4A_276/2010 29.07.2010

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

4A_276/2010

Urteil vom 29. Juli 2010

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,

Gerichtsschreiberin Sommer.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Mark Sollberger,

Beschwerdeführer,

gegen

Banque B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Valentin Schumacher,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Bürgschaftsvertrag,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 19. Februar 2010.

Sachverhalt:

A.________ (Beschwerdeführer) war Verwaltungsratspräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien der C.________ SA mit Sitz in Rolle.

Die Banque D.________ und die C.________ SA schlossen am 12. Oktober / 24. November 1993 einen Kreditvertrag in Form eines Kontokorrentes ab (Kreditkonto Nr. 111.________), gemäss welchem sich die Bank zur Ausrichtung eines Darlehens mit der Kreditlimite von Fr. 585'000.-- an die Aktiengesellschaft verpflichtete. Das Kreditverhältnis wurde durch eine Sicherungsübereignung von zwei Inhaberschuldbriefen in der Höhe von Fr. 400'000.-- und Fr. 360'000.--, lastend auf dem Baurechtsgrundstück Rolle-Gbbl. Nr. 222.________ im ersten bzw. zweiten Rang, gesichert. Daneben gingen der Beschwerdeführer und E.________ zwecks Begründung einer Personalsicherheit für die Forderung der Bank eine Solidarbürgschaft gegenüber der Bank ein. Der Haftungsbetrag wurde auf je Fr. 702'000.-- festgesetzt. Zudem verzichteten der Beschwerdeführer und E.________ in den notariell beurkundeten Bürgschaftsverträgen vom 24. November 1993 auf die gesetzliche Verringerung des Haftungsbetrags gemäss Art. 500 Abs. 1 OR.

Am 3. Dezember 1993 wurde die Banque D.________ von der Banque B.________ (Beschwerdegegnerin) übernommen. Das Kreditverhältnis bzw. die Forderung aus dem Kreditvertrag ging mittels Globalzession auf die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin über. Diese führte das Kreditkonto neu unter der Nr. 333.________.

In der Folge bildeten das Kreditkonto Nr. 333.________ und dessen Konditionen mehrmals Thema der Korrespondenz zwischen den Parteien bzw. der Beschwerdegegnerin und der C.________ SA. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin das Kreditverhältnis jedenfalls mit Schreiben vom 13. August 1999 kündigte und den offenen Kreditsaldo von damals Fr. 431'084.35 mit Frist bis 25. Februar 2000 zur Rückzahlung fällig stellte.

Am 23. Januar 2002 schied der Beschwerdeführer aus der C.________ SA aus. Über diese wurde am 23. April 2002 der Konkurs eröffnet. Die Beschwerdegegnerin gab ihre Forderung aus dem Kreditverhältnis in der Höhe von Fr. 429'059.10 nebst Zinsen und Kosten ein. Die Konkursverwaltung Rolle hiess die Eingabe vollumfänglich bis zum Tag des Verkaufs des Grundstücks gut. Am 15. April 2003 wurde das durch die zwei Inhaberschuldbriefe belastete Grundstück Rolle-Gbbl. Nr. 222.________ im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung zu einem Preis von Fr. 460'000.-- verkauft. Der Beschwerdegegnerin wurde aus dem Erlös der Versteigerung ein Betrag von Fr. 444'556.60 zugesprochen. Dieser Betrag wurde der Beschwerdegegnerin durch das Konkursamt am 23. Juni 2004 überwiesen.

Abzüglich des Verwertungserlöses von Fr. 444'556.60 belief sich die Forderung der Beschwerdegegnerin aus dem Kreditverhältnis per 23. Juni 2004 auf Fr. 72'628.15, per 1. Juli 2004 auf Fr. 85'986.80. Letzteren Betrag setzte die Beschwerdegegnerin mehrmals in Betreibung. Sie belangte den Beschwerdeführer aus der Bürgschaftsverpflichtung. Am 29. September 2005 leitete die Beschwerdegegnerin erneut Betreibung ein. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag.

Am 8. Mai 2007 erhob die Beschwerdegegnerin beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen Klage und beantragte, den Beschwerdeführer zu verpflichten, ihr Fr. 85'986.80 nebst Zins zu 8 % seit dem 1. Juli 2004, abzüglich Fr. 3'587.50 per 16. Mai 2006, zu bezahlen. In der Betreibung Nr. 444.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland sei der Rechtsvorschlag vollumfänglich aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung im entsprechenden Umfang zu erteilen. Im Folgenden bezifferte die Beschwerdegegnerin die Klageforderung auf Fr. 95'290.25 nebst Zins zu 8 % seit dem 16. Mai 2006. Mit Urteil vom 3. Juni 2008 verurteilte der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin aus Bürgschaftsvertrag Fr. 95'290.25 zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 16. Mai 2006 zu bezahlen. Im entsprechenden Umfang beseitigte er in der Betreibung Nr. 444.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland den Rechtsvorschlag und erteilte vollumfänglich die definitive Rechtsöffnung.

Dagegen appellierte der Beschwerdeführer an das Obergericht des Kantons Bern und verlangte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Er machte im Wesentlichen geltend, dass das ursprüngliche Kreditverhältnis zufolge Kündigung und Begründung eines neuen Kreditverhältnisses durch Novation und mit diesem nach dem Akzessorietätsprinzip auch die Bürgschaftsverpflichtung untergegangen seien. Selbst wenn dieser Ansicht nicht zu folgen wäre, sei die Haftung des Beschwerdeführers wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die Beschwerdegegnerin massiv zu reduzieren bzw. weggefallen. Der Appellationshof, 1. Zivilkammer, verwarf diese Einwände des Beschwerdeführers und verpflichtete ihn mit Urteil vom 19. Februar 2010, der Beschwerdegegnerin Fr. 95'290.25 zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 16. Mai 2006 zu bezahlen. Ferner beseitigte er in der Betreibung Nr. 444.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland den Rechtsvorschlag.

Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Appellationshofes vom 19. Februar 2010 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und sei der Beschwerdeführer zu verurteilen, der Beschwerdegegnerin einen Betrag von Fr. 18'481.75 nebst Zins zu 5 % seit 16. Mai 2006, subeventualiter einen Betrag von maximal Fr. 37'000.-- nebst Zins zu 8 % seit 16. Mai 2006, zu bezahlen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2010 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.

Erwägungen:

Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat den kantonalen Instanzenzug ausgeschöpft, da er beim Bundesgericht keine Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs erhebt, die er mit Nichtigkeitsklage an das Plenum des Appellationshofes hätte erheben können (vgl. Art. 7 Abs. 1 und Art. 359 Ziff. 3 ZPO/BE). Der Streitwert übersteigt die Grenze von Fr. 30'000.-- nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung der erhobenen Rügen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - auf die Beschwerde einzutreten.

2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5).

Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3).

2.2 Der Beschwerdeführer lässt diese Grundsätze weitgehend ausser Betracht. Auf seine vom angefochtenen Urteil teilweise abweichende und frei ergänzte Darstellung des Sachverhalts wie auch auf seine in der rechtlichen Beschwerdebegründung enthaltenen ergänzenden und abweichenden tatsächlichen Ausführungen kann nicht abgestellt werden, zumal er keine rechtsgenüglich begründete Sachverhaltsrüge erhebt. Er wirft der Vorinstanz zwar verschiedentlich eine offensichtlich unrichtige und unvollständige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor, begnügt sich aber mit Behauptungen und verfehlt die strengen Begründungsanforderungen an eine Sachverhaltsrüge. Darauf kann demnach nicht eingetreten werden. Auszugehen ist vielmehr vom Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat.

3.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 65 E. 1.3.1; 133 III 439 E. 3.2). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400).

3.2 Diese Anforderungen verfehlt der Beschwerdeführer über weite Strecken. Er unterbreitet dem Bundesgericht seine eigenen Standpunkte, setzt sich aber mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht hinlänglich auseinander. Inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, zeigt er nicht rechtsgenüglich auf. Auch die Willkürrügen verfehlen die strengen Begründungsanforderungen, wobei Rügen der willkürlichen Anwendung von Bundeszivilrecht ohnehin keine selbständige Bedeutung zukommt, da das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht frei prüft. Mit seinen auch insoweit weitgehend appellatorischen Vorbringen scheint er zu verkennen, dass das Bundesgericht keine letzte Appellationsinstanz ist, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte. Darauf ist ohne weitere Erwägungen nicht einzutreten. Soweit wenigstens ansatzweise hinlänglich begründete Rügen einer Bundesrechtsverletzung auszumachen sind, ist dazu Folgendes auszuführen:

Der Beschwerdeführer beharrt auf seinem Standpunkt, dass seine Bürgschaftsverpflichtung im Jahre 1997 durch Kündigung und Novation bzw. Erlöschen der Hauptschuld dahingefallen sei. Er wirft der Vorinstanz vor, dies auf "rechtswidrige geradezu willkürliche Weise" verkannt zu haben.

Die Vorinstanz würdigte die beiden Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 8. Januar 1997 an die C.________ SA (Klagebeilagen 99 und 100). Dabei kam sie zum Ergebnis, dass diese Schreiben keine Kündigung des ursprünglichen Kreditvertrags belegen würden. Das erste Schreiben enthalte lediglich eine Aufforderung zur Einhaltung der Kreditlimite bzw. zur Begleichung des überzogenen Betrags. Mit dem zweiten Schreiben habe die Beschwerdegegnerin die ihr durch den sicherungsübereigneten Inhaberschuldbrief verkörperte Forderung geltend gemacht. Diese Schuldbriefforderung dürfe nicht verwechselt werden mit der durch das Kreditverhältnis begründeten Forderung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Mit dem zweiten Schreiben vom 8. Januar 1997 (Klagebeilage 100) sei nicht die Kündigung des Kreditverhältnisses, sondern einzig die Kündigung der Schuldbriefforderung ausgesprochen worden. Dass die Kündigung der Schuldbriefforderung bereits zu jenem Zeitpunkt erfolgt sei, werde angesichts der sich damals abzeichnenden Zahlungsschwierigkeiten der C.________ SA plausibel mit dem erheblichen Zeitaufwand einer Verwertung begründet.

Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, verfängt nicht. Er beruft sich nur noch auf das zweite Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 8. Januar 1997 an die C.________ SA (Klagebeilage 100) und macht geltend, dieses sei unter Hinweis auf Art. 818 ZGB und unter Androhung der Betreibung auf Grundpfandverwertung erfolgt. Mithin sei die Beschwerdegegnerin zu jenem Zeitpunkt Eigentümerin des Schuldbriefs bzw. durch Selbsteintritt direkt aus dem Schuldbrief berechtigte Gläubigerin geworden, ansonsten sie den Schuldbrief gar nicht hätte kündigen sowie weder Betreibung auf Grundpfandverwertung hätte androhen noch später auch tatsächlich durchführen können. Zufolge Selbsteintritts der Beschwerdegegnerin sei nicht mehr zu unterscheiden zwischen der Forderung aus dem Schuldbrief und der Forderung aus dem Kreditvertrag. Die Kündigung des Schuldbriefs stelle somit gleichzeitig auch die Kündigung des Kreditverhältnisses dar.

Die Behauptung eines Selbsteintritts ist neu und daher unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Im angefochtenen Urteil ist denn auch nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin den Selbsteintritt erklärt hätte. Vielmehr ist bloss davon die Rede, dass die Beschwerdegegnerin die beiden Inhaberschuldbriefe sicherungsübereignet erhalten habe. Bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen wird der Gläubiger fiduziarischer Eigentümer des Schuldbriefs und Gläubiger der Schuldbriefforderung. Er ist jedoch obligatorisch dem Schuldner gegenüber verpflichtet, von seiner überschiessenden Rechtsmacht nur im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen. Der Gläubiger ist berechtigt, die Schuldbriefforderung einzuziehen und die Betreibung auf Grundpfandverwertung einzuleiten. Eine Novation der Grundforderung findet bei der Sicherungsübereignung nicht statt. Die Schuldbriefforderung tritt vielmehr zur Grundforderung hinzu (BGE 134 III 71 E. 3 S. 73; 119 II 326 E. 2b; Urteil 5A_226/2007 vom 20. November 2007 E. 5.1; Staehelin Daniel, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. 2007, N. 11 und 15 zu Art. 855 ZGB). Bei dieser Rechtslage geht die Argumentation des Beschwerdeführers fehl, wonach die Kündigung des Schuldbriefs zugleich die Kündigung des Kreditverhältnisses darstelle.

Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer weiter, wenn er vorträgt, schon aus dem Wortlaut des zweiten Schreibens vom 8. Januar 1997 gehe hervor, dass das Kreditverhältnis als Ganzes gekündigt worden sei, indem für die per 10. Juni 1997 noch geschuldeten Beträge die Betreibung auf Grundpfandverwertung angedroht werde. Diese Interpretation drängt sich keineswegs auf, vor allem wenn das erste Schreiben vom 8. Januar 1997 mit in Betracht gezogen wird, mit dem nur der die Kreditlimite übersteigende Betrag eingefordert wird. Das erste Schreiben ist zudem überschrieben mit "Compte courant débiteur no 333.________", das zweite mit "Cédule hypothécaire R.F. no 555.________ de Fr. 400'000.-- en 1er rang", womit ebenfalls deutlich wird, dass sich nur das erste Schreiben auf das Kreditverhältnis bezog. Der Vorinstanz kann daher keine Verletzung des Vertrauensprinzips vorgeworfen werden, wenn sie dem zweiten Schreiben nicht die Bedeutung einer Kündigung des Kreditverhältnisses entnahm, sondern klar zwischen der Schuldbriefforderung und der Grundforderung unterschied.

Der Beschwerdeführer rügt sodann, dass die Vorinstanz das Schreiben vom 28. Dezember 1998 schlicht übergangen bzw. mit keinem Wort erwähnt oder gewürdigt habe. Da der Beschwerdeführer jedoch nicht mit Aktenhinweisen darlegt, dass er sich bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform auf dieses Schreiben berufen hat, kann das Bundesgericht den Sachverhalt in diesem Punkt nicht ergänzen (vgl. Erwägung 2.1).

Weiter sieht der Beschwerdeführer die Richtigkeit seiner Ausführungen durch einen Vergleich des zweiten Schreibens vom 8. Januar 1997 mit dem Schreiben vom 13. August 1999, das unbestritten eine Kündigung des Kreditverhältnisses darstellt, bestätigt. Dabei übersieht er aber die Unterschiede der beiden Schreiben. Im Schreiben vom 8. Januar 1997 wurde die Schuldbriefforderung gekündigt, nachdem im ersten Schreiben gleichen Datums nur der die Kreditlimite übersteigende Betrag eingefordert wurde. Demgegenüber wird im Schreiben vom 13. August 1999 das Kreditverhältnis gekündigt und die gesamte Kreditforderung (Fr. 431'084.35) zur Rückzahlung fällig gestellt. Gleichzeitig machte die Beschwerdegegnerin ihre Schuldbriefforderung geltend. Das Kündigungsschreiben vom 13. August 1999 ist zudem wiederum mit "votre compte courant no 333.________" betitelt, bezieht sich also klarerweise auf das Kreditverhältnis. Ein Vergleich der beiden Schreiben bestätigt somit keineswegs, dass bereits das Schreiben vom 8. Januar 1997 eine Kündigung des Kreditverhältnisses gewesen sein soll. Ohnehin kann der Beschwerdeführer aus einem Vergleich mit dem mehr als zwei Jahre später erhaltenen Schreiben vom 13. August 1999 nicht ableiten, wie er das frühere Schreiben vom 8. Januar 1997 nach dem Vertrauensprinzip verstehen durfte.

Schliesslich kann der Vorinstanz auch keine bundesrechtswidrige Auslegung von Willenserklärungen vorgeworfen werden, wenn sie im Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 8. Juli 1997 keine Kündigung des Kreditvertrags erblicken konnte. Dieses Schreiben war nicht an die Kredit nehmende C.________ SA gerichtet, sondern an den Beschwerdeführer selbst in seiner Eigenschaft als Solidarbürge ("et en votre qualité de caution solidaire") und an dessen Privatadresse. Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass eine Kündigung, die nicht an den richtigen Adressaten gerichtet ist, keine Wirkung entfalten kann. Von daher stellt dieses Schreiben von vornherein keine Kündigung des Kreditverhältnisses mit der C.________ SA dar. Dies vermag der Beschwerdeführer nicht zu entkräften, wenn er einfach behauptet, er habe dieses Schreiben als Verwaltungsratspräsident der Schuldnerin entgegengenommen. Adressat des Schreibens war nicht die C.________ SA.

Zusammenfassend vermag der Beschwerdeführer keine Verletzung von Bundesrecht, insbesondere des Vertrauensprinzips, darzulegen, indem die Vorinstanz keine Kündigung des Kreditvertrags durch das Schreiben vom 8. Januar 1997 annahm. Auch der Vorwurf einer Verletzung von Art. 509 Abs. 1 OR entbehrt der Grundlage, zumal die unzulässigerweise neu behauptete Selbsteintrittserklärung der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht festgestellt ist.

Der Beschwerdeführer steht weiterhin auf dem Standpunkt, dass seine Bürgschaftsverpflichtung jedenfalls im Jahre 2001 infolge Novation des ursprünglichen Kreditverhältnisses untergegangen sei. Dazu beruft er sich auf die Kündigung des Kreditverhältnisses durch das Schreiben vom 13. August 1999 und auf den angeblichen Abschluss eines neuen Kreditverhältnisses im Zusammenhang mit der Offerte der Beschwerdegegnerin vom 21. Mai 2001.

Unbestritten ist, dass das ursprüngliche Kreditverhältnis mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. August 1999 gekündigt wurde. Hingegen ging die Vorinstanz davon aus, dass die Begründung eines neuen Kreditverhältnisses im Jahre 2001 nicht zustande kam, weil die Offerte der Beschwerdegegnerin vom 21. Mai 2001 nicht innerhalb der Annahmefrist, sondern erst am 13. Juni 2001 und damit verspätet, unterzeichnet wurde. Zudem sei die in der Offerte der Beschwerdegegnerin gestellte Suspensivbedingung, dass der Beschwerdeführer und E.________ zwei Solidarbürgschaften in der Höhe von je Fr. 400'000.-- eingehen, nicht erfüllt worden, weshalb auch aus diesem Grund kein neues Kreditverhältnis zustande gekommen sei.

Die Vorinstanz erwog weiter, selbst wenn man die (verspätete) Rücksendung vom 13. Juni 2001 des unterzeichneten Vertrags, verbunden mit der Nichterfüllung der Bedingung, als Gegenofferte deuten wollte, könne der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vorliegend hätte die Annahme der allfälligen Gegenofferte der C.________ SA durch die Beschwerdegegnerin den Wegfall von zwei bedeutenden Personalsicherheiten bedeutet. Dass eine solch gewichtige Sicherheitsreduktion von einer Bank durch blosses Schweigen akzeptiert werde, sei nach Treu und Glauben weder von der besonderen Natur des Rechtsgeschäfts her noch nach den Umständen zu erwarten. Diese Erwägung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer vermag sie mitnichten zu entkräften, indem er behauptet, angesichts der vorhandenen Sicherung durch die beiden Schuldbriefe habe für eine zusätzliche Absicherung durch die Bürgschaften keine Veranlassung bestanden. Das Schweigen der Beschwerdegegnerin habe daher als Zustimmung gewertet werden dürfen. Nach Art. 6 OR könnte das Schweigen auf die allfällig als Gegenofferte zu qualifizierende Rücksendung vom 13. Juni 2001 nur dann als Akzept gelten, wenn eine ausdrückliche Annahme wegen der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen nicht zu erwarten war. Beides ist vorliegend nicht dargetan. Vielmehr führt der Beschwerdeführer selber aus, dass es um ein "seit Jahren massiv kriselndes Kreditverhältnis" gegangen sei und die C.________ SA "um ihr Überleben kämpfte". Unter diesen Umständen konnte nicht erwartet werden, dass die Beschwerdegegnerin auf die zusätzlichen Personalsicherheiten verzichten und ohne diese ein neues Kreditverhältnis mit einer solchen Schuldnerin eingehen würde. Die Vorinstanz hat demnach zutreffend erkannt, dass ein Akzept durch Schweigen nicht anzunehmen sei.

Demnach entfiel die Solidarbürgschaft des Beschwerdeführers auch nicht im Jahre 2001 durch Novation des ursprünglichen Kreditverhältnisses.

Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin habe im Konkurs der C.________ SA ihre Gesamtforderung aus dem Kreditverhältnis als grundpfandgesicherte Forderung eingegeben. Das setze den Selbsteintritt in den Schuldbrief voraus bzw. stelle eine Selbsteintrittserklärung dar. Demnach wäre die Solidarbürgschaft im Moment der Konkurseingabe vom 16. Mai 2002 erloschen.

Zu diesem vor Bundesgericht erstmals vorgetragenen Vorbringen fehlen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Die Vorinstanz stellte nur fest, dass die Beschwerdegegnerin im Konkurs der C.________ SA ihre Forderung aus dem Kreditverhältnis in der Höhe von Fr. 429'059.10 nebst Zinsen und Kosten eingegeben habe. Weiteres wird zur Konkurseingabe der Beschwerdegegnerin vom 16. Mai 2002 nicht festgestellt. Auch in diesem Punkt kann das Bundesgericht mangels Sachverhaltsrüge den Sachverhalt nicht ergänzen. Der Beschwerdeführer verweist auf den "aktenkundigen Sachverhalt" und wirft der Vorinstanz vor, dies in keiner Weise berücksichtigt bzw. die sich daraus ergebenden Rechtsfragen überhaupt nicht geprüft zu haben, was "zweifellos rechtswidrig und völlig willkürlich" sei und eine weitere Verletzung bzw. fehlerhafte Anwendung von Art. 509 Abs. 1 OR sowie zudem eine Verletzung von Art. 855 ZGB und Art. 9 BV darstelle. Mit diesem Vorwurf begründet er weder eine Sachverhaltsrüge noch eine Bundesrechtsverletzung in rechtsgenüglicher Weise (vgl. Erwägungen 2.1 und 3.1). Er zeigt nicht mit Aktenhinweisen auf, dass er entsprechende rechtsrelevante tatsächliche Behauptungen im kantonalen Verfahren prozesskonform eingebracht hätte und diese von der Vorinstanz übergangen worden wären. Auf der Grundlage des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts kann aber gerade keine Selbsteintrittserklärung der Beschwerdegegnerin angenommen werden.

In einem Eventualstandpunkt bestreitet der Beschwerdeführer den Haftungsbetrag und macht geltend, er müsste höchstens noch für einen Betrag von Fr. 18'481.75 nebst Zins zu 5 % ab 16. Mai 2006 einstehen. Er begründet dies damit, dass die Verpflichtung, als Bürge für die laufenden Zinse der Grundforderung entgegen Art. 209 Abs. 1 SchKG auch nach der Konkurseröffnung noch einstehen zu müssen, mit der Versteigerung des Grundstücks am 15. April 2003 erloschen sei. Im Zeitpunkt der Versteigerung habe die Forderung der Beschwerdegegnerin inklusive Zinsen und Kosten Fr. 466'625.85 betragen. Nach Abzug des ihr ausbezahlten Versteigerungserlöses von Fr. 444'556.60 sowie der später noch aufgelaufenen Zinsen von Fr. 3'587.50 verbleibe ein Betrag von Fr. 18'481.75.

Mit diesem erstmals vor Bundesgericht vorgetragenen Standpunkt ist der Beschwerdeführer ausgeschlossen. Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdeführer bestreite die Berechnung des Haftungsbetrags an sich in appellatorio nicht und es würden sich auch aus den Akten keine substantiierten Einwendungen gegen den eingeklagten Ausstand aus dem Kreditverhältnis ergeben. Deshalb verpflichtete sie den Beschwerdeführer in Anwendung der Verhandlungsmaxime, der Beschwerdegegnerin den eingeklagten Betrag von Fr. 95'290.25 zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 16. Mai 2006 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er habe die Berechnung des Haftungsbetrags nicht bestritten. Demnach muss er sich darauf behaften lassen und kann die Bestreitung vor Bundesgericht nicht mehr nachholen. Im Übrigen verkennt er, dass die Beendigung des Zinsenlaufes nach Art. 209 SchKG ausschliesslich gegenüber dem konkursiten Hauptschuldner, nicht aber gegenüber dem Bürgen greift (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 382; Giovanoli Silvio, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1978, N. 28 zu Art. 492 OR).

Das Subeventualbegehren begründet der Beschwerdeführer mit der Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 505 Abs. 2 und 3 OR durch die Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz lehnte diesen Einwand ab, da gemäss Beweisergebnis die Einforderungsbemühungen der Beschwerdegegnerin hinlänglich dokumentiert seien. Bezüglich der für das Grundstück abgegebenen Kaufofferten der Garage G.________ SA und des Beschwerdeführers selbst sei festzuhalten, dass beide Übernahmeofferten geringer ausgefallen seien als der schlussendlich durch Versteigerung erzielte Verwertungserlös. Eine Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit durch Nichtannahme dieser Offerten scheide somit bereits aus diesem Grund aus.

Der Beschwerdeführer argumentiert, die Höhe des erzielten Verwertungserlöses bzw. dessen Verhältnis zu den Übernahmeofferten spiele keine Rolle. Die Beschwerdegegnerin habe seine Offerte abgelehnt und die Offerte der G.________ SA annehmen wollen. Er rechnet vor, dass bei Annahme seiner Offerte maximal ein Betrag von Fr. 37'000.-- und bei Annahme der Offerte der G.________ SA maximal ein Betrag von Fr. 41'000.-- offen geblieben wäre. Somit sei klar, dass seine Offerte die bessere gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin hätte diese bessere Offerte nicht ablehnen bzw. die schlechtere Offerte der G.________ SA nicht annehmen dürfen. Da sie die Offerte der G.________ SA habe annehmen wollen, könne sie sich nicht auf den späteren höheren Versteigerungserlös berufen.

Der Argumentation des Beschwerdeführers gebricht es bereits am Umstand, dass im angefochtenen Urteil nicht festgestellt ist, dass die Beschwerdegegnerin die Offerte der G.________ SA annehmen wollte. Die Beschwerdegegnerin wendet jedenfalls ein, sie habe ihre Zustimmung zur Übernahmeofferte der G.________ SA vom Einverständnis des Beschwerdeführers abhängig gemacht, den noch offenen Saldobetrag zu übernehmen. Eine Sachverhaltsrüge erhebt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht. Nachdem die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe die Offerte der G.________ SA annehmen wollen, im angefochtenen Urteil keine Stütze findet, kann sie vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden und entbehrt die auf dieser Behauptung aufgebaute Argumentation des Beschwerdeführers von vornherein der Grundlage.

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Juli 2010

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Sommer

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