelte die Aufgaben des Beistands.

B.a. Gegen letztgenannten Entscheid gelangte der Vater mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Diesem beantragte er hauptsächlich, die Obhut über das Kind sei unverzüglich ihm zuzuteilen, eventualiter sei das Kind fremd zu platzieren. Ausserdem sei die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens für die Kindsmutter und eines kinderpsychologischen Gutachtens für das Kind anzuordnen.

B.b. Inzwischen reichte die Mutter gegen den Vater eine Strafanzeige ein, was die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen den Vater wegen sexuellen Handlungen zum Nachteil des Kindes zur Folge hatte. Aufgrund dessen sistierte die KESB mit Entscheid vom 3. bzw. 23. Februar 2023 den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kind vorsorglich. Mit Entscheid vom 25. April 2023 hob die KESB die Sistierung des persönlichen Verkehrs wieder auf und regelte diesen vorsorglich neu (im Wesentlichen begleitete Kontakte einmal wöchentlich im Umfang von bis ca. drei Stunden im Rahmen von Ausflügen). Auch hiergegen erhob der Vater Beschwerde (siehe dazu das Urteil im Verfahren 5A_637/2023).

B.c. Das Obergericht wies die Beschwerde gegen die Obhutsregelung ab. Es erhob keine Verfahrenskosten, hiess das Gesuch des Vaters um unentgeltliche Rechtspflege insoweit gut, als es ihm seinen Rechtsanwalt als amtlichen Rechtsanwalt beiordnete und legte dessen amtliche Entschädigung fest (Entscheid vom 18. April 2023).

C.a. Mit Beschwerde vom 25. Mai 2023 gelangt A.________ (Beschwerdeführer) gegen den Entscheid vom 18. April 2023 (ihm zugestellt am 26. April 2023) an das Bundesgericht, wobei er die vor Obergericht gestellten Rechtsbegehren wiederholt (oben Bst. B.a). Zudem seien die ihm vor Obergericht entstandenen Partei- (gemäss eingereichter Honorarnote) und Verfahrenskosten dem Obergericht bzw. B.________ (Beschwerdegegnerin) aufzuerlegen; dies beantragt er auch für das bundesgerichtliche Verfahren. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Dasselbe Gesuch stellte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 7. September 2023.

C.b. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung, Anordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens und Erstellung eines kinderpsychologischen Gutachtens wies der Präsident der urteilenden Abteilung mit Verfügung vom 26. Mai 2023 ab.

C.c. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.1. Innert Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher, auf Rechtsmittel hin ergangener Endentscheid (Art. 75 und Art. 90 BGG). Er beschlägt die Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs sowie weitere Kinderbelange. Dies sind der Beschwerde in Zivilsachen unterliegende Angelegenheiten (Art. 72 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG) ohne Streitwert. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 BGG).

1.2. Vor Bundesgericht ist lediglich noch die Frage der Obhut strittig. Diese Frage ist nicht betroffen von der (vorsorglichen) Regelung des persönlichen Verkehrs im Verfahren 5A_637/2023.

2.1.

2.1.1. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber grundsätzlich nur mit formell ausreichend begründeten Einwänden. In der Beschwerde ist deshalb in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG), was eine Auseinandersetzung mit dessen Begründung erfordert (BGE 143 II 283 E. 1.2.2; 140 III 86 E. 2). Erhöhte Anforderungen gelten, wenn verfassungsmässige Rechte als verletzt gerügt werden. Das Bundesgericht prüft deren Verletzung nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; Rügeprinzip). Es prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 142 III 364 E. 2.4).

2.1.2. Was den Sachverhalt angeht, legt das Bundesgericht seinem Urteil die vorinstanzlichen Feststellungen zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann die rechtsuchende Partei nur vorbringen, die vorinstanzlichen Feststellungen seien offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (Art. 9 BV; BGE 147 I 73 E. 2.2 mit Hinweis), oder würden auf einer anderen Bundesrechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) beruhen. In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung der gerügten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 142 I 135 E. 1.6; 137 III 226 E. 4.2; je mit Hinweis). Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt ebenfalls das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 144 V 50 E. 4.1).

2.2. Der Beschwerdeführer hält sich über weite Strecken nicht an diese Vorgaben. Der oben geschilderten Begründungspflicht wird er insbesondere nicht gerecht, wenn er ausführt, die Ausführungen der Vorinstanz hätten als bestritten zu gelten, sofern er sie nicht ausdrücklich als richtig anerkenne oder er halte ausdrücklich und vollumfänglich an seinen Ausführungen und den eingereichten Beweismitteln in der Beschwerde an die Vorinstanz fest. Soweit sich der Beschwerdeführer nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandersetzt, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer schildert sodann den Sachverhalt aus seiner Sicht, ohne aber eigentliche Sachverhaltsrügen zu erheben. Seine Ausführungen untermauert er mit zahlreichen Belegen, die grösstenteils nach dem Entscheid der KESB, aber vor dem Entscheid der Vorinstanz datieren. Er führt aber nicht aus, ob und wann er diese in das Verfahren vor Vorinstanz eingeführt hat und inwiefern diese den Sachverhalt gerade im Hinblick auf diese Belege willkürlich festgestellt hätte. Mit einem solchen Vorgehen vermag der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren nichts gegen den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auszurichten. Soweit konkret relevant, wird darauf im Folgenden bei der Behandlung seiner Rügen hingewiesen.

2.3. Darüber hinaus verlangt der Beschwerdeführer die Edition der Akten des Beistands sowie des Videos der Befragung des Kindes bei der Staatsanwaltschaft. Dabei wird nicht ganz klar, ob er dies nun vom Bundesgericht verlangt oder sich seine Kritik nur dagegen richtet, dass die Vorinstanz seinen entsprechenden Anträgen nicht gefol gt ist (dazu E. 4.2). Sow eit er die Edition vom Bundesgericht verlangt, werden seine Anträge abgewiesen, denn das Bundesgericht nimmt grundsätzlich keine Beweise ab (Art. 105 Abs. 2 BGG; Urteil 5A_345/2020 vom 30. April 2021 E. 2.3 mit Hinweis). Die kantonalen Akten hat das Bundesgericht eingeholt.

Zu prüfen ist zunächst die Kritik des Beschwerdeführers an der Behandlung seines (sinngemässen) Ablehnungsgesuchs gegen ein Behördenmitglied der KESB durch die Vorinstanz.

3.1. Die Vorinstanz führte unter Bezugnahme auf das kantonale Recht im Wesentlichen aus, für die Entscheidung über Ablehnungsbegehren gegen ein Mitglied einer Kollegialbehörde sei die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen zuständig (Art. 72 des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz vom 1. Februar 2012, BSG 213.316, i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 zweiter Satzteil des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989, BSG 155.21). Ausstandsgründe seien unverzüglich und sofort nach Entdeckung geltend zu machen (Art. 9 Abs. 5 ZPO i.V.m. Art. 49 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz als Beschwerdeinstanz sei nur dann zur Beurteilung zuständig, wenn der Beschwerdeführer erst mit dem angefochtenen Entscheid Kenntnis von den behaupteten Ausstandsgründen erlangt hätte. Vorliegend solle sich das vom Beschwerdeführer behauptete parteiische Verhalten in vergangenen oder während des gesamten Kindesschutzverfahrens bestehenden Handlungen manifestiert haben. Die behaupteten Ausstandsgründe seien daher bereits bei der KESB vorzubringen gewesen und die Vorinstanz könne mangels Zuständigkeit auf das (sinngemässe) Ablehnungsgesuch nicht eintreten.

3.2. Hiergegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Vorinstanz verkenne, dass er erst bei Kenntnisnahme der Honorarnote des Anwalts der Beschwerdegegnerin - und damit nach dem Entscheid der KESB - habe erkennen können, dass dass das Verfahren vor der KESB nicht rechtskonform abgelaufen sei (insbesondere seien diverse in der Honorarnote aufgeführte Kontakte mit dem Behördenmitglied der KESB kaum dokumentiert).

3.3. Er greift aber die Feststellung der Vorinstanz zum Prozesssachverhalt nicht an, wonach er sein Ablehnungsgesuch mit einem parteiischen Verhalten des Behördenmitglieds begründe, welches sich während des Kindesschutzverfahrens manifestiert habe. Damit hat diese Feststellung für das Bundesgericht Bestand (oben E. 2.1.2). Für eine Ergänzung des Sachverhalts in dem Sinne, dass er vor Vorinstanz dargetan hätte, erst nach dem angefochtenen Entscheid vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt zu haben, fehlt es bereits an der Sachverhaltsrüge und darüber hinaus an Aktenhinweisen, die entsprechende Ausführungen belegen würden. Folglich steht fest, dass der Beschwerdeführer erstmals vor Bundesgericht behauptet, er habe erst mit der Honorarnote erkennen können, dass das Verfahren "nicht rechtskonform" gelaufen sei. Angesichts der Rechtslage (dazu die Erwägungen der Vorinstanz, E. 3.1; unverzügliches Handeln wird im Übrigen auch in der Rechtsprechung zu Art. 30 bzw. Art. 29 BV, den der Beschwerdeführer vorliegend anruft, gefordert [Urteil 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1 mit Hinweis]) war er aber verpflichtet, die Rechtzeitigkeit seines Ablehnungsgesuchs bereits vor Vorinstanz darzulegen. Vor Bundesgericht ist er mit seiner Rüge ausgeschlossen, nachdem er den Instanzenzug diesbezüglich materiell nicht ausgeschöpft hat (vgl. BGE 146 III 203 E. 3.3.4). Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen auch den (damaligen) Beistand und die Kindesvertreterin einer verdächtigen Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin bezichtigt bzw. deren Berichte als nicht rechtskonform abtut und Versäumnisse in der Aktenführung der KESB geltend macht, ist nicht ersichtlich, was dies mit der Ablehnung des vorliegend involvierten Behördenmitglieds zu tun haben oder inwiefern der angefochtene Entscheid diesbezgülich Bundesrecht verletzen sollte.

Der Beschwerdeführer erhebt mehrfach die Rüge, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt.

4.1. Bereits vor Vorinstanz machte der Beschwerdeführer eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs durch die KESB geltend, weil ihm bestimmte Dokumente nicht zugestellt worden seien (insbesondere eine Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 4. Juli 2022 und eine Telefonnotiz zu einem Gespräch beim Sozialdienst, wobei die KESB Informationen über den Beschwerdeführer eingeholt hatte).

4.1.1. Die Vorinstanz verwarf die Argumentation des Beschwerdeführers. Sie führte unter anderem aus, dieser habe Akteneinsicht erhalten und sich daher noch vor Erlass des Entscheids der KESB zum Inhalt der Dokumente äussern können. Spätestens im Beschwerdeverfahren - der Vorinstanz komme volle Kognition zu - hätte der Beschwerdeführer sich umfassend zu sämtlichen (entscheidrelevanten) Akten und Umständen äussern können. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs würde daher als geheilt gelten.

4.1.2. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach er sich noch vor Erlass des angefochtenen Entscheids zu den Dokumenten habe äussern können, kritisiert der Beschwerdeführer mit dem Hinweis darauf, dass gleichzeitig mit der Zustellung der Akten an seinen Anwalt der Beschwerdegegnerin der Entscheid durch die KESB bereits mündlich - anlässlich ihrer Anhörung - mitgeteilt wurde. Die Argumentation der Vorinstanz sei daher konstruiert und gesucht.

4.1.3. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Der Beschwerdeführer äussert sich nämlich nicht zur weiteren, unabhängigen Begründung der Vorinstanz, wonach sich der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren umfassend habe äussern können und eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs somit als geheilt zu gelten hätte. Mangels Auseinandersetzung mit den entsprechenden Erwägungen hat diese Begründungslinie weiterhin Bestand (vgl. BGE 142 III 364 E. 2.4), womit der Beschwerdeführer mit seiner Kritik letztlich ins Leere zielt. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit seinen Ausführungen erübrigt sich daher.

4.2. Der Beschwerdeführer stellte vor Vorinstanz zudem mehrere Beweisanträge. Er ersuchte um Edition der Akten des Beistands des Kinds, des Sozialdiensts und des polizeilichen Videos der Einvernahme des Kinds im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer sowie um Einholen zusätzlicher Berichte der Familienbegleiterin und der Kindergärtnerin.

4.2.1. Die Vorinstanz wies diese Beweisanträge ab mit der Begründung, der rechtserhebliche Sachverhalt für die Beurteilung der zur Wahrung des Kindeswohls erforderlichen Massnahmen lasse sich hinreichend aufgrund der umfangreichen Vorakten feststellen.

4.2.2. Der Beschwerdeführer beharrt darauf, dass alle zur Verfügung stehenden Dokumente/Videos heranzuziehen gewesen wären, insbesondere, da er eventualiter auch eine Fremdplatzierung beantragt habe. Es sei für den relevanten Sachverhalt erheblich, die vollständigen Akten der Beistandschaft zu edieren, um sich ein Gesamtbild zu machen und anschliessend einen objektiven Entscheid fällen zu können. Durch die Edition hätte die Vorinstanz auch über weitere Dokumente und ein Video verfügt, die weiter dargelegt hätten, wie das Kind durch die Familie der Beschwerdegegnerin körperlichen, geistigen und entwicklungsrelevanten Schäden durch Indoktrinierung ausgesetzt sei. Deswegen habe die Vorinstanz auch zwingend seine Beweisanträge gutheissen müssen.

4.2.3. Wie aufgezeigt kam die Vorinstanz zum Schluss, die vorhandenen Dokumente würden ausreichen, die Situation zu beurteilen. Damit hat die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Einer solchen wäre zum vornherein nur mit substanziierten Willkürrügen beizukommen (BGE 146 III 73 E. 5.2.2). Wie sich aus den wiedergegebenen Beanstandungen des Beschwerdeführers ergibt, bleiben seine Ausführungen aber rein appellatorisch und macht er auch gar keine Willkür im Rahmen der Beweiswürdigung geltend. Mit seiner Kritik ist der Beschwerdeführer vor Bundesgericht daher nicht zu hören.

4.3. Den Sachverhalt betreffend hält der Beschwerdeführer sodann daran fest, dass (spätestens) die Vorinstanz ein Erziehungsfähigkeitsgutachten hinsichtlich der Beschwerdegegnerin sowie ein kinderpsychologisches Gutachten hätte einholen müssen. Auch hier erkennt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs.

4.3.1. Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen des Beschwerdeführers hauptsächlich als Kritik an den Feststellungen der KESB. Soweit damit Beweisanträge gestellt worden sein sollten, verwies sie zudem auf ihre bisherigen Ausführungen, wonach sich der rechtserhebliche Sachverhalt für die Beurteilung der zur Wahrung des Kindeswohls erforderlichen Massnahmen hinreichend aufgrund der umfangreichen Vorakten feststellen liesse. Was die Anordnung eines Erziehungsfähigkeitsgutachten anbelangt, erwog die Vorinstanz zusätzlich, die teilweise eingeschränkte Sichtweise der Beschwerdegegnerin oder ihr unkooperatives Verhalten würden noch kein Gutachten notwendig machen. (Offensichtliche) Anzeichen einer Persönlichkeitsstörung bestünden nicht. Diverse Fachpersonen hätten in die Verhältnisse beider Eltern im Rahmen des Kindesschutzverfahrens Einblick erlangt und die KESB habe für ihren Entscheid unter anderem auf die Berichte des Beistands, der Familienbegleitungen, der Kindesvertreterin sowie auf die erlangten persönlichen Eindrücke abgestellt. Gestützt darauf sei beiden Eltern eine solide Erziehungsfähigkeit attestiert worden. Einzig die Beschwerdeerhebung vermöge daran nichts zu ändern, weshalb die KESB auf die Anordnung von Erziehungsfähigkeitsgutachten habe verzichten dürfen.

4.3.2. Mit dieser Auffassung nicht einverstanden ist der Beschwerdeführer. In Bezug auf das kinderpsychologische Gutachten kritisiert er hauptsächlich, die Vorinstanz habe seinen Antrag nicht behandelt, was eine Rechtsverweigerung darstelle. Ausserdem könnten die zuständigen Behörden nur durch ein solches Gutachten eine vertiefte, fachliche Einschätzung über die Belange des Kindes erlangen. Was das Erziehungsfähigkeitsgutachten anbelangt, führt er aus, die Beschwerdegegnerin leide unter einer Persönlichkeitsstörung. Sie habe am 28. Dezember 2021 einen erweiterten Suizid angedroht und diverse Personen vermuteten eine Persönlichkeitsstörung. Damit sei die Begründung, es gäbe keine Anzeichen einer Persönlichkeitsstörung, absurd. Auch die Kindesvertreterin habe ausgeführt, es sei eine gutachterliche Klärung verschiedener Fragen, auch die nach einer Fremdplatzierung, notwendig, da sich eine Eskalation und Chronifizierung des Streits abzeichne. Die Vorinstanz verkenne diese Ausführungen der Kindesvertreterin. Um den Schutz des Kindes zu gewährleisten, müsse zwingend betreffend die Beschwerdegegnerin ein Erziehungsfähigkeitsgutachten erstellt werden. Auch der Beistand und die KESB gingen davon aus, dass ein Erziehungsfähigkeitsgutachten einzuholen sei.

4.3.3. Wesentlich ist auch hier das bereits im Zusammenhang mit der Abweisung der weiteren Beweisanträge Gesagte (oben E. 4.2.3) : Die Vorinstanz erachtete den wesentlichen Sachverhalt als erstellt. Sie verzichtete daher in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweismittel. Ausdrücklich bezieht die Vorinstanz diese Ausführungen auch auf das kinderpsychologische Gutachten, weswegen von Rechtsverweigerung nicht die Rede sein kann. Der Beschwerdeführer kritisiert die Würdigung der Vorinstanz, wonach der wesentliche Sachverhalt erstellt sei, nicht als willkürlich. Er begnügt sich damit, den Sachverhalt abweichend von den vorinstanzlichen Feststellungen zu schildern (Stichwort Persönlichkeitsstörung und Vorfall im Dezember 2021), ohne Sachverhaltsrügen zu erheben. Hat aber die Beweiswürdigung der Vorinstanz Bestand, verfügte sie also über die vorliegend wesentlichen Informationen zum Sachverhalt, durfte sie in antizipierter Beweiswürdigung von der Abnahme weiterer Beweismittel absehen und ist der Kritik des Beschwerdeführers von Anfang an kein Erfolg beschieden (vgl. BGE 146 III 73 E. 5.2.2).

In der Hauptsache geht es um die Zuteilung der Obhut an die Beschwerdegegnerin, womit der Beschwerdeführer nicht einverstanden ist.

5.1. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Zuteilung der Obhut an die Beschwerdegegnerin sei nicht zu beanstanden. Eine unverzügliche Zuteilung der Obhut an den Beschwerdeführer komme bereits mit Blick auf das laufende Strafverfahren nicht in Frage. Auch unabhängig davon vermöchten die Argumente nicht zu überzeugen. Zwar sei eine gewisse Frustration des Beschwerdeführers nachvollziehbar. Es könne aber auf die sorgfältigen und umfassenden Erwägungen der KESB verwiesen werden. Es sei mit dieser und der Kindesvertreterin davon auszugehen, dass es sich bei der Zuteilung der Obhut an die Beschwerdegegnerin - im Vergleich zur Zuteilung der Obhut an den Beschwerdeführer oder einer Fremdplatzierung - um die für das Kind am wenigsten schädliche Alternative handle. Damit sei auch gesagt, dass (auch) bei der Beschwerdegegnerin längst nicht alles zum Besten stehe. Für eine Zuteilung der Obhut an diese sprächen aber insbesondere die ihr attestierte, höhere Erziehungsfähigkeit und die Möglichkeit, dem Kind einen stabilen Rahmen zu bieten. Der Entscheid stünde im Einklang mit den objektiven Einschätzungen der Fachpersonen (Kindesvertreterin und Beistand), die sich wiederum auf Aussagen der involvierten Familienbegleiter, der Kindergärtnerin und der Figurenspieltherapeutin des Kindes gestützt hätten. Die KESB habe sich zu Recht auf die Empfehlungen der Fachpersonen gestützt und im Interesse des Kindeswohls eine Zuteilung an die Beschwerdegegnerin verfügt, um eine Entspannung der Situation zu erzielen. Durch den aufbauenden persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kind solle ein regelmässiger und unbeschwerter Kontakt hergestellt werden können und es sollten für das Kind stabile Verhältnisse geschaffen werden, ohne beiden Eltern die Obhut zu entziehen. Die eventualiter vom Beschwerdeführer geforderte Fremdplatzierung sei (noch) nicht verhältnismässig. Sollte sich der Konflikt chronifizieren und das Kind erneut einem erhöhten Leidensdruck ausgesetzt sein, so hätte die KESB die Anordnung einer weitergehenden Massnahme jedoch zu prüfen.

5.2. Beim Entscheid über die Obhut handelt es sich um einen Ermessensentscheid. Das Bundesgericht schreitet nur ein, wenn die kantonale Instanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 142 III 336 E. 5.3.2; 132 III 97 E. 1; 131 III 12 E. 4.2; je mit Hinweisen). Das Kindeswohl ist die oberste Maxime des Kindesrechts (BGE 141 III 328 E. 5.4). Ist dieses im Ergebnis gefährdet, greift das Bundesgericht unabhängig davon in die Ermessenausübung ein, ob die Vorinstanz ihren Entscheid anhand einschlägiger Gesichtspunkte getroffen hat, die je für sich allein betrachtet in vertretbarer Weise angewendet worden sind (Urteil 5A_669/2021 vom 26. Oktober 2022 E. 2.3).

5.3.

5.3.1. Soweit der Beschwerdeführer seine Rügen damit begründet, es müssten Gutachten eingeholt werden, ist darauf nicht mehr einzugehen (dazu E. 4.3). Dasselbe gilt für die Ausführungen zu einem angeblich parteiischen Verhalten der KESB bzw. des involvierten Behördenmitglieds und weiteren involvierten Personen (dazu E. 3).

5.3.2. Ansonsten beschränkt sich der Beschwerdeführer fast ausschliesslich darauf, den Sachverhalt in appellatorischer Weise aus seiner Sicht zu schildern (so könne es zum Beispiel unmöglich zutreffen, dass der Arbeitgeber der Beschwerdegegnerin ein positives Zwischenzeugnis ausgestellt habe bzw. müsse es sich um ein Gefälligkeitszeugnis handeln; sei der KESB bereits bekannt gewesen, dass seine Wohnsituation gesichert war; habe er das Kind bis zum Vorfall vom Dezember 2021 mehrheitlich betreut und müsse der gegenwärtige Zustand der Betroffenen aufhorchen lassen; ausserdem habe die Beschwerdegegnerin ihn unbegründet angeschwärzt, Nacktfotos vom Kind zu machen). Hierbei handelt es sich um eine unzulässige Sachverhaltskritik, zumal keine Sachverhaltsrügen erhoben werden (E. 2.1.2). Die Ausführungen bleiben daher unbeachtlich.

5.3.3. Darüber hinaus kritisiert der Beschwerdeführer, das Verhalten der Beschwerdegegnerin und ihrer Familie sei nicht unter dem Aspekt der Bindungstoleranz erwogen worden. Die KESB habe selbst ausgeführt, es liege kaum Bindungstoleranz vor. Damit widerlegt der Beschwerdeführer seine Behauptung, dieser Aspekt sei nicht in die Beurteilung einbezogen worden, gleich selbst. Ohnehin hat die Vorinstanz - wie auch die KESB, deren Erwägungen sich die Vorinstanz anschliesst - die wesentlichen Aspekte (Erziehungsfähigkeit inklusive Bindungstoleranz, Stabilität der Verhältnisse, die Möglichkeit der persönlichen Betreuung, den Wunsch des Kindes, das Bestreben zur Vermeidung von Auseinandersetzungen zwischen den Eltern; vgl. Urteil 5A_669/2021 vom 26. Oktober 2022 E. 4.3) in ihre Beurteilung einbezogen. Sodann vermag der Beschwerdeführer die Erwägungen der Vorinstanz nicht mit der Behauptung umzustossen, dass bei der Beschwerdegegnerin angeblich keine der notwendigen Voraussetzungen zur Obhutszuteilung erfüllt seien.

5.3.4. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie nicht ausgeführt habe, wann eine Fremdplatzierung verhältnismässig sein könne, ist ausserdem unbegründet: Die Begründungspflicht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV schreibt nur vor, dass das Gericht die für den Entscheid wesentlichen Punkte nennt (BGE 146 II 335 E. 5.1 mit Hinweis). Diese Voraussetzungen erfüllt der angefochtene Entscheid.

5.3.5. Dem Beschwerdeführer gelingt es sodann nicht, eine Gefährdung des Kindeswohls darzutun (vgl. E. 5.2), zumal seine Ausführungen sich fast ausschliesslich auf den Sachverhalt beziehen (siehe schon E. 5.3.2; ausserdem führt der Beschwerdeführer aus, die Kindesvertreterin gehe bereits von einer Chronifizierung des Streits aus und schildert diverse Umstände, unter denen das Kind leide), ohne dass jedoch konkret Sachverhaltsrügen erhoben werden. Die entsprechenden Ausführungen sind für das Bundesgericht unbeachtlich (E. 2.1.2 und E. 5.3.2). Sollten sich in der Zwischenzeit Veränderungen ergeben haben, die das Bundesgericht nicht berücksichtigen könnte (Art. 99 Abs. 1 BGG), oder sollten sich die Verhältnisse in Zukunft verändern, wird die KESB jedoch entsprechend den vorinstanzlichen Ausführungen die Anordnung einer weitergehenden Massnahme zu prüfen haben.

Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Verbeiständung und legte die amtliche Entschädigung seines Rechtsanwalts fest, wobei sie das geltend gemachte Honorar gemäss Honorarnote kürzte. Der Beschwerde ist nicht klar zu entnehmen, ob sich der Beschwerdeführer - für den Fall des Unterliegens - gegen die Höhe der amtlichen Entschädigung zur Wehr setzt. Sollte dem so sein, wäre darauf nicht einzutreten, denn eine von einem vorinstanzlichen Gericht im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung festgesetzte Entschädigung kann nur von der rechtsvertretenden Person beim Bundesgericht angefochten werden (BGE 110 V 360 E. 2; Urteil 8C_229/2022 vom 8. November 2022 E. 6.5).

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird kosten- (Art. 66 Abs. 1 BGG), nicht aber entschädigungspflichtig, zumal der Beschwerdegegnerin kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist damit gegenstandslos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann indes bewilligt werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten hat, falls er dazu später in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird ihm Rechtsanwalt Marcel Baeriswyl als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Bundesgerichtskasse genommen.

Rechtsanwalt Marcel Baeriswyl wird aus der Bundesgerichtsasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.

Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Süd, C.________ und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, mitgeteilt.

Lausanne, 12. Dezember 2023

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Die Gerichtsschreiberin: Lang

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