6B_917/2017 17.01.2018

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_917/2017

Urteil vom 17. Januar 2018

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Held.

Verfahrensbeteiligte

X.________,

vertreten durch Fürsprecher Rolf G. Rätz,

Beschwerdeführerin,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Mehrfache Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 11. Juli 2017 (STBER.2016.65).

Sachverhalt:

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wirft X.________ u.a. vor, als Verantwortliche und Geschäftsführerin der Kontaktbar "A.________" in der Zeit vom 24. Mai bis zum 24. Juni 2014 und vom 17. August bis 17. September 2014 sechs Frauen aus Rumänien und drei Frauen aus der Dominikanischen Republik, die in der Kontaktbar der Prostitution nachgegangen seien, Zimmer vermietet zu haben, ohne die Frauen bei der kantonalen Fremdenpolizei vor Aufnahme der Erwerbstätigkeit anzumelden respektive ohne dass die Aufnahme der Erwerbstätigkeit vorgängig bewilligt worden sei. Zudem habe sie den Frauen in den über dem Café liegenden Wohnungen Zimmer vermietet, ohne über ein gültiges Patent zu verfügen.

Das Amtsgericht Olten-Gösgen verurteilte X.________ am 27. Juni 2016 wegen mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung und mehrfacher Patentanmassung zu einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 190.- und einer Busse von Fr. 1'000.- respektive einer Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen im Falle schuldhafter Nichtbezahlung.

Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X.________ im Berufungsverfahren vom Vorwurf mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern in Bezug auf die aus Rumänien stammenden Frauen frei und bestätigte im Übrigen die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es verurteilte die Beschwerdeführerin zu einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 190.- und einer Busse von Fr. 300.- respektive einer Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, sie sei von den Vorwürfen der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung und der mehrfachen Patentanmassung freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die einschlägigen Bestimmungen des Ausländerrechts falsch angewendet und sei auf ihre Argumentation in der Berufung nicht eingegangen. Die belastenden Aussagen von mitbeschuldigten Personen, die nicht durch ihren Verteidiger vertreten wurden, seien aufgrund der Verletzung von Teilnahmerechten aus den Akten zu entfernen. Aufgrund der übrigen Aussagen und Beweise sei nicht erstellt, dass die in der Kontaktbar angetroffenen Frauen der Prostitution nachgegangen seien, womit es bereits am Nachweis einer illegalen Erwerbstätigkeit fehle. Zudem seien die drei Frauen aus der Dominikanischen Republik keine Arbeitnehmerinnen im üblichen Sinne, sondern Selbstständigerwerbende. Die Beschwerdeführerin sei ihnen gegenüber nicht weisungsbefugt gewesen und es habe kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) mit ihnen bestanden. Es könne keine Rede davon sein, dass die Zimmervermietung gewinnorientiert sei und einen regelmässigen Gewinn generiere, weshalb auch ein Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken des Kantons Solothurn (Wirtschaftsgesetz, WirtschG/SO) zu erfolgen habe. Zudem verstosse die Vorinstanz gegen das Verschlechterungsverbot, da sie trotz sechs Freisprüchen die erstinstanzliche Freiheitsstrafe nicht reduziere.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, aufgrund der Aussagen jener Frauen, die sich zu ihrer Tätigkeit bekannt hätten, den Aussagen der männlichen Besucher der Bar sowie des Gesamteindrucks des Etablissements könne davon ausgegangen werden, dass das "A.________" dazu gedient habe, den Frauen die Ausübung der Prostitution gegen Entgelt für die zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten zu ermöglichen.

In Bezug auf die mehrfache Widerhandlung gegen das WirtschG/SO sei unerfindlich, weshalb die Tätigkeit der Beschwerdeführerin kein gewerbsmässiges Beherbergen im Sinne des Tatbestandes darstellen solle. Es sei unbestritten, dass die ausländischen Frauen im "A.________" gegen Entgelt wohnten.

1.3.

1.3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die beschwerdeführende Partei kann in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern hat mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116).

1.3.2. Für die Anfechtung des Sachverhalts gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Deren Feststellungen können nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; je mit Hinweisen). Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (BGE 137 II 353 E. 5.1; Urteil 6B_3/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368).

Die Beschwerdeführerin setzt sich weder bei den Sachverhalts- noch Rechtsrügen substanziert mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Sie äussert sich weitgehend lediglich in allgemeiner Art zum Verfahrensgegenstand und der Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Damit genügt sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG nicht (vgl. nachfolgend E. 2.1 und 2.2). Soweit überhaupt auf die Beschwerde einzutreten ist, erweisen sich die Rügen als unbegründet.

2.1. Die Beschwerdeführerin legt in ihren Ausführungen zur "Verwertbarkeit der Polizeiprotokolle" nicht dar, welche Aussagen "mitbeschuldigter Personen", deren Interessenwahrnehmung nicht (auch) durch ihren Verteidiger wahrgenommen wurde (das Problem [unzulässiger] Mehrfachverteidigung wurde im kantonalen Verfahren nicht thematisiert), unverwertbar sein soll. Der lapidare Hinweis auf ihre Berufungsbegründung ohne Bezug auf den angefochtenen Entscheid oder die Verfahrensakten ist unzulässig. Die Begründung der Beschwerde muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 143 IV 122 E. 3.3 S. 128 mit Hinweisen). Auf die Erwägungen der Vorinstanz, warum diese die vor der Polizei gemachten Aussagen für verwertbar erachtet, geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Ihre Einwendungen richten sich (fast) ausschliesslich gegen die rechtlichen Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil. Hierauf ist nicht einzutreten, denn Anfechtungsobjekt im bundesgerichtlichen Verfahren ist ausschliesslich das kantonal letztinstanzliche Urteil der Vorinstanz (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG). Sie legt im Übrigen nicht dar, inwieweit die Vorinstanz die Sachlage völlig verkennen und ein allfälliges Verwertungsverbot einzelner Aussagen für den Verfahrensausgang entscheidend sein soll. Dies ist auch nicht ersichtlich. Selbst wenn sämtliche Aussagen "mitbeschuldigter Personen", die nicht auch durch den Rechtsbeistand der Beschwerdeführerin verteidigt wurden, nicht berücksichtigt würden, hätte dies keine Auswirkungen auf die übrigen Aussagen der mitbeschuldigten Personen, der Zeugen und Auskunftspersonen und der weiteren objektiven Beweise und Indizien (Zimmer mit Kondomen und Sexspielzeug, Auftreten und Kleidung der angetroffenen Frauen, Internetkommentare über die in der Bar angebotenen Dienstleistungen, etc.), auf die sich die Vorinstanz ebenfalls abstützt.

Was die Beschwerdeführerin inhaltlich gegen die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz vorbringt, erschöpft sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik, auf die das Bundesgericht nicht eintritt (vgl. vorstehend E. 1.2). Die Beschwerdeführerin setzt sich allenfalls ansatzweise mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Sie kritisiert die Beweiswürdigung pauschal als willkürlich und beschränkt sich darauf, zum Beweisergebnis wie in einem Berufungsverfahren frei zu plädieren. Sie verkennt, dass dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1; Urteil 6B_800/2016 vom 25. Oktober 2017 E. 10.3.1) und das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, die eine freie Beweiswürdigung vornimmt (vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3). Sie zeigt nicht auf, inwieweit die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid gestützt auf die nicht als unverwertbar gerügten Beweise schlechterdings unhaltbar sein sollen und "jeglicher Logik entbehren", sondern wiederholt lediglich ihre von der Vorinstanz im Berufungsverfahren verworfene Sichtweise der Dinge. Dass die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht mit der Darstellung und Wahrnehmung der Beschwerdeführerin übereinstimmt, vermag keine Willkür aufzuzeigen (vgl. BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen).

2.2. Die Vorinstanz setzt sich in ihren rechtlichen Erwägungen ausführlich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Art. 116 Abs. 1 lit. b und Art. 117 Abs. 1 AuG auseinander (vgl. BGE 137 IV 159 E. 1.5, 153 E. 1; 128 IV 170 E. 4). Sie erwägt, dass die Beschwerdeführerin den Frauen gegen Bezahlung die Infrastruktur zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung stellte, womit diese sich in die organisatorische und wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschwerdeführerin begeben haben. Dieser Einfluss auf die selbstständige Erwerbstätigkeit von Prostituierten genüge zur Bejahung des weiten, faktischen Arbeitgeberbegriffs des AuG. Die Beschwerdeführerin geht auf die rechtlichen Erwägungen nicht ein und zeigt nicht auf, inwieweit die Vorinstanz gestützt auf die willkürfreien Sachverhaltsfeststellungen eine vorsätzliche Beschäftigung von ausländischen Personen ohne Bewilligung zu Unrecht bejaht. Sie legt ihren allgemein gehaltenen Rechtsausführungen weitgehend Tatsachenbehauptungen zugrunde, welche von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen.

2.3. Die Einwendungen gegen den Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das WirtschG/SO beschränken sich auf die Behauptung, die Beherbergung sei nicht gewerbsmässig, da nicht gewinnorientiert. Der Einwand ist angesichts der unbestrittenen entgeltlichen Zimmervermietung nicht nachvollziehbar und genügt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG offensichtlich nicht. Die Beschwerdeführerin scheint zu übersehen, dass das Bundesgericht die Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts nicht frei, sondern nur auf die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, namentlich auf Willkür, überprüft (vgl. BGE 140 III 385 E. 2.3 S. 387).

2.4.

2.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen das Verschlechterungsverbot. Sie sei im Berufungsverfahren in 6 Fällen vom Vorwurf der Beschäftigung ausländischer Personen ohne Bewilligung freigesprochen worden, ohne dass die Anzahl der Tagessätze reduziert worden wäre.

2.4.2. Die Rüge ist unbegründet. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Beurteilung, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ausschliesslich das Dispositiv entscheidend (BGE 142 IV 129 E. 4.5; 141 IV 132 E. 2.7.3; 139 IV 282 E. 2.6; Urteil 6B_1368/2016 E. 4.1, zur Publ. vorgesehen; je mit Hinweisen). Die Vorinstanz fällt jedoch keine höhere Gesamtstrafe als das Amtsgericht aus.

Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Januar 2018

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Held

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