4C.374/2001 06.09.2002

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

4C.374/2001 /rnd

Urteil vom 6. September 2002

I. Zivilabteilung

Bundesrichterin und Bundesrichter Corboz, präsidierendes Mitglied, Klett, Ersatzrichter Schwager,

Gerichtsschreiber Huguenin.

A.________,

Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Michel Stavro, Spitalgasse 9, Postfach 6164, 3001 Bern,

gegen

Galerie X.________ AG,

Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Hans Horlacher, Thunstrasse 46, Postfach, 3000 Bern 7.

Auktionsvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 5. Oktober 2001.

Sachverhalt:

Die Galerie X.________ AG, welche in Y.________ ein Auktionshaus betreibt, stand während längerer Zeit in gegenseitigen Geschäftsbeziehungen mit dem Antiquar A.________. Dieser lieferte einerseits Antiquitäten ein, die vom Auktionshaus öffentlich zur Versteigerung gebracht wurden. Kam kein Zuschlag zustande, wurden die Gegenstände, soweit sie nicht für eine spätere Versteigerung zurückbehalten wurden, wieder zurückgegeben. Anderseits ersteigerten A.________ und die B.________ & Cie. , an welcher er damals als Gesellschafter beteiligt war, anlässlich von Auktionen der Galerie Gegenstände anderer Einlieferer.

Schon in den achtziger Jahren waren sich die Parteien über die Abrechnungen uneinig. Am 23. Juli 1997 schlossen die Galerie X.________ AG sowie A.________, der für sich und die B.________ & Cie. handelte, eine Teilvereinbarung, mit der eine Regelung bezüglich eines noch nicht zurückgegebenen Einlieferungsgegenstandes getroffen wurde sowie Fragen der Verjährung und Verrechnung behandelt wurden. In dieser Teilvereinbarung verpflichteten sich die Parteien auch zur Aufarbeitung der abrechnungsmässigen finanziellen Pendenzen.

Am 28. August 1997 reichte A.________ beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Galerie X.________ AG ein. Der Kläger verlangte die Zahlung eines Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins sowie die Herausgabe verschiedener im Gewahrsam der Beklagten befindlicher Gegenstände. Die Beklagte widersetzte sich der Klage und erhob ihrerseits Widerklage für einen Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrag. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. Juni 1998 bezifferte der Kläger seine Forderung auf Fr. 380'152.70 nebst Zins und verlangte nebst der Herausgabe der Gegenstände zusätzlich eine Zahlung für Verzugsschaden. Für den Fall, dass die herausverlangten Gegenstände nicht mehr verfügbar sein sollten, forderte er eine Entschädigung in Geld in der Höhe von insgesamt Fr. 281'400.--. Im Verlauf des weiteren Verfahrens änderte der Kläger sein Rechtsbegehren erneut und begehrte schliesslich anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 21. September 2001 die Herausgabe der Gegenstände sowie eine Zahlung von insgesamt Fr. 729'349.-- nebst Zins, die er als Schadenersatz für nicht mehr vorhandenes Mobiliar, Schadenersatz wegen Nichtherausgabe des Mobiliars sowie als Saldo aus dem Abrechnungsverhältnis der Parteien begründete. Die Beklagte beantragte weiterhin die Abweisung der Klage und verlangte im Rahmen ihrer Widerklage die Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 50'000.-- übersteigenden Betrags nebst Zins.

Mit Urteil vom 5. Oktober 2001 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Bern die Beklagte zur Herausgabe bestimmter Gegenstände (Dispositivziffer 1) sowie zur Zahlung von Fr. 38'099.-- als Saldo der gegenseitigen Forderungen und wies Klage und Widerklage soweit weitergehend ab (Dispositivziffer 2). In den Dispositivziffern 3 und 4 regelte es die Gerichts- und Parteikosten.

Der Kläger hat gegen das Urteil des Handelsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und Berufung eingereicht. Die Beschwerde ist vom Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen worden. Mit der vorliegenden Berufung stellt der Kläger die Anträge, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben, soweit die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Forderung gegenüber der B.________ & Cie. , inkl. Zins zu 6 % für 17 Jahre, von insgesamt Fr. 391'094.20 anerkannt wurde und soweit die vom Kläger geltend gemachten Forderungen für Verspätungsschaden in Höhe von Fr. 260'460.00 wegen Vorenthaltung des Mobiliars und für Schadenersatz in Höhe von Fr. 68'400.00, inkl. Zins von 6 % für 15 Jahre, für das nicht mehr vorhandene Buffet Nussbaum Renaissance abgewiesen wurden, und es sei in entsprechender Abänderung der Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils der Vorinstanz die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von Fr. 758'053.20 zuzüglich 6 % Zins seit 6. Oktober 2001 zu bezahlen; eventuell sei Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben und [die Sache diesbezüglich] zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Mit Eingabe vom 20. Februar 2002 stellte die Beklagte das Gesuch, der Kläger sei zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung und eines allenfalls auf sie entfallenden Gerichtskostenvorschusses zu verpflichten. Darauf reichte sie innert der bis 22. Februar laufenden Frist am 21. Februar 2002 ihre Berufungsantwort ein.

Durch die Kostensicherstellung gemäss Art. 150 Abs. 2 OG soll eine Prozesspartei vor Auslagen bewahrt werden, wenn die Ersatzmöglichkeit seitens der Gegenpartei zweifelhaft erscheint. Aufgrund ihres Zweckes kann sich die Sicherstellung immer nur auf künftige Kosten beziehen und kommt nicht mehr in Frage für Kosten, die im Zeitpunkt der Gesuchstellung schon erwachsen sind (BGE 118 II 87 E. 2; 79 II 295 E. 3 S. 305; Geiser, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. 1998, Rz. 1.46). Die Beklagte hat bereits am Tag, als ihr Sicherstellungsbegehren beim Bundesgericht einging, ohne den Entscheid darüber abzuwarten und ohne ein Begehren um Rücknahme der Fristansetzung zu stellen, ihre Berufungsantwort eingereicht. Im Zeitpunkt, als das Bundesgericht über das Sicherstellungsbegehren entscheiden konnte, waren der Beklagten die sicherzustellenden Kosten somit bereits erwachsen. Da das schriftliche Verfahren Anwendung findet, war die Prozesstätigkeit der Beklagten mit der Einreichung der schriftlichen Berufungsantwort abgeschlossen. Ihr Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung ist unter diesen Umständen als gegenstandslos abzuschreiben. Das gilt auch für das Gesuch um Sicherstellung eines allfälligen Gerichtskostenvorschusses, da im Zeitpunkt der Gesuchstellung die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren bereits durch einen vom Kläger geleisteten Vorschuss sichergestellt waren.

Nach dem angefochtenen Urteil konnte die Beklagte gegenüber den eingeklagten Forderungen mit einer Gegenforderung gegen die B.________ & Cie. aus Steigerungskäufen in den Jahren 1984 bis 1986 im Betrag von Fr. 243'793.-- zuzüglich Zins verrechnen. Das Handelsgericht stützte sich dabei auf die Teilvereinbarung der Parteien vom 23. Juli 1997, in welcher diese den Ausschluss der Verrechnung aufgehoben hatten sowie der Kläger für sich und die B.________ & Cie. auf die Einrede der Verjährung verzichtet hatte. Nach der Auslegung des Handelsgerichts bedeutete die vereinbarte Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung, dass die Parteien trotz fehlender Identität eine Verrechnung der Gegenforderungen der Beklagten gegenüber der B.________ & Cie. aus deren Steigerungskäufen mit den Forderungen des Klägers gegenüber der Beklagten aus seinen Einlieferungen und den erfolgten Versteigerungen zulassen wollten. Beim Verzicht auf die Verjährungseinrede nahm das Handelsgericht an, dieser gelte auch für Forderungen, bei welchen die Verjährung am 23. Juli 1997 bereits eingetreten war. In beiden Punkten beanstandet der Kläger die Vertragsauslegung des Handelsgerichts als Verstoss gegen das bundesrechtliche Vertrauensprinzip.

2.1 Was die Beteiligten beim Vertragsabschluss dachten und wollten, ist tatsächlicher Natur und wird deshalb vom kantonalen Sachgericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG). Wird eine Übereinstimmung des inneren Willens der Parteien festgestellt, so ist dieser tatsächliche Konsens massgebend und es braucht nicht nach dem allfälligen Vorliegen und Inhalt eines normativen Konsenses gesucht zu werden (BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379; 125 III 305 E. 2b S. 308). Nur wenn ein natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt das Vertrauensprinzip zur Anwendung. Die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrages nach Treu und Glauben zukommt, ist dann eine der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage. Auch dabei ist das Bundesgericht jedoch an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich der äusseren Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden (BGE 124 III 363 E. II/ 5a S. 368 mit Hinweisen).

2.2 Die Tilgung einer Forderung durch einseitige Verrechnungserklärung ist nach Gesetz nur bei Gegenseitigkeit der zu verrechnenden Gegenforderung möglich (Art. 120 Abs. 1 OR). Den Parteien steht es hingegen frei zu vereinbaren, dass eine "Verrechnung" auch bei fehlender Identität von Gläubiger und Schuldner der jeweiligen Forderungen erfolgen soll. Solche Abmachungen werden insbesondere getroffen, wenn zwischen einzelnen der Beteiligten eine enge wirtschaftliche Verflechtung besteht. Diesfalls liegt nicht mehr eine Verrechnung im eigentlichen Sinne, sondern eine Tilgung durch Vereinbarung vor (Aepli, Zürcher Kommentar, N 33 zu Art. 120 OR; Peter, Basler Kommentar, 2. Auflage 1996, N 1 Vorb. zu Art. 120-126 OR und N 9 zu Art. 120 OR; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Auflage 1974, S. 208 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage 1998, Rz 3375 und 3383). Eine vorgängig oder gleichzeitig vereinbarte Schuldübernahme im Sinne von Art. 175 ff. OR ist dabei entgegen der Auffassung des Klägers nicht erforderlich; vielmehr genügt der übereinstimmende Wille der Beteiligten, eine koordinierte Tilgung der Forderungen im Drei- oder Mehrecksverhältnis zuzulassen.

2.2.1 Die Kollektivgesellschaft B.________ & Cie., an welcher der Kläger als Gesellschafter beteiligt war, ist am 29. Juli 1998 nach durchgeführter Liquidation im Handelsregister gelöscht worden. Gemäss Art. 568 OR haften die Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen. Der einzelne Gesellschafter kann jedoch für Gesellschaftsschulden erst belangt werden, wenn er selbst in Konkurs gefallen ist oder wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist. Im Zeitpunkt des Urteils des Handelsgerichts war diese Voraussetzung für die persönliche Belangung des Klägers für Verpflichtungen der B.________ & Cie. erfüllt. Damit war eine eigentliche Verrechnung im Sinne von Art. 120 OR durch die Beklagte möglich; insoweit bedurfte es keiner Verrechnungsvereinbarung.

2.2.2 Nicht zu beanstanden ist aber auch die vom Handelsgericht vorgenommen Auslegung der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 nach dem Vertrauensprinzip. Nach diesem Prinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gesamtheit der Umstände verstehen durfte und musste (BGE 128 III 265 E. 3a; 126 III 119 E. 2a S. 120; 126 III 375 E. 2e/aa S. 380, je mit Hinweisen). Gemäss dem Wortlaut der massgeblichen Bestimmung in Ziff. 3 soll die Aufhebung des Ausschlusses der Verrechnung wie der vorangehende Verjährungsverzicht des Klägers "ebenso", d.h. für ihn und die B.________ & Cie., gelten. Gemäss dem Ingress bezieht sich die Teilvereinbarung auf das "Abrechnungsverhältnis Auktionshaus Galerie Jürg Stucker AG/Herrn und Frau W. und K. Zeller-Hefti; Zeller & Co.". Daraus ist ebenfalls zu schliessen, dass die Beteiligten für die Abwicklung der gegenseitigen Abrechnung den Kläger, seine Ehefrau und die Gesellschaft, an der er beteiligt war, als Gesamtheit verstanden haben wollten. Dem entspricht auch der letzte Absatz von Ziff. 3, wonach sich "beide Parteien" zur Aufarbeitung der abrechnungsgemässigen finanziellen Pendenzen verpflichteten, sowie der Ingress, in welchem die B.________ & Cie. nicht selbst als Vertragspartei aufgeführt wird, obwohl sich deren Ziff. 3 auch auf sie bezog. Der Kläger unterzeichnete die Vereinbarung auch nur mit einer einzigen Unterschrift "für sich und Zeller & Co.". Gegen diese Schlüsse aus dem Wortlaut kann der Kläger auch nicht den Grundsatz "in dubio contra stipulatorem" anrufen. Diese sog. Unklarheitsregel, welche zur Auslegung gegen den Verfasser der unklaren Vertragsbestimmung führt, darf nicht allein schon deswegen angewandt werden, weil die Auslegung streitig ist, sondern erst dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen und der bestehende Zweifel über den Inhalt einer Vertragsbestimmung nicht anders behoben werden kann (BGE 123 III 35 E. 2c/bb S. 44; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Band I, Rz. 1232 mit Hinweisen). Nach der von der Beklagten vertretenen Auffassung haftete der Kläger im Übrigen nach den geltenden Auktionsbedingungen ohnehin als Bieter, auch wenn er die Steigerungskäufe für die B.________ & Cie. getätigt hatte. In Kenntnis dieses Standpunktes musste der Kläger nach Treu und Glauben annehmen, dass die Beklagte mit der fraglichen Vertragsbestimmung auch diese Meinungsverschiedenheit ausräumen wollte mittels der Regelung, dass eine Verrechnung von Forderungen innerhalb des festgelegten Kreises von Beteiligten auch bei fehlender Identität zugelassen werde. Nicht relevant ist im Übrigen, dass die Beklagte im Juni 1998 die Forderungen aus den Auktionskäufen der B.________ & Cie. separat ihr gegenüber einklagte und deswegen beim Handelsgericht die Sistierung des vom Kläger eingeleiteten Verfahrens beantragte. Das Verhalten der Vertragsparteien nach dem Vertragsabschluss kann allenfalls ein Indiz dafür sein, welches ihr ursprünglicher, tatsächlicher Wille war. Dagegen hat es bei der Anwendung des Vertrauensprinzips ausser Betracht zu bleiben (BGE 116 II 695 E. 2b/cc; 107 II 417 E. 6 S. 418). Die Auslegung der sich auf die Verrechnung beziehenden Bestimmung der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 durch das Handelsgericht verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.

2.3 Der Kläger macht geltend, die Gegenforderungen der Beklagten gegenüber der B.________ & Cie. aus den Steigerungskäufen in den Jahren 1984 bis 1986 seien verjährt, und wirft dem Handelsgericht vor, es habe in Missachtung des Vertrauensprinzips angenommen, der in Ziffer 3 der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung beziehe sich auch auf Forderungen, bei welchen die Verjährung in diesem Zeitpunkt bereits eingetreten war.

Der Wortlaut von Ziffer 3 der Teilvereinbarung enthält keinerlei Einschränkung oder Vorbehalt im Sinne des Klägers. Der Wortlaut gibt damit keinen Anlass zu Zweifeln, welche unter Umständen zur Anwendung der Unklarheitsregel führen könnten. Eine Einschränkung der Geltung des erklärten Verjährungsverzichts kann auch nicht aus der vorangehenden Erklärung der Parteien abgeleitet werden, dass sie an den von ihnen eingenommenen materiellen Rechtsstandpunkten festhalten. Die beiden nachfolgenden Vertragsbestimmungen bezüglich Verjährungsverzicht und Verrechnungsmöglichkeit beinhalten gerade punktuelle Abweichungen von den bisherigen Rechtsstandpunkten, deren Inhalt und Umfang durch Auslegung zu ermitteln sind.

Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung wurde nur seitens des Klägers für sich und die B.________ & Cie. erklärt. Für einen analogen Verzicht seitens der Beklagten bestand kein Anlass, da der Kläger zuvor ihr gegenüber mit Zahlungsbefehl vom 11. Juni 1996 die Verjährung bereits unterbrochen hatte. Die Beklagte konnte ihrerseits gegenüber dem Kläger persönlich allerdings davon ausgehen, dass die noch bei ihr befindlichen Einlieferungsgegenstände aufgrund ihres Retentionsrechts zumindest teilweise ohne Rücksicht auf den Lauf der Verjährung eine Deckung darstellten (Art. 140 OR). Alle Forderungen, welche sie gegenüber der B.________ & Cie. geltend machte, beruhten demgegenüber auf Steigerungskäufen in den Jahren 1984 bis 1986, für welche die Verjährungsfrist von zehn Jahren bereits abgelaufen war. Der Kläger hatte sich diesbezüglich ihr gegenüber auch schon ausdrücklich auf die Verjährung berufen. Eine Erklärung seitens der Kollektivgesellschaft, nur für Forderungen, bei welchen die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen war, auf die Einrede einer künftig eintretenden Verjährung zu verzichten, hätte somit gar keinen Sinn gemacht. Die Beklagte durfte deshalb in guten Treuen annehmen, der von der B.________ & Cie. erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung gelte uneingeschränkt ohne Rücksicht darauf, ob die Verjährung bereits eingetreten war oder nicht. Auch dem Kläger musste bewusst sein, dass die Beklagte mit der Aufnahme der genannten Bestimmung in die Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 eine Erklärung dieses Sinnes erlangen wollte. Nachdem er seinerseits die Beklagte bereits betrieben hatte, durfte er nicht annehmen, es gehe der Beklagten mit der Erklärung nur darum, sich die Kosten und ihm bzw. der B.________ & Cie. die Unannehmlichkeiten einer Unterbrechnung der Verjährung durch einen Zahlungsbefehl zu ersparen. Dieser Verzicht auf die Geltendmachung einer bereits eingetretenen Verjährung war auch - nebst der Klärung der Verrechnungsmöglichkeiten - der einzige Vorteil, welchen die Beklagte für sich aus der Teilvereinbarung vom 23. Juli 1997 zog.

Die Ausgangslage war damit anders als im Fall, welcher dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Juli 1995 zugrunde lag (abgedruckt in BVR 1997, S. 313 ff., E. 3b, S. 318 ff.). In jenem Fall ging es um eine isolierte Erklärung, die einen zeitlich befristeten Verjährungsverzicht gegenüber Schadenersatzansprüchen aus ärztlicher Tätigkeit enthielt. Sie war durch eine rechtskundige Person beim nicht rechtskundigen nachmaligen Beklagten eingeholt worden. Dass unter solchen Umständen der Erklärung nur der übliche Gehalt zeitlich befristeter Verjährungsverzichtserklärungen (vgl. dazu BGE 112 II 231 E. 3e/bb S. 233) beigemessen wurde, entspricht dem Vertrauensprinzip. Im vorliegenden Fall war hingegen der Verzicht auf die Verjährungseinrede Bestandteil einer Vereinbarung der Parteien und bildete eines der Elemente, über welches sie sich im Hinblick auf die Bereinigung ihrer Meinungsverschiedenheiten betreffend die Abrechnungen aus ihren Geschäftsbeziehungen einigten. Es fehlte zudem eine zeitliche Befristung des Verzichts und schliesslich war diesem im Unterschied zum Fall in BGE 112 II 231 seitens der Beklagten keine Androhung von Betreibungsmassnahmen zur Verjährungsunterbrechung vorangegangen. Die Parteien bekräftigten am Schluss der Vereinbarung ihren Willen zur Aufarbeitung der abrechnungsmässigen finanziellen Pendenzen. Auf diesem Hintergrund durften und mussten die Parteien ihre Vereinbarung dahingehend verstehen, dass die Bereinigung der Abrechnungen aus ihren früheren geschäftlichen Beziehungen unter vollständiger Ausklammerung der Frage der Verjährung erfolgen sollte. Die Auslegung des vom Kläger für sich und die B.________ & Cie. erklärten Verzichts auf die Einrede der Verjährung durch das Handelsgericht steht somit im Einklang mit dem bundesrechtlichen Vertrauensprinzip.

Bezüglich der vom Handelsgericht gutgeheissenen Gegenforderungen der Beklagten gegenüber der B.________ & Cie. wirft der Kläger dem Handelsgericht vor, es habe in Verletzung von Art. 8 ZGB eine ungenügende Substanziierung seiner Bestreitung des Bestandes und der Höhe dieser Forderungen angenommen.

3.1 Während das Bundesrecht bestimmt, wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, richten sich die Anforderungen an die Substanziierung einer Bestreitung nach dem kantonalen Prozessrecht. Dieses darf allerdings nicht in Widerspruch zu Art. 8 ZGB geraten; insbesondere darf die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 117 II 113 E. 2 ; 115 II 1 E. 4 S. 2; 105 II 143 E. 6a/bb, S. 145 f.). Nicht gegen Bundesrecht verstösst indessen das Erfordernis, eine Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen der Gegenpartei bestritten werden sollen. Daher ist es z.B. nach der Rechtsprechung mit dem Bundesrecht vereinbar, wenn im Bauprozess vom Besteller verlangt wird, die Positionen einer detaillierten Bauabrechnung einzeln zu bestreiten (BGE 117 II 113 E. 2 S. 114; Brönnimann, Die Behauptungslast: in Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozess, S. 62).

3.2 In seiner Widerklageantwort anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. Juni 1998 hat der Kläger bezüglich der von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen deren Verrechenbarkeit verneint und die Forderungen selbst vorsorglich bestritten. Mit Verfügung vom 3. September 1999 hat das Handelsgericht die Parteivertreter aufgefordert, es zu informieren, welche der Rechnungen gemäss Widerklage anerkannt bzw. welche wieso bestritten würden. In seiner Eingabe vom 1. Dezember 1999 äusserte sich der Kläger dann zur Aktiv- und Passivlegitimation für diese Forderungen und zur Verjährung. Bezüglich der Höhe der Forderungen begnügte er sich mit dem Hinweis, die Beklagte trage die Beweislast dafür, dass der Steigerungszuschlag in Höhe des geltend gemachten Rechnungsbetrages erfolgt sei; zudem bestritt er das aufgerechnete Zinsbetreffnis. Wenn das Handelsgericht darauf die Bestreitung der erfolgten Steigerungszuschläge für die in den Rechnungen der Beklagten aufgeführten Gegenstände als zu wenig substanziiert betrachtete, ergab sich daraus keine Umkehr der Beweislast. Wie in BGE 117 II 113 E. 2 hätte der Kläger aufgrund von im Prozess liegenden Aufstellungen einzig konkret angeben müssen, welche einzelnen Positionen von ihm bestritten werden. Dieser relativ geringe Aufwand ist auch der Partei, welche nicht die Beweislast trägt, ohne weiteres zuzumuten und führt nicht zu einer unzulässigen Umkehr der Beweislast. Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich damit als unbegründet.

Das Handelsgericht hat die Schadenersatzforderung des Klägers wegen verspäteter Herausgabe der zum Prozessgegenstand gehörenden Gegenstände mangels Substanziierung abgewiesen. Der Kläger wirft dem Handelsgericht insoweit eine Verletzung von Bundesrecht vor, als es zu Unrecht eine ungenügende Substanziierung angenommen bzw. von der Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR abgesehen habe.

Wer Schadenersatz verlangt, hat das Vorliegen einer widerrechtlichen Handlung oder einer Vertragsverletzung, den Eintritt und die Höhe des Schadens sowie den Kausalzusammenhang zwischen der haftungsbegründenden Handlung und dem geltend gemachten Schaden zu beweisen. Je nach Ausgestaltung der Haftung kommt noch der Nachweis des Verschuldens hinzu. Im Rahmen der Beweislast trägt der Ansprecher auch die Behauptungslast, das heisst er hat die Anspruchsvoraussetzungen zu substanziieren. Die anspruchsbegründenden Tatsachen sind dabei so umfassend und klar darzulegen, dass sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, dass sich die Gegenpartei dazu äussern und dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 3b; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage 2001, 10. Kap. Nr. 55, S. 264 f.). Ist der Schaden nicht ziffernmässig nachweisbar, so ist er gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen des Gerichts mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese bundesrechtliche Beweisvorschrift soll dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern, ohne ihm indessen die Beweislast generell abzunehmen. Der Geschädigte hat deshalb alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Art. 42 Abs. 2 OR entbindet ihn also nicht von seiner Substanziierungsobliegenheit (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 mit Hinweisen).

Der Kläger äussert sich nicht zur Frage, inwieweit und ab welchem Zeitpunkt das Zurückbehalten der herausverlangten Gegenstände eine Vertragsverletzung oder ein widerrechtliches Verhalten der Beklagten darstellen soll. Auch das Handelsgericht äusserte sich im angefochtenen Urteil nicht zu diesen Fragen, da es bereits die Behauptungen betreffend den Eintritt des geltend gemachten Schadens als ungenügend substanziiert betrachtete. Der Kläger behauptet nicht, dass er im kantonalen Verfahren dazu prozesskonforme Behauptungen vorgebracht und Beweisanträge gestellt hätte. Für den von ihm geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt somit bereits eine Behauptung und Substanziierung dieser Anspruchsvoraussetzung. Widersprüchlich sind auch seine Ausführungen bezüglich des Kausalzusammenhanges. Einerseits verweist er auf einen Preiszerfall auf dem Antiquitätenmarkt; anderseits macht er geltend, es sei ihm eine angemessene Verzinsung eines Verkaufserlöses dieser zum Verkauf bestimmten Waren entgangen. Inwieweit diese finanziellen Nachteile Folgen des Verhaltens der Beklagten waren, d.h. inwieweit ihn diese bei früherer Herausgabe der Gegenstände nicht getroffen hätten, wird von ihm nicht dargelegt. Seine Behauptungen zum Kausalzusammenhang sind damit ebenfalls ungenügend substanziiert. Hinsichtlich des Eintritts des Schadens begnügt sich der Kläger mit dem Hinweis, ein Preiszerfall auf dem Antiquitätenmarkt Mitte der achtziger Jahre sei auch von der Beklagten bestätigt worden, und seine Handelsware sei sein Kapital, aus dessen Umsetzung er sein Erwerbseinkommen erziele. Für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR sind diese Vorbringen ungenügend. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht davon abgesehen, die Höhe des Schadens gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ermessensweise zu schätzen.

Im Rahmen seiner Klage verlangt der Kläger schliesslich auch Ersatz im Betrag von Fr. 68'400.-- für ein Buffet "Nussbaum Renaissance", welches er der Beklagten eingeliefert hatte und nach ergebnisloser Auktion nach seiner Darstellung nicht zurückerhalten hat. Das Handelsgericht wies diese Forderung ab, da es den Beweis für die Rückgabe als erbracht betrachtete. In der Berufung rügt der Kläger, das Handelsgericht habe das bundesrechtlich geforderte Beweismass missachtet.

5.1 Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbreich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 mit Hinweisen). Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind anderseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen Ausnahmen liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (BGE 128 III 271 E. 2b/aa, S. 275 f. ).

5.2 Der Kläger begründet seine Rüge insbesondere mit Einwänden gegen die Eignung der Beweismittel, auf welche das Handelsgericht abgestellt hat. Die Beweiseignung ist jedoch eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (BGE 125 III 78 E. 3a S. 79 mit Hinweisen). Soweit der Kläger sodann vorbringt, es fehle ein strikter Beweis, da einerseits der Rücknahmebeleg vom 18. Dezember 1985 nicht unterschrieben worden sei und anderseits keiner der befragen Zeugen eine Rücknahme aus eigener Wahrnehmung habe bestätigen können, verkennt er den Begriff des strikten Beweises im Sinne der Erfüllung des Regelbeweismasses. Auch ein allein auf Indizien abgestützter Beweis ist zulässig (BGE 98 II 231 E. 5 S. 243). Die Beurteilung der Schlüssigkeit der Indizien ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung.

Einzuräumen ist allerdings, dass das angefochtene Urteil teilweise unklar formuliert worden ist. Als Ergebnis seiner Beweiswürdigung gelangte das Handelsgericht zum Schluss, die von der Beklagten behauptete Rücknahme des Buffets könne "als mit hoher Wahrscheinlichkeit zutreffend bzw. als erwiesen gelten". Diese Formulierung ist bezüglich des angewandten Beweismasses undeutlich. In den vorangehenden Erwägungen werden jedoch keine Indizien angeführt, aus welchen das Handelsgericht Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten ableiten würde. Diese Erwägungen zeigen vielmehr, dass das Handelsgericht auf das bundesrechtliche Regelbeweismass abgestellt und sich nicht etwa bloss mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügt hat. Auch hinsichtlich anderer streitiger Tatsachenbehauptungen (z.B. Ermächtigung zur Unterschreitung von Limiten), wo das Handelsgericht den Beweis aufgrund von Aussagen der weitgehend gleichen Zeugen als erbracht betrachtete, ist es eindeutig vom Regelbeweismass ausgegangen. Dass es hinsichtlich der Rücknahme des Buffet "Nussbaum Renaissance" von einem anderen, niedrigeren Beweismass ausgegangen wäre, ist deshalb nicht anzunehmen. Die Berufung erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet.

Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 5. Oktober 2001 wird bestätigt.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 11'000.-- zu entschädigen.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. September 2002

Im Namen der I. Zivilabteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

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