6B_1045/2008 20.03.2009

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

6B_1045/2008 /hum

Arrêt du 20 mars 2009

Cour de droit pénal

Composition

MM. les Juges Favre, Président,

Ferrari et Mathys.

Greffier: M. Vallat.

Parties

X.________,

recourant, représenté par Me Christian Bacon, avocat,

contre

Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, 1005 Lausanne,

intimé.

Objet

Vol, brigandage, etc.; sursis à l'exécution de la peine,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 1er septembre 2008.

Faits:

Par jugement du 29 juillet 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a libéré X.________ des accusations d'actes préparatoires à brigandage, dommages à la propriété et violation de domicile. Ce tribunal l'a, en revanche, condamné pour vol, brigandage, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, violation grave des règles de la circulation routière, conduite d'un véhicule défectueux, conduite sans permis de conduire, conduite d'un véhicule non couvert par une assurance responsabilité civile, conduite sans être porteur des permis nécessaires, contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants ainsi que contravention à la loi fédérale sur les transports publics, à une peine privative de liberté de dix mois sous déduction de 59 jours de détention préventive.

Saisie par X.________, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté son recours par arrêt du 1er septembre 2008. Cette décision repose notamment sur l'état de fait suivant.

B.a X.________ est né le 1er février 1983 au Sénégal. Arrivé en France dans les années nonante, il y a été scolarisé jusqu'à ses 17 ans. Il n'est au bénéfice d'aucune autorisation de séjour en Suisse. Son casier judiciaire suisse mentionne une condamnation à une amende de 300 francs, avec sursis pendant un an, pour infraction à la loi fédérale sur les armes, infligée le 6 février 2004 par l'autorité judiciaire d'Arlesheim (BL). A son casier judiciaire français figurent cinq inscriptions pour diverses infractions commises entre le 20 juin 2002 et le 23 février 2005.

B.b En date du 22 juillet 2006, au lieu-dit Tüscherz-Alfermée, dans le canton de Berne, X.________ a conduit sa voiture à une vitesse de 89 km/h, marge de sécurité déduite, bien qu'à cet endroit la vitesse fût limitée à 60 km/h.

B.c En date du 25 mai 2007, X.________, Y.________ et un autre individu qui n'a pu être identifié ont approché A.________ pour lui demander s'il avait des billets pour un concert proposé à la salle Les Docks. Suite à la réponse affirmative de ce dernier, l'un d'entre eux lui a saisi le cou et l'a menacé de maltraitance. A.________ leur a alors remis les trois billets qu'il possédait. X.________ et Y.________ ont ensuite assisté au concert.

X.________ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens qu'il soit condamné à raison des mêmes infractions que celles retenues par les autorités cantonales, à l'exception du brigandage et de la violation grave des règles de la circulation routière, à une peine privative de liberté avec sursis de dix mois sous déduction de 59 jours de détention préventive, la durée du délai d'épreuve étant laissée à l'appréciation du tribunal. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et du jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois et au renvoi de la cause à un autre tribunal d'arrondissement vaudois pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire, la restitution de l'effet suspensif et sa mise en liberté provisoire.

Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures sur le fond.

Par ordonnance du 15 janvier 2009, le Président de la cour de céans a déclaré la requête d'effet suspensif sans objet et rejeté la requête de mise en liberté provisoire.

Considérant en droit:

Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé les règles de for des art. 343 et 344 CP. Il soutient que seul le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne aurait été compétent pour juger les infractions dont il avait à répondre.

1.1 Conformément aux exigences déduites par la jurisprudence du principe de la bonne foi en procédure (cf. art. 5 al. 3 Cst.), la partie qui s'aperçoit qu'une règle de procédure est violée à son détriment ne saurait laisser la procédure suivre son cours sans réagir, dans le but, par exemple, de se réserver un moyen de nullité pour le cas où le jugement à intervenir ne la satisferait pas. Les manoeuvres dilatoires de cette sorte sont inadmissibles. Aussi la partie qui renonce sciemment à faire valoir la violation d'une règle de procédure devant un juge qui serait en mesure d'en réparer les conséquences est-elle en principe déchue du droit de se prévaloir de cette violation devant le Tribunal fédéral (ATF 127 II 227 consid. 1b i.f. p. 230, 117 Ia 491 consid. 2a p. 495, 111 V 149 consid. 4c, p. 150).

1.2 La cour cantonale a rejeté l'argumentation du recourant au double motif qu'elle n'était pas fondée matériellement et que le comportement du recourant, qui n'avait invoqué ce vice qu'en deuxième instance, contrevenait aux règles de la bonne foi. Sur ce dernier point, le recourant ne tente pas de démontrer qu'il aurait, en première instance déjà, invoqué ce moyen. Il se borne à objecter qu'il n'était pas assisté d'un conseil d'office pour l'affaire de brigandage lorsque le for en avait été fixé par le juge d'instruction, de sorte qu'il n'avait pas été en mesure de recourir contre cette décision compte tenu de l'aspect éminemment juridique de ce problème. Le Tribunal d'arrondissement devait, quant à lui, examiner d'office sa compétence.

Le recourant ne démontre pas avoir réagi devant l'autorité de première instance, bien qu'il fût alors assisté. Le principe de la bonne foi en procédure le lui imposait nonobstant le fait que l'autorité de première instance devait examiner d'office sa compétence. Le recourant ne peut dès lors se prévaloir de ce moyen devant le Tribunal fédéral. Le grief est irrecevable.

Sur le fond, le recourant conteste tout d'abord sa condamnation pour violation grave des règles de la circulation routière. Il invoque l'arbitraire et la violation de la présomption d'innocence dans l'établissement des faits. Il reproche aux autorités cantonales d'avoir retenu qu'il était le conducteur du véhicule.

2.1 Saisie du même grief, la cour cantonale a exposé que rien, dans le cas d'espèce, ne rendait plausible le fait que le recourant aurait prêté son véhicule à un tiers comme il l'avait affirmé en cours d'enquête. Au mois de mars 2007, lors d'une audition, il avait simplement déclaré qu'il ne se reconnaissait pas sur la photo et qu'il prêtait souvent sa voiture à des tiers, sans être cependant capable d'identifier les deux personnes qui s'y trouvaient au moment de la mesure de vitesse. Les pièces du dossier tendaient à mettre en évidence avec une quasi-certitude que le conducteur figurant sur le cliché pris en date du 22 juillet 2006 avait la même apparence, notamment la forme du visage, que le recourant. En outre, le fait qu'il avait toujours été incapable de fournir l'identité des occupants de sa voiture rendait sa version des faits peu vraisemblable, sauf à admettre qu'il la laissait à disposition de parfaits inconnus. Si, par le passé, il avait effectivement laissé une autre personne conduire son véhicule, il s'agissait d'un de ses amis proches, dont il s'était empressé de révéler l'identité. Il apparaissait ainsi qu'une simple explication, qu'il aurait été en mesure de donner, aurait permis de l'innocenter, de sorte que sa version n'était pas crédible et que sa présence au volant n'était pas douteuse (arrêt entrepris, consid. 2.3 p. 11).

2.2 Consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. Pour invoquer utilement la présomption d'innocence, le condamné doit donc démontrer que le juge de la cause pénale, à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves à sa disposition, aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles au sujet de la culpabilité (ATF 127 I 38 consid. 2 p. 40; 124 IV 86 consid. 2a p. 87/88; 120 Ia 31 consid. 2e p. 38, consid. 4b p. 40).

2.3 Le recourant tente de démontrer qu'il devait subsister un doute quant à la personne conduisant le véhicule. Il soutient n'être pas reconnaissable sur la photographie en raison de la mauvaise qualité du cliché. La personne vaguement visible sur ce document, qui pourrait selon lui représenter n'importe quel africain de mêmes corpulence et couleur de peau que lui, ne lui ressemblerait pas. Le recourant se place, de la sorte, sur le terrain de l'appréciation des preuves. Son grief se confond avec celui déduit de la prohibition de l'arbitraire (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88; 120 Ia 31 consid. 2e p. 38).

Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable voire même préférable (ATF 134 I 140 consid. 5.4 et les arrêts cités, p. 148, 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).

2.4 La cour cantonale n'a pas conclu à l'identité du recourant avec le conducteur photographié en l'identifiant formellement sur la prise de vue. Elle a uniquement souligné que le conducteur y figurant avait la même apparence, notamment la forme du visage, que le recourant, ce qui constituait un indice sérieux qu'il conduisait son propre véhicule. Le recourant qui admet, selon ses propres termes, que « cette photo pourrait représenter n'importe quel noir-africain de même corpulence [que lui] » (Mémoire de recours, p. 5) ne conteste pas ce point. La cour cantonale s'est, par ailleurs, fondée sur d'autres éléments, dont l'incapacité du recourant de fournir l'identité des occupants, alors qu'une simple explication aurait permis de l'innocenter, et le fait qu'il s'était empressé de révéler l'identité du conducteur, qui était un ami proche, dans un autre cas. Ces éléments constituent, dans leur ensemble, un faisceau d'indices suffisamment probant pour permettre aux autorités cantonales, sans arbitraire, de retenir que le recourant était bien le conducteur du véhicule. Le grief est infondé.

Pour le surplus, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de la jurisprudence à laquelle il se réfère (arrêt du 15 mars 2007 [6S.554/2006]). Dans ce cas, l'identité du conducteur avait été déduite exclusivement du fait qu'il était détenteur du véhicule. De plus, l'intéressé avait non seulement rendu plausible avoir prêté son véhicule à des tiers, mais, en raison des circonstances très particulières du cas, il avait dûment justifié pourquoi il n'était pas en mesure de préciser lequel l'avait emprunté au moment des faits.

2.5 Enfin, le recourant ne reproche pas aux autorités cantonales d'avoir conclu uniquement de son refus de s'expliquer qu'il était le conducteur du véhicule. Il n'invoque donc pas son droit à garder le silence déduit de la garantie d'un procès équitable (art. 6 par. 1 CEDH). Il n'y a pas lieu d'examiner la cause sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF).

Le recourant conteste ensuite sa condamnation comme coauteur du brigandage relaté au consid. B.c ci-dessus.

3.1 La cour cantonale a tenu pour établi que le recourant était présent dès le début des faits. Les trois comparses avaient encerclé la victime avant de lui demander si elle avait des billets pour le concert prévu à la salle Les Docks. L'accusé avait laissé les autres agir, se contentant d'être présent et, par là même, avait déterminé la victime à donner ses billets. Même si le recourant était resté passif et n'avait pas pris une part active au détroussement de la victime, il ne s'était pas distancé de l'activité coupable de ses comparses et avait, par sa présence renforçant l'effet de groupe, empêché cette dernière de réagir plus vigoureusement. Sa présence au moment des faits avait indéniablement contribué à intimider la victime et à vaincre sa résistance. Il avait ensuite bénéficié du butin obtenu. La cour cantonale en a déduit qu'il avait ainsi manifesté la même volonté délictueuse que ses comparses et qu'il s'était associé, par actes concluants, à la réalisation de l'infraction, dans une mesure qui le faisait apparaître comme un participant non pas secondaire mais principal (arrêt entrepris, consid. 2.3 p. 13).

3.2 Le recourant soutient, tout en admettant sa présence sur les lieux, qu'il était éloigné des faits et qu'il n'a pas vu ce qui s'est passé. Il n'aurait rejoint les autres protagonistes qu'alors qu'ils étaient déjà en compagnie de A.________. Il se réfère aux déclarations qu'il a faites en cours d'instruction en soulignant que sa version des faits ne serait pas inconciliable avec les déclarations de la victime.

Le recourant se borne à opposer sa propre version des faits à celle retenue par les autorités cantonales. Le grief ainsi articulé est appellatoire. Il est partant irrecevable (ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397).

3.3 Le recourant conteste ensuite avoir eu l'intention, même au stade du dol éventuel, de commettre un brigandage, soit l'intention de s'approprier la chose avec le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime.

3.3.1 Faute d'aveux, le juge ne peut, en règle générale, déduire la volonté interne de l'intéressé, qu'en se fondant sur des indices extérieurs et des règles d'expérience (ATF 130 IV 58 consid. 8.4 p. 62). La volonté interne de l'auteur relève du fait (ATF 110 IV 22, consid. 2, 77, consid. 1c, 109 IV 47 consid. 1, 104 IV 36 consid. 1 et cit.). Sa constatation lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) qui ne contrôle par ailleurs que la conformité au droit fédéral de la qualification juridique de cette intention, soit l'application des notions de dol ou de négligence.

3.3.2 En l'espèce, le recourant, qui était présent dès le début des faits (v. supra consid. 3.1 et 3.2), ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'obtenir de la victime qu'elle remette au trio des billets de spectacle. Il ne pouvait ignorer non plus que la victime, qui avait répondu par l'affirmative, en possédait. L'arrêt entrepris constate par ailleurs que la seule présence du recourant était de nature à déterminer la victime à donner ses billets en renforçant l'effet de groupe et avait indéniablement contribué à intimider la victime et à vaincre sa résistance. On ne saurait reprocher à la cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en déduisant de ces éléments de fait, que le recourant avait l'intention, en participant à l'exercice de la contrainte, d'obtenir sans bourse délier que la victime se dessaisisse de billets de spectacle.

Le déroulement des faits ainsi établi permet tout au plus de laisser planer un doute quant à savoir si le recourant, dont il n'est pas établi qu'il savait combien de billets la victime détenait, a espéré d'emblée un billet pour lui-même ou s'est contenté d'accepter ce résultat pour le cas où il se produirait. Cette question est cependant sans pertinence pour l'issue du litige. En effet, le dol éventuel serait au moins réalisé dans la seconde hypothèse et, quoi qu'il en soit, l'intention de l'auteur d'un brigandage peut porter sur l'enrichissement illégitime d'un tiers, de sorte qu'il suffit, en l'espèce, de constater que l'intention du recourant portait sur l'obtention d'au moins un billet pour l'un des membres du trio. Cela n'est pas douteux au vu des constatations de fait de l'arrêt cantonal. Dans ces conditions, on ne voit pas non plus que l'arrêt entrepris violerait le droit fédéral quant à la qualification de l'intention.

3.3.3 Le recourant soutient encore qu'il n'aurait, au plus, joué le rôle que d'un simple complice « malgré lui » soit par négligence inconsciente.

3.3.3.1 Dans la mesure où le recourant soutient n'avoir à aucun moment réalisé que par son comportement il favorisait un acte répréhensible, il s'écarte de manière inadmissible des constatations de fait de l'arrêt cantonal (art. 105 al. 1 et 2 LTF; v. supra consid. 3.3.1 et 3.3.2). Le grief est irrecevable dans cette mesure-ci.

3.3.3.2 Les constatations de fait de l'arrêt cantonal permettent tout au moins de qualifier son intention de dol éventuel (v. supra consid. 3.3.2). Le grief est infondé dans cette mesure-là.

3.3.3.3 Le complice est un participant secondaire qui "prête assistance pour commettre un crime ou un délit" (art. 25 CP). La contribution du complice est subordonnée: il facilite et encourage l'infraction par une contribution sans laquelle les événements auraient pris une tournure différente; son assistance ne constitue toutefois pas nécessairement une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 119 IV 289 consid. 2c p. 292). Contrairement au coauteur, le complice ne veut pas l'infraction pour sienne et n'est pas prêt à en assumer la responsabilité.

En l'espèce, le recourant a participé, fût-ce passivement, à la contrainte exercée sur la victime en renforçant l'effet de groupe et en empêchant la victime de réagir plus vigoureusement. Sa participation a ainsi porté sur l'élément constitutif central du brigandage. Il n'est pas contestable non plus qu'il entendait obtenir de la sorte au moins un billet de spectacle, fût-ce pour un autre membre du groupe (v. supra consid. 3.3.2), ce qui constituait l'objet même du brigandage. Sa participation ne peut plus être qualifiée de contribution secondaire ou subordonnée. Le grief est infondé.

Le recourant reproche encore aux autorités cantonales d'avoir violé les règles de droit fédéral sur le sursis, en posant un pronostic défavorable.

4.1 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles, infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.1; ATF 128 IV 193 consid. 3a; 118 IV 97 consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.2).

4.2 Le jugement de première instance, auquel la cour cantonale s'est référée (arrêt entrepris, consid. 3.2, p. 14) conclut à un pronostic très nettement défavorable (jugement de première instance, p. 16). La cour cantonale, examinant l'argumentation du recourant, a estimé que les éléments soulevés ne permettaient pas d'aboutir à un constat différent. Elle a souligné sur ce point les antécédents défavorables, qui révélaient, même s'ils étaient relativement anciens, que le recourant avait déjà été condamné à cinq reprises. Il avait, en outre, été détenu du 21 octobre au 18 décembre 2008 [recte: 2006], ce qui ne l'avait pas empêché de récidiver quelques mois plus tard. Ses affirmations quant à une prétendue prise de conscience devaient être relativisées dans la mesure où il avait majoritairement nié les faits qui lui étaient reprochés, ce qui dénotait plutôt qu'elle était inexistante. Il n'était pas établi que sa situation professionnelle fût stable. Il n'était pas inséré socialement, ne possédant aucun titre de séjour en Suisse. Son adresse était un simple lieu d'accueil pour jeunes en difficulté et ne constituait pas un véritable domicile fixe (arrêt entrepris, consid. 3.2 p. 14 s.).

4.3 Le recourant objecte avoir admis l' « écrasante majorité » des faits qui lui sont reprochés, sous la seule réserve de ceux faisant l'objet du présent recours.

On peut tout d'abord constater à la lecture du jugement de première instance que le recourant n'a pas contesté que les faits sur lesquels porte le présent recours mais également d'autres infractions, celle à l'art. 285 ch. 1 CP commise le 26 avril 2007 en particulier (jugement de première instance, consid. 8, p. 11). Il ne peut, par ailleurs, rien déduire en sa faveur de ce qu'il n'aurait pas contesté certains faits dont la réalisation n'était tout simplement pas contestable. Il en va, en particulier, ainsi de sa consommation de marijuana et de haschisch, étant précisé qu'il a été trouvé à trois reprises au moins en possession de ces substances (v. l'ordonnance de renvoi du 10 septembre 2007, ch. 1 p. 7). Cela étant, le recourant a contesté vainement les infractions les plus graves, tels le brigandage et la violation grave des règles de la circulation routière, de sorte que l'on ne saurait reprocher aux autorités cantonales d'avoir, pour ce motif, très largement relativisé la portée de la prise de conscience qu'il prétend avoir effectuée.

4.4 Le recourant tente, dans un second moyen, de minimiser ses antécédents judiciaires. Il relève que sa précédente condamnation en Suisse portait sur une simple contravention, cependant que les infractions ressortant de son casier judiciaire français sont déjà anciennes, que certaines seraient inconnues de l'ordre juridique suisse et que d'autres seraient qualifiées différemment en droit suisse.

Les peines prononcées à l'étranger, de même que celles qui y ont été exécutées renseignent au même titre que les peines prononcées et exécutées en Suisse sur les antécédents de l'auteur et constituent, partant, un critère pertinent pour le pronostic relatif à l'octroi ou au refus du sursis (ATF 105 IV 225, consid. 2 p. 226). On doit, par ailleurs, constater avec la cour cantonale qu'une précédente condamnation assortie du sursis n'a pas dissuadé le recourant de persévérer dans des comportements répréhensibles, ce qui constitue également un élément défavorable pertinent pour l'examen du sursis même en relation avec des infractions d'un autre type que celles sanctionnées (ATF 100 IV 133, consid. 1d, p. 137; 98 IV 76 consid. 2, p. 82; v. également Roland Schneider/Roy Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd. 2008, art. 42 n. 59). A cela s'ajoute qu'il ressort du dossier de la cause que le recourant a également fait l'objet de nombreuses sentences préfectorales, entre le mois de juin 2006 et le 25 avril 2007, portant sur des contraventions diverses à la loi sur les transports publics et à la loi sur la circulation routière. On peut, en tant que de besoin, compléter d'office l'état de fait sur ce point (art. 105 al. 2 LTF). Il convient, enfin, de souligner que le recourant a été détenu préventivement du 21 octobre au 18 décembre 2006 et que cette expérience ne l'a pas empêché de se rendre coupable d'un brigandage en qualité de coauteur à peine six mois plus tard, soit en mai 2007. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en posant un pronostic négatif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant la question de l'intégration sociale et professionnelle du recourant en Suisse. En effet, même à supposer que l'on doive admettre, comme le soutient le recourant, qu'il serait intégré en Suisse, qu'il y bénéficierait d'un domicile et d'un travail, ce dont on peut sérieusement douter, ces seuls éléments, dussent-ils ne pas plaider en faveur d'un pronostic défavorable, ne permettraient pas, à eux seuls, de contrebalancer les éléments lourdement négatifs qui ont été examinés ci-dessus.

4.5 Le pronostic étant défavorable, le sursis est exclu. Le grief est infondé.

Le recourant succombe. Largement appellatoire, son recours était d'emblée dénué de toute chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Il supporte les frais de la cause (art. 66 al. 1 LTF), qui peuvent être réduits pour tenir compte de sa situation économique, qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

L'assistance judiciaire est refusée.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1600 francs, sont mis à la charge du recourant.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.

Lausanne, le 20 mars 2009

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier:

Favre Vallat

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