5A_616/2017 14.03.2018

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_616/2017

Urteil vom 14. März 2018

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Marazzi, Herrmann,

Gerichtsschreiber Buss.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

1. B.________ SA,

2. Staat und Stadt Zürich,

vertreten durch das Statthalteramt des Bezirkes Zürich,

Beschwerdegegner,

Betreibungsamt Zürich 11.

Gegenstand

vorsorgliche Kontosperre,

Beschwerde gegen die Beschlüsse des Obergerichts

des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 3. August 2017 (PS170158-O/U).

Sachverhalt:

A.a. Gegen A.________ laufen diverse Betreibungen. In den Betreibungen-Nrn. uuu, vvv, www, xxx und yyy erfolgten, nachdem die Gläubiger das Fortsetzungsbegehren gestellt hatten, die Pfändungsankündigungen. Da die Zustellungen derselben an A.________ gescheitert waren, gab das Betreibungsamt Zürich 11 der Polizei am 1. Dezember 2016 den Auftrag zur polizeilichen Vorführung. Mit Schreiben vom 16. Februar 2017 zeigte das Betreibungsamt der PostFinance an, dass sie das Konto des Beschwerdeführers, da dieser sich bis dato der Einvernahme entzogen habe, im Sinne einer dringlichen Sicherungsmassnahme bis zum Höchstbetrag von Fr. 5'000.-- gesperrt zu halten habe.

A.b. Gegen die Sperrung seines Kontos wandte sich A.________ am 28. Februar 2017 (Postaufgabe) an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Er verlangte die sofortige Entsperrung seines Kontos mittels superprovisorischer Verfügung. Die untere Aufsichtsbehörde zog mit Beschluss vom 2. März 2017 die Akten des Betreibungsamtes Zürich 11 bei; das Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung wies sie ab. Die Zustellungen des Beschlusses an A.________ scheiterten; sie wurden mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert. Das Betreibungsamt stellte in seiner Vernehmlassung den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. In der Folge wurde die Vernehmlassung den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt und den Gläubigern Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Auch der diesbezügliche Beschluss wurde von A.________ nicht auf der Post abgeholt. Am 20. März 2017 gelangte A.________ erneut an die untere Aufsichtsbehörde und verlangte, es seien ihm Verfügungen und Korrespondenz mit A-Post und Empfangsschein zuzustellen, eventuell sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die untere Aufsichtsbehörde teilte A.________ mit A-Postbrief vom 29. März 2017 mit, dass keine (nochmalige) Zustellung mit A-Post und Empfangsbescheinigung erfolge. Er habe als Beschwerdeführer dafür zu sorgen, dass ihm Gerichtsentscheide während der Verfahrensdauer jederzeit in den dafür vorgesehenen gesetzlichen Formen zugestellt werden können. Den Empfangsschein zum Schreiben retournierte A.________ nicht. Mit Zirkulationsbeschluss vom 25. April 2017 wies die untere Aufsichtsbehörde das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wegen fehlender Notwendigkeit ab und trat auf dessen Beschwerde nicht ein. A.________ holte diesen Entscheid innert der siebentägigen Abholungsfrist nicht auf der Post ab. Am 12. Juli 2017 holte A.________ die Entscheide, welche ihm im erstinstanzlichen Verfahren nicht hatten zugestellt werden können, beim Bezirksgericht persönlich ab. Auf dem vom Beschwerdeführer unterzeichneten Empfangsschein ist vermerkt, dass die nachträgliche/verspätete Abholung keine neue Beschwerdefrist auslöse.

Mit Eingabe vom 21. Juli 2017 (Postaufgabe) erhob A.________ gegen den Beschluss vom 25. April 2017 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er stellte folgende Rechtsmittelanträge:

"1. Der angefochtene Beschluss sei als nichtig zu erklären,

2. In einem vorsorglichen Erlass sei die Postfinance anzuweisen, das gesperrte Konto Nr. zzz, unter Mitteilung an das Betreibungsamt Zürich 11 freizugeben,

3. Dem Beschwerdeführer sei ein unentgeltlicher Anwalt zu bestellen,

4. Eventualiter sei die Frist zur Einreichung dieser Beschwerde wieder herzustellen."

Der von A.________ am 24. Juli 2017 eingereichte Nachtrag zu seiner Beschwerde enthält folgendes Begehren:

"Es sei auch der Ihnen schon zugestellte Zirkulationsbeschluss vom 2. März 2017, den er zusammen mit dem angefochtenen Beschluss vom 25. April 2017 bei der Kanzlei des Bezirksgerichts am 11.7.2017 entgegennahm als nichtig zu erklären. (ev. Frist wiederherzustellen) "

Eine weitere Beschwerdeergänzung gab A.________ am 30. Juli 2017 zur Post. Darin stellte er folgenden Antrag:

"Es sei zu überprüfen, ob der vom Beschwerdeführer eingelegte Rechtsvorschlag der betreffenden Zahlungsbefehle überhaupt beseitigt worden ist."

Mit Beschlüssen vom 3. August 2017 wies die obere Aufsichtsbehörde das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung der Beschwerde ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. Sie erhob keine Kosten und wies das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ab.

A.________ ist mit Beschwerde vom 17. August 2017 und Ergänzungen vom 18. August 2017 und 19. August 2017 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Streitsache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann verlangt er die Feststellung, dass die erwirkte Kontosperre seines Kontos bei der PostFinance, und die Beschlüsse der unteren Aufsichtsbehörde vom 2. März 2017 und 25. April 2017 nichtig seien. Zudem beantragt er für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und die Zuweisung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Die Gesuche um vorsorgliche Massnahmen (eventuell aufschiebende Wirkung) vom 17. August 2017 und 22. August 2017 wurden mit Verfügungen vom 21. August 2017 bzw. 24. August 2017 abgewiesen.

Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Die Beschwerde ist fristgerecht erhoben worden (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) und grundsätzlich zulässig.

Die Vorinstanz hat die kantonale Beschwerde als verspätet erachtet. Zu Recht nicht bestritten wird vom Beschwerdeführer, dass die Frist für den Beschwerde-Weiterzug an die obere Aufsichtsbehörde aufgrund der - unstrittig anwendbaren - Zustellungsfiktion bereits am 15. Mai 2017 bzw. betreffend den Beschluss vom 5. März 2017 am 3. April 2017 abgelaufen war.

Mit Bezug auf die von der oberen Aufsichtsbehörde verneinten Gründe für eine Fristwiederherstellung gestützt auf Art. 33 Abs. 4 SchKG erachtet der Beschwerdeführer es zwar als zynisch und lebensfremd, dass die obere Aufsichtsbehörde in seinem Vorbringen, seine Ausweise seien abhanden gekommen und er könne sich eine neue Ausweiserstellung nicht leisten, kein absolut unverschuldetes Hindernis erblickt hat. Er setzt sich aber nicht ansatzweise mit der vorinstanzlichen Begründung auseinander, wonach es von ihm zumindest hätte erwartet werden können, dass er sich während des von ihm eigens anhängig gemachten Beschwerdeverfahrens nach Erhalt der Abholungseinladung um Einsicht in die zugesandten Entscheide bei der unteren Aufsichtsbehörde bemüht. Mangels Anfechtung einer den Entscheid selbständig tragenden Begründung kann auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden (vgl. BGE 133 IV 119 E. 6.3). Der Beschwerdeführer führt dazu denn auch selber aus, dass er auf den Punkt der Fristwahrung bzw. Fristwiederherstellung betreffend das Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde bewusst nicht weiter eingehe, da Beschwerdegegenstand in erster Linie die Frage der Nichtigkeit - und zwar sowohl von Fortsetzungshandlungen generell als auch der vorsorglichen Kontosperre im Spezifischen - sei.

Weil sich der Streit vor Bundesgericht neben einer allfälligen Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 SchKG lediglich noch um den aus Art. 29 Abs. 3 BV fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung dreht und der Beschwerde aus nachfolgenden Gründen zudem ohnehin kein Erfolg beschieden ist, kann offenbleiben, inwieweit die Beschwerdegründe im vorliegenden Verfahren nach Art. 98 BGG auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt sind (vgl. dazu LEVANTE, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 72 f. zu Art. 19 SchKG).

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die obere Aufsichtsbehörde habe die Verweigerung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands im erstinstanzlichen Verfahren zu Unrecht geschützt, konnte die entsprechende Rüge gegen den erstinstanzlichen Beschluss wegen des Fristversäumnisses gar nicht Prozessthema des zweitinstanzlichen Verfahrens sein und ist die obere Aufsichtsbehörde, wie aus dem Dispositiv des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, deshalb zu Recht nicht darauf eingetreten. Generell kann auf Rügen, welche sich gegen den erstinstanzlichen (Nichteintretens-) Beschluss vom 25. April 2017 oder gar den Beschluss vom 2. März 2017 richten, im vorliegenden Verfahren von vornherein nicht eingetreten werden.

4.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung für das Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde.

4.2. Gemäss Art. 20a Abs. 3 SchKG regeln - unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Vorgaben gemäss Art. 20a Abs. 2 SchKG und der verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen - die Kantone das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden. Sie können dabei ein eigenes Gesetz erlassen, eine Regelung im EG SchKG aufstellen, auf das kantonale Verwaltungsverfahrensgesetz verweisen oder die ZPO als anwendbar erklären. Letzterenfalls gelten die darin enthaltenen Normen aber nicht etwa als bundesrechtliche, sondern kraft kantonalen Verweises als kantonales Recht (Urteile 5A_239/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3; 5A_283/2014 vom 3. September 2014 E. 2). Im Kanton Zürich wird im Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden die ZPO angewandt. Weil sie aber als kantonales Recht gilt, müsste diesbezüglich eine Verletzung des Willkürverbots angerufen und mit substanziierten Ausführungen eine willkürliche Rechtsanwendung dargelegt werden (BGE 134 II 244 E. 2.2). Der Beschwerdeführer macht zwar eine Verletzung von Art. 118 f. ZPO geltend, mit dem Argument, dass die Vorinstanz entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 119 Abs. 2 ZPO zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Person des zu bestellenden unentgeltlichen Rechtsbeistands im Gesuch zwingend zu benennen sei. Er rügt indes keine willkürliche Anwendung der als kantonales Recht geltenden Bestimmungen über die unentgeltliche Verbeiständung und macht im Übrigen auch nicht geltend, dass sich daraus ein Anspruch ergebe, der über die in Art. 29 Abs. 3 BV verankerte Minimalgarantie hinausgeht. Dieser Mindeststandard ist deshalb massgebend.

4.3. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Dies ist der Fall, wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 180 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil 5A_147/2014 vom 7. April 2014 E. 2.2). Der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand wird insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen, dass das kantonale Beschwerdeverfahren gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG dem Untersuchungsgrundsatz untersteht (BGE 130 I 180 E. 3.2; Urteil 5A_336/2011 vom 8. August 2011 E. 2.5.2, in: ZBl 114/2013 S. 344).

4.4. Der Beschwerdeführer - der im kantonalen Verfahren selbst keinen Anwalt beigezogen hatte - führt zur Voraussetzung der objektiven Notwendigkeit der Verbeiständung aus, die tatsächlichen Verhältnisse seien nicht leicht überblickbar und es würden sich keine leicht zu beurteilenden Rechtsfragen stellen. Die Nichteintretensentscheide der unteren und oberen Aufsichtsbehörde würden sodann klar darauf hinweisen, dass er offensichtlich nicht im Stande gewesen sei, einen Prozess zu führen.

Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Eine besondere Komplexität des Sachverhalts ist vorliegend nicht ersichtlich: Das Betreibungsamt hat nach mehrmaligen erfolglosen Versuchen, den Beschwerdeführer zur Teilnahme am Pfändungsvollzug zu bewegen, dessen Konto bis zum Höchstbetrag von Fr. 5'000.-- gesperrt, wovon dieser wohl durch die PostFinance Kenntnis erlangt hat. Der (aufgrund zahlreicher in der Vergangenheit geführter Beschwerdeverfahren durchaus prozesserfahrene) Beschwerdeführer war denn auch grundsätzlich dazu in der Lage, den Vorinstanzen eine begründete Beschwerde einzureichen. Der Nichteintretensentscheid der oberen Aufsichtsbehörde ist einzig darauf zurückzuführen, dass er es offenbar nicht für nötig befunden hat, sich um die rechtzeitige Entgegennahme der Beschlüsse der unteren Aufsichtsbehörde zu bemühen, woran auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands nichts mehr zu ändern vermocht hätte. Zwar konnte die obere Aufsichtsbehörde die angefochtene betreibungsamtliche Verfügung trotz der verpassten Beschwerdefrist noch unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit überprüfen (BGE 139 III 44E. 3.1.2; 121 III 142 E. 2), doch liessen die Eingaben des Beschwerdeführers an die obere Aufsichtsbehörde in keiner Weise erkennen, inwiefern die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu diesem Zeitpunkt noch erforderlich gewesen wäre. Ebenso wenig hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren hinreichend dargelegt, dass der nach Ablauf der Beschwerdefrist erhobenen Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde bzw. dem gestellten Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist realistische Aussichten auf Erfolg beizumessen waren, weshalb es auch an der Voraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit gemangelt hat. Die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung für das Verfahren vor der oberen Aufsichtsbehörde hält daher im Ergebnis ohne Weiteres vor Art. 29 Abs. 3 BV stand.

Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die allgemein gehaltene Frage des Beschwerdeführers nach der Beseitigung seiner Rechtsvorschläge (vgl. Sachverhalt Buchstabe B) festgehalten, dass die Rechtsvorschläge in den streitgegenständlichen Betreibungen durch rechtskräftige Verfügungen bzw. Entscheide definitiv beseitigt worden seien und daher keine Nichtigkeit festzustellen sei.

Soweit der Beschwerdeführer sich im bundesgerichtlichen Verfahren auf neue Tatsachen und Beweismittel beruft, um die Nichtigkeit gemäss Art. 22 SchKG zu belegen, ist die Beschwerde unzulässig. Das Bundesgericht ist nur noch Rechtsmittel- und nicht mehr Aufsichtsinstanz (Art. 15 Abs. 1 SchKG), weshalb die frühere Rechtsprechung, wonach zur Feststellung der Nichtigkeit einer Verfügung (Art. 22 SchKG) Noven zulässig waren (BGE 91 III 41 E. 4; 96 III 31 E. 1), nicht mehr massgebend ist (Urteile 5A_967/2015 vom 1. Juli 2016 E. 1.2; 5A_487/2009 vom 12. Dezember 2009 E. 3.6.1). Dies betrifft einerseits das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe mit Bezug auf die Betreibungen Nrn. uuu, vvv und www die - gemäss aktenkundigen Track & Trace-Auszügen entgegen der neuen Behauptung des Beschwerdeführers nicht per Einschreiben, sondern mit A-Post Plus (vgl. dazu BGE 142 III 599 E. 2) - zugesandten Verfügungen der Krankenkasse B.________ SA vom 19. August 2016 betreffend Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht erhalten. Andererseits betrifft es die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe mit Bezug auf die Betreibungen Nrn. xxx und yyy weder von der Einleitung der Rechtsöffnungsverfahren Kenntnis erlangt, noch die Rechtsöffnungsentscheide des Bezirksgerichts Zürich vom 31. August 2016 entgegengenommen. Im kantonalen Verfahren hat er dahingehende Tatsachenbehauptungen nicht aufgestellt und der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit erst der angefochtene Entscheid zu diesen konkreten Vorbringen Anlass gegeben haben soll (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG).

Das am 16. Februar 2017 an die PostFinance versandte Schreiben, wonach das Konto des Beschwerdeführers bis zum Höchstbetrag von Fr. 5'000.-- gesperrt zu halten sei, hat - wie bereits die Vorinstanzen zutreffend festgehalten haben - eindeutig eine vor dem Pfändungsvollzug getroffene sichernde Massnahme gemäss Art. 99 SchKG zum Inhalt, welche vom Betreibungsamt gegenüber der PostFinance als Drittschuldnerin korrekterweise auch als solche bezeichnet worden ist (vgl. Sachverhalt Buchstabe A.a). Der Beschwerdeführer begründet die geltend gemachte Nichtigkeit damit, dass das Betreibungsamt mit der beanstandeten Kontosperre in rechtsmissbräuchlicher Weise seine Kompetenzen überschritten habe.

Das Vorbringen ist unbegründet. Auch wenn Sicherungsmassnahmen im Sinne von Art. 98 ff. SchKG grundsätzlich eine gültig vollzogene Pfändung (bzw. eine provisorische Pfändung oder einen Arrest) voraussetzen (BGE 134 III 177 E. 3.3), können nach herrschender Lehre sowie gefestigter und kürzlich bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei Dringlichkeit schon vor dem Pfändungsvollzug sichernde Massnahmen getroffen werden (BGE 142 III 643 E. 2.1; 115 III 41 E. 2; 107 III 67 E. 2; SCHLEGEL/ZOPFI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 99 SchKG; ANDRÉ E. LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 99 SchKG; NICOLAS DE GOTTRAU, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 9 zu Art. 99 SchKG). Qualifizierte Gründe, welche die angeordnete Kontosperre - eine Amtshandlung im Sinne von Art. 17 SchKG, gegen welche Beschwerde geführt werden kann (BGE 142 III 643 E. 3.1 und 3.2) - als geradezu nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG erscheinen lassen könnten, sind vorliegend entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ersic htlich. Namentlich kann die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums erst beim Pfändungsvollzug erfolgen, bei welchem der Beschwerdeführer persönlich zugegen sein muss und die notwendigen Angaben zu machen haben wird (vgl. Urteil 7B.182/2003 vom 21. Oktober 2003 E. 3.2). Es hätte dem Beschwerdeführer daher oblegen, sich dem Pfändungsvollzug umgehend zu stellen und vom Betreibungsamt dabei die Entlassung von Beträgen aus der Kontosperre zu verlangen, sofern er der Meinung war, dass ein Eingriff in sein Existenzminimum vorliege.

Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Wie die vorstehenden Erwägungen aufzeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden. Damit mangelt es an einer materiellen Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 64 Abs. 1 BGG). Das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführers ist abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Zürich 11 und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. März 2018

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Buss

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