6S.263/2002 27.10.2003

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

6S.263/2002 /kra

Urteil vom 27. Oktober 2003

Kassationshof

Besetzung

Bundesrichter Schneider, Präsident,

Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen,

Ersatzrichterin Pont Veuthey,

Gerichtsschreiber Näf.

Parteien

X.________,

Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Buttliger, Kasinostrasse 29, Postfach, 5001 Aarau,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand

Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,

vom 27. März 2002.

Sachverhalt:

X.________ ist seit rund 25 Jahren als Wechselagent und professioneller Geldkurier tätig. Im Jahr 1995 nahm er das Angebot des Mitangeklagten Z.________ an, gegen eine Provision von 3-3,5 % des Wertes Bargeld in englischer Währung von London in die Schweiz zu transportieren. In der Zeit von Mai bis November 1995 transportierte er in ca. 20 Malen Bargeld im Gesamtwert von umgerechnet rund 13 Millionen Schweizer Franken von London in die Schweiz. Er wechselte das Geld in der Schweiz in Schweizer Franken und zahlte es auf ein Konto einer von ihm beherrschten Unternehmung bei einer Bank ein, über welches er zeichnungsberechtigt war. Er liess in der Zeit von Mai bis November 1995 nach Abzug der ihm zustehenden Provision die Gelder gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten Z.________ auf Konten der von diesem als Geschäftsführer und Hauptaktionär beherrschten A.________AG bei zwei Banken in Zürich überweisen oder in bar per Post dem Mitangeklagten Z.________ zukommen. Einen Teil der Gelder liess er im Rahmen eines vom Mitangeklagten Z.________ eingefädelten Kompensationsgeschäfts auf das Konto einer anderen Person bei einer Bank in Zürich überweisen. X.________ war bei allen diesen Transaktionen die Identität des an den Geldern wirtschaftlich Berechtigten nicht bekannt und er unterliess es, diesbezügliche Abklärungen zu treffen. Stattdessen begnügte er sich mit den Angaben des Mitangeklagten Z.________, wonach es sich um Gelder eines jüdischen Konzerns beziehungsweise um Schwarzgelder (Steuerfluchtgelder) respektive um Gelder aus Hotels beziehungsweise aus Casinos handle.

Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 27. März 2002 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2001 der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 8 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 15 Tagen. X.________ wurde verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 10'000.-- zu bezahlen.

X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesamt für Polizei hat sich mangels direkter Betroffenheit als zur Einreichung von Gegenbemerkungen nicht zuständig erachtet.

Am 16. Juni 2003 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von X.________ erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Gemäss Art. 305ter Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr, mit Haft oder mit Busse bestraft, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen. Dieser Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften ist zusammen mit dem Tatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) durch Bundesgesetz vom 23. März 1990, in Kraft seit 1. August 1990, in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Art. 305ter StGB ist durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, durch einen Absatz 2 (betreffend das Melderecht) ergänzt worden. Danach sind die von Absatz 1 erfassten Personen berechtigt, den inländischen Strafverfolgungsbehörden und den vom Gesetz bezeichneten Bundesbehörden Wahrnehmungen zu melden, die darauf schliessen lassen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Die Bekämpfung der Geldwäscherei und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften wird unter anderem durch das Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0) geregelt, das am 1. April 1998 in Kraft getreten ist.

Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibe ein Sonderdelikt. Er weise als blosser Geldkurier beziehungsweise Geldtransporteur nicht die erforderliche Sondereigenschaft auf. Seine Verurteilung wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften verstosse daher gegen Bundesrecht.

2.1 Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe nicht lediglich Bargeld von London in die Schweiz transportiert, sondern dieses zudem in der Schweiz in eine andere Währung gewechselt, auf Bankkonten einbezahlt und dann auf andere Konten weiter überwiesen beziehungsweise in bar weitergeleitet. Der Beschwerdeführer gehöre daher zweifelsfrei zu dem von Art. 305ter Abs. 1 StGB erfassten Täterkreis (angefochtenes Urteil S. 50).

2.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 305ter Abs. 1 StGB erfasse lediglich die im Finanzsektor tätigen Personen, d.h. die Finanzdienstleister. Der klassische Geldtransporteur zähle nicht dazu. Er werde denn auch in der Botschaft des Bundesrates nicht erwähnt. Art. 305ter Abs. 1 StGB sei, auch mit Rücksicht auf Art. 1 StGB, in Grenzfällen eher einschränkend auszulegen.

2.3 Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt ein echtes Sonderdelikt (Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, Art. 305ter StGB N. 2; Mark Pieth, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 305ter StGB N. 7; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 55 N. 47; Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, 2002, § 6 N. 41, 64, je mit Hinweisen). Täter kann nur sein, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates ist die Täterdefinition mit der Umschreibung der Tätigkeit zusammen zu lesen. Die Umschreibung der Tätigkeit ("... annimmt, aufbewahrt, ...") habe für sich allein aber wenig Gewicht. Sie habe die Funktion, die Branche bezeichnen zu helfen. Sie soll das Gesamtfeld der typischen Transaktionen des Finanzsektors abdecken. Die Täterumschreibung in Art. 305ter Abs. 1 StGB erfasse die im Finanzsektor tätigen Personen als Branche. Gemeint seien neben den Banken und Finanzinstituten (einschliesslich Parabanken) etwa Treuhänder, Anlageberater, Finanzverwalter, "Money Changers", Edelmetallhändler und Geschäftsanwälte (zum Ganzen Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften], BBl 1989 II 1061 ff., S. 1088 f.). Es sollen nicht beliebige Geschäftsleute erfasst werden, welche im Rahmen ihrer Berufsausübung beispielsweise fremde Vermögenswerte annehmen. Austauschgeschäfte von Waren oder Dienstleistungen gegen Geld seien zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen (z.B. nicht beim Gold- und Edelsteinhandel). Der Anwendungsbereich von Art. 305ter StGB sei jedoch auf die typischerweise missbrauchsanfälligen Branchen beschränkt. Dazu gehörten Geschäfte mit liquiden oder sehr leicht liquidierbaren Werten (Botschaft, a.a.O., S. 1088 f.).

Massgebend ist, ob die Berufstätigkeit dem Finanzsektor zuzurechnen ist, was sich auch aus der Marginalie von Art. 305ter StGB ("Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften") ergibt (Trechsel, a.a.O., Art. 305ter StGB N. 2, mit Hinweisen). Bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs ist das - später erlassene - Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0) heranzuziehen (siehe Mark Pieth, a.a.O., Art. 305ter StGB N. 9, mit Hinweisen), welches Art. 305ter StGB unter anderem auch hinsichtlich des Täterkreises konkretisiert (Schmid, a.a.O., § 6 N. 55 f., 58). Das Geldwäschereigesetz regelt nach Art. 1 die Bekämpfung der Geldwäscherei und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften und gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 für "Finanzintermediäre". Nach Art. 2 Abs. 3 GwG sind Finanzintermediäre auch Personen, die berufsmässig fremde Vermögenswerte annehmen oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, insbesondere unter anderem Personen, die Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbringen, namentlich für Dritte elektronische Überweisungen vornehmen (lit. b), für eigene oder fremde Rechnung mit Banknoten oder Münzen handeln (lit. c) oder Vermögen verwalten (lit. e). Finanzintermediäre sind unter anderem auch die Spielbanken nach dem Spielbankengesetz (Art. 2 Abs. 2 lit. e GwG).

Täter im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB kann sein, wer Finanzgeschäfte tätigt, d.h. Finanzdienstleistungen erbringt (Schmid, a.a.O., § 6 N. 69, 75, 112). In der Lehre finden sich nur spärliche Äusserungen zur Frage, ob der Geldtransporteur unter Art. 305ter Abs. 1 StGB fällt (bejahend etwa Schmid, a.a.O., § 6 N. 113, mit Hinweis auf deren Bedeutung in der Praxis). Die Transporteure könnten im kritischen Abgrenzungsbereich liegen (siehe Georg Friedli, Die gebotene Sorgfalt nach Art. 305ter Strafgesetzbuch für Banken, Anwälte und Notare, in: Mark Pieth [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei - Modellfall Schweiz?, 1992, S. 123 ff., 127, betreffend Transport von Wertsachen).

2.4 Der Beschwerdeführer nahm in London Bargeld in englischen Pfund in Empfang. Er erhielt dieses von Personen, deren Identität die Behörden nicht ermitteln konnten, an Orten und zu Zeiten, die ihm vom Mitangeklagten Z.________ mitgeteilt worden waren. Der Beschwerdeführer transportierte das Bargeld von London in die Schweiz. Er tauschte es hier um und zahlte es auf ein Bankkonto einer von ihm beherrschten Unternehmung ein, über welches er zeichnungsberechtigt war. Er verfügte in der Folge über das Geld gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten Z.________, indem er Gelder auf Konten anderer Personen überweisen liess.

Diese Tätigkeiten des Beschwerdeführers sind im Lichte der vorstehenden Erwägungen jedenfalls in ihrer Gesamtheit als Finanzgeschäft, d.h. als eine Finanzdienstleistung zu qualifizieren, und der Beschwerdeführer fällt daher unter den Anwendungsbereich von Art. 305ter StGB.

Den Tatbestand von Art. 305ter Abs. 1 StGB erfüllt, wer berufsmässig Handlungen im Sinne dieser Bestimmung vornimmt und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen.

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die gebotene Sorgfalt beurteile sich nach der konkreten Situation, wobei der Besonderheit der einzelnen Berufe Rechnung zu tragen sei. Vorliegend sei zu beachten, dass die inkriminierten Transaktionen im Jahre 1995 erfolgt seien. Damals sei man sich der Problematik von gewaschenem und insbesondere vorgewaschenem Geld weniger bewusst gewesen als heute. Es habe damals dem üblichen Standard genügt, dass der Lieferant garantiere, die Gelder seien nicht kriminellen Ursprungs. Er habe den Auftraggeber, den Mitangeklagten Z.________, als langjährigen, seriösen Geschäftspartner gekannt und sich vergewissert, dass hinter diesem der Mitangeklagte V.________ stehe, den er ebenfalls gekannt habe. Er habe auch gewusst, dass er die transportierten Gelder in der Schweiz auf Konten der A.________AG bei einer Schweizer Bank einzuzahlen habe. Der Auftraggeber Z.________ habe ihm mitgeteilt, bei den zu transportierenden Geldern handle es sich um Schwarzgeld, um Steuerfluchtkapital. Der Beschwerdeführer habe verschiedene Sicherheitsmassnahmen getroffen. Er habe vom Auftraggeber Z.________ eine Unbedenklichkeitsgarantie verlangt und erhalten. Er habe sich darauf verlassen, dass der Auftraggeber Z.________ mit der Unterzeichnung der Unbedenklichkeitsgarantie auch zum Ausdruck bringe, dass ihm die wirtschaftlich Berechtigten bekannt seien. Er habe die Unbedenklichkeitsgarantie einer Bank in Chiasso vorgelegt, wo ihm versichert worden sei, dass man das Geld wechseln würde. Er habe einen hohen Polizeibeamten kontaktiert. Dieser habe ihn zwar allgemein vor den mit solchen Geschäften verbundenen Gefahren gewarnt, ihn aber nicht darauf hingewiesen, dass er in jedem Fall den wirtschaftlich Berechtigten abklären müsse. Dies mache deutlich, dass man sich im Jahr 1995 der Problematik der Kenntnis des wirtschaftlich Berechtigten noch nicht bewusst gewesen sei. Zu beachten sei insbesondere auch, dass er nur Geldtransporteur gewesen sei. An die Sorgfaltspflicht eines Geldtransporteurs dürften keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Er habe durch die von ihm getroffenen Vorkehrungen die nach den Umständen gebotene Sorgfalt bei der Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten aufgewendet und daher seine Sorgfaltspflicht, sofern eine solche überhaupt bestanden habe, nicht verletzt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 14 - 19).

3.2 Die Vorbringen des Beschwerdeführers stehen teilweise im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (siehe angefochtenes Urteil S. 65 ff.) und sind daher insoweit im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Sie sind im Übrigen unbegründet. Dass der Beschwerdeführer auf Grund der Auskünfte des Mitangeklagten Z.________ allenfalls davon ausgehen durfte, das Geld sei "sauber" beziehungsweise nicht krimineller Herkunft, ist unerheblich. Die Identifikationspflicht im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB besteht unabhängig davon und auch bei "sauberem" Geld. Dass der Mitangeklagte Z.________ durch die Ausstellung einer Unbedenklichkeitsgarantie nach der Meinung des Beschwerdeführers auch zum Ausdruck brachte, ihm seien die wirtschaftlich Berechtigten bekannt, ist ebenfalls unerheblich. Der Beschwerdeführer musste die Identität der wirtschaftlich Berechtigten abklären, auch wenn er, wie er behauptet, davon ausgegangen sein sollte, diese seien dem Auftraggeber Z.________ bekannt. Der Beschwerdeführer war im Übrigen nicht bloss Transporteur des Geldes, sondern übte diesbezüglich weitere Tätigkeiten aus, indem er das Geld in der Schweiz wechselte, auf ein Bankkonto einer von ihm beherrschten Unternehmung einzahlte und die Gelder gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten Z.________ weiterleitete. Unter den gegebenen Umständen wäre der Beschwerdeführer, der innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten in ca. 20 Malen Bargeld im Gesamtwert von umgerechnet rund 13 Millionen Schweizer Franken von London in die Schweiz transportierte, zumindest verpflichtet gewesen, sich, etwa vom Mitangeklagten Z.________, Dokumente vorlegen zu lassen, welche die Identität des wirtschaftlich Berechtigten auswiesen (vgl. dazu auch Art. 3 ff. GwG).

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht mit dem zur Erfüllung des Tatbestands erforderlichen (Eventual-)Vorsatz gehandelt. Er habe nicht gewusst, dass er zu den Finanzdienstleistern im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB gehöre; vielmehr habe er sich für einen Warenablieferer gehalten. Er sei zudem der Meinung gewesen, den Vertragspartner beziehungsweise den wirtschaftlich Berechtigten ermittelt zu haben. Er habe nämlich angenommen, dass der Mitangeklagte V.________ oder dessen Kunden die wirtschaftlich Berechtigten seien. Da er der Meinung gewesen sei, den wirtschaftlich Berechtigten eruiert zu haben, fehle es am Vorsatz, auch wenn das Ergebnis der Identifizierung falsch gewesen sei. Die Vorinstanz werfe ihm vor, er hätte weitergehende Abklärungen treffen müssen. Sie lege aber nicht dar, worin diese hätten bestehen sollen. Offensichtlich stünde er nicht vor Gericht, wenn irgendjemand ihm auf einem Stück Papier erklärt hätte, der wirtschaftlich Berechtigte an den Geldern zu sein. Er sei der Meinung gewesen, dass die vom Mitangeklagten Z.________ ausgestellte Unbedenklichkeitserklärung den wirtschaftlich Berechtigten genügend umschreibe und es ausreiche, wenn diese Unbedenklichkeitserklärung vorliege. Er habe um die Gefahr gewusst, allenfalls Gelder kriminellen Ursprungs anzunehmen. Er habe sich daher bei seinen Partnern rückversichert, dass dies nicht der Fall sei. Im Jahr 1995 sei man sich der Problematik der Kenntnis des wirtschaftlich Berechtigten noch nicht bewusst gewesen. Er sei daher davon ausgegangen, dass die Unbedenklichkeitserklärung seines Auftraggebers, wonach die transportierten Gelder nicht krimineller Herkunft seien, implizit auch die Mitteilung enthalte, wer an diesen Geldern berechtigt sei. Er habe daher Sorgfaltspflichten nicht vorsätzlich, sondern höchstens unbewusst fahrlässig verletzt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 19 - 25).

4.2 Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe angenommen, dass der Mitangeklagte V.________ der wirtschaftlich Berechtigte sei, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, welche diesen Einwand unter Hinweis auf eigene Aussagen des Beschwerdeführers selbst als blosse Schutzbehauptung qualifiziert hat (siehe angefochtenes Urteil S. 65 f.). Dass der Beschwerdeführer gemäss seinen weiteren Ausführungen angeblich davon ausging, an den Geldern seien Kunden des Mitangeklagten V.________ beziehungsweise eine bestimmte Unternehmensgruppe wirtschaftlich berechtigt, ist unerheblich. Es handelt sich dabei lediglich um Vermutungen des Beschwerdeführers betreffend den wirtschaftlich Berechtigten. Durch das Anstellen blosser Vermutungen wird aber die Identität des wirtschaftlich Berechtigten offensichtlich und auch für den Beschwerdeführer erkennbar nicht mit der gebotenen Sorgfalt festgestellt (vgl. BGE 125 IV 139 E. 4 S. 145 ff., 147). Die vom Mitangeklagten Z.________ ausgestellte Unbedenklichkeitsgarantie enthielt offenkundig keine Hinweise auf die Identität des wirtschaftlich Berechtigten. Aus der Unbedenklichkeitsgarantie konnte der Beschwerdeführer bloss allenfalls den Schluss ziehen, dass die Gelder nicht deliktischer Herkunft seien. Die Identifikationspflicht gemäss Art. 305ter Abs. 1 StGB besteht aber, wie dargelegt, unabhängig davon und auch bei "sauberem" Geld. Die allfällige irrtümliche Annahme des Beschwerdeführers, dass bei Vorliegen einer Unbedenklichkeitsgarantie beziehungsweise bei "sauberem" Geld eine Identifikationspflicht nicht bestehe, berührt den Vorsatz nicht. Auch seine allfällige irrtümliche Annahme, dass seine Tätigkeit nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 305ter Abs. 1 StGB falle, betrifft nicht die Frage des Vorsatzes. Inwiefern die Vorinstanz allenfalls von einem unzutreffenden Rechtsbegriff des Vorsatzes im Allgemeinen und beim Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften im Besonderen ausgegangen sei, legt der Beschwerdeführer nicht dar.

5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum erlegen und aus diesem Grunde freizusprechen. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen dieselben Argumente vor, mit welchen er den Vorsatz bestreitet.

5.2 Die Rügen sind unbegründet. Der Beschwerdeführer war bei den vorliegend zu beurteilenden Transaktionen nicht nur Geldtransporteur. Seine Tätigkeit ging darüber hinaus, indem er das in die Schweiz transportierte Geld hier umtauschte, auf ein Bankkonto einer von ihm beherrschten Unternehmung einzahlte, über welches er zeichnungsberechtigt war, und die Gelder gemäss den Instruktionen des Mitangeklagten Z.________ weiterleitete. Soweit der vom Beschwerdeführer behauptete Irrtum auf einer Unkenntnis von Art. 305ter StGB überhaupt beruhen sollte, ist er von vornherein unerheblich. Soweit der Beschwerdeführer angenommen haben sollte, dass seine Tätigkeit nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 305ter Abs. 1 StGB falle und er aus diesem Grunde nicht zur Abklärung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet sei, liegt ein Irrtum betreffend die Auslegung dieser Bestimmung und damit ein rechtlich unerheblicher Subsumtionsirrtum (siehe zu diesem Irrtum BGE 129 IV 238 E. 3.2; 114 IV 168 E. 1b S. 172; 112 IV 132 E. 4d S. 137/138; vgl. auch BGE 105 IV 181). Dasselbe gilt für die allfällige irrtümliche Annahme des Beschwerdeführers, dass bei Vorliegen einer Unbedenklichkeitsgarantie des Auftraggebers beziehungsweise bei "sauberem" Geld keine Pflicht zur Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten bestehe. Im Übrigen ist Art. 305ter Abs. 1 StGB derart allgemein formuliert, dass er nach seinem Wortlaut, welcher aus der Sicht des juristischen Laien vor allem als massgeblich erscheint, auch einen klassischen Geldtransporteur erfasst, der von einer bestimmten Person fremdes Geld annimmt und nach dem Transport einer andern Person übergibt. Zudem behauptet der Beschwerdeführer nicht, er habe von zuständiger Stelle die Auskunft erhalten, dass er bei der konkreten Sachlage die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht mit der gebotenen Sorgfalt abklären müsse.

6.1 Der Beschwerdeführer ist zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 8 Monaten verurteilt worden. Er macht geltend, diese Strafe sei zu hoch und verstosse aus mehreren Gründen gegen Bundesrecht.

6.2

6.2.1 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil mit den wesentlichen Strafzumessungsfaktoren auseinander gesetzt und ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen. Sie hat zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass er das unterste Glied in der Kette gewesen sei und die mit dem grössten unmittelbaren Risiko behaftete Handarbeit habe ausführen müssen (angefochtenes Urteil S. 86). Sie hat ebenfalls zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass er sich bei der Tessiner Kantonspolizei nach den Risiken bei Geldtransporten aus England in die Schweiz erkundigt habe (angefochtenes Urteil S. 86).

6.2.2 Die Frage, ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, betrifft eine mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügende unmittelbare Verletzung der Bundesverfassung beziehungsweise der EMRK. Die Frage, welche Folgen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots für die Auslegung und Anwendung des eidgenössischen Strafrechts hat, betrifft demgegenüber die verfassungs- bzw. konventionskonforme Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und ist mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuwerfen (BGE 119 IV 107; 124 I 139 E. 2a). Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kann das Bundesgericht aber vorfrageweise prüfen, ob die letzte kantonale Instanz eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu Unrecht verneint beziehungsweise nicht in Betracht gezogen habe (siehe BGE 119 IV 107 E. 1b in fine; Urteil 6S.309/2001 vom 22. August 2001, E. 8a). Auf die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu Unrecht verneint, kann indessen nicht eingetreten werden, da diese Rüge mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an das Zürcher Kassationsgericht erhoben werden konnte und der angefochtene Entscheid daher insoweit kein letztinstanzliches Urteil ist.

Im Übrigen hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 64 al. 8 StGB zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass seit der inkriminierten Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und er sich während dieser Zeit wohl verhalten hat (angefochtenes Urteil S. 90).

6.2.3 Die Vorinstanz durfte ohne Verletzung von Bundesrecht zu Lasten des Beschwerdeführers gewichten, dass dessen Handlungen Gelder im vergleichsweise hohen Gesamtbetrag von rund 13 Mio. Franken betrafen. Die Straftat im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB besteht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht allein darin, dass die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht abgeklärt wird. Strafbar ist vielmehr das Tätigen von Geschäften mit Personen, ohne deren Identität mit der gebotenen Sorgfalt festzustellen (siehe dazu nachstehend E. 8.2).

6.2.4 Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, indem sie zwei Vorstrafen des Beschwerdeführers aus den Jahren 1982 und 1993 leicht straferhöhend berücksichtigte. Die Vorstrafe aus dem Jahr 1982 (zehn Monate Gefängnis wegen Verstössen gegen Devisenvorschriften) liegt zwar relativ lange Zeit zurück; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf welche im angefochtenen Urteil (S. 91) verwiesen wird, dürfen indessen auch relativ lange Zeit zurückliegende und gelöschte Vorstrafen bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (BGE 121 IV 3 E. 1c/dd S. 8 ff.). Die Vorstrafe des Beschwerdeführers aus dem Jahr 1993 ist zwar in einem Kassationsverfahren in Italien aufgehoben worden, doch war der Kassationsentscheid im Zeitpunkt der Ausfällung des hier angefochtenen Urteils noch nicht rechtskräftig (siehe angefochtenes Urteil S. 90).

6.3 Die (bedingt vollziehbare) Gefängnisstrafe von 8 Monaten ist in Anbetracht der in Art. 305ter Abs. 1 StGB angedrohten Höchststrafe von einem Jahr Gefängnis und mit Rücksicht auf die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände hoch. Sie hält sich aber noch im Rahmen des dem kantonalen Sachrichter zustehenden weiten Ermessens, selbst wenn auf eine leichte Straferhöhung wegen der zwei Vorstrafen verzichtet würde.

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines in Art. 29 Abs. 2 BV garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er habe im Plädoyer vor der Vorinstanz verschiedene Argumente vorgetragen, die einen Freispruch rechtfertigten. Mit diesen Argumenten habe sich die Vorinstanz nicht beziehungsweise nicht eingehend auseinandergesetzt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 36 f.).

Auf diese Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten (Art. 269 Abs. 2 BStP).

Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Den durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteil sieht die Vorinstanz in den Provisionen, welche der Beschwerdeführer für die Geldtransporte erhielt. Da dieser Vermögensvorteil nicht mehr vorhanden war, musste auf eine staatliche Ersatzforderung erkannt werden. Diese wurde mit Rücksicht auf die misslichen finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers erheblich reduziert.

8.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Straftat im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB bestehe darin, dass er es unterlassen habe, die Identität des am Geld wirtschaftlich Berechtigten mit der gebotenen Sorgfalt abzuklären. Er habe den Vermögensvorteil in Form von Provisionen aber nicht durch diese Unterlassung erlangt, sondern als Entgelt für die Geldtransporte. Die Geldtransporte seien jedoch keine strafbaren Handlungen, sondern rechtmässig. Sie würden nicht dadurch unrechtmässig, dass die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht abgeklärt worden sei. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf BGE 125 IV 4.

8.2 Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt nicht ein Unterlassungs-, sondern ein Begehungsdelikt. Die Pflicht zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigen mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt besteht nur dann und deshalb, wenn und weil in Bezug auf fremde Vermögenswerte eine der in Art. 305ter Abs. 1 StGB umschriebenen Handlungen vorgenommen wird. Straftat ist die Vornahme einer Handlung im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB an Vermögenswerten, an welchen Personen wirtschaftlich berechtigt sind, deren Identität nicht mit der gebotenen Sorgfalt festgestellt wurde (siehe BGE 125 IV 139 E. 3b S. 142; Trechsel, a.a.O., Art. 305ter StGB N. 6; Stratenwerth, a.a.O., § 55 N. 51; Schmid, a.a.O., § 6 N. 46, 190, je mit Hinweisen; anderer Auffassung Botschaft des Bundesrates, BBl 1989 II 1061 ff., S. 1089). Im vorliegenden Fall besteht die strafbare Handlung unter anderem im Transport von fremden Geldern, an welchen eine Person wirtschaftlich berechtigt war, deren Identität der Beschwerdeführer nicht gehörig festgestellt hat. Für diese mangels gehöriger Identifikation des Berechtigten strafbaren Geldtransporte hat der Beschwerdeführer die Provisionen erhalten. Er hat mithin den Vermögenswert im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch eine strafbare Handlung erlangt.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 125 IV 4 beurteilten Sachverhalt. Dort ging es um die Veräusserung von Sachen, die nach der irrtümlichen subjektiven Vorstellung des Verkäufers aus einer Straftat stammten. Der Verkäufer erfüllte daher den Tatbestand des untauglichen Versuchs der Hehlerei. Die Veräusserung war aber objektiv nicht tatbestandsmässig, da die Sachen in Tat und Wahrheit nicht aus einer Straftat stammten.

Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in allen Punkten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde war in wesentlichen Punkten nicht von vornherein aussichtslos. Die finanzielle Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist ausgewiesen. Das Gesuch ist deshalb gutzuheissen. Daher werden keine Kosten erhoben und wird dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Marcel Buttliger, Aarau, eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Marcel Buttliger, Aarau, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, und dem Bundesamt für Polizei schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Oktober 2003

Im Namen des Kassationshofes

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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