2D_29/2019 18.11.2019

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

2D_29/2019

Urteil vom 18. November 2019

II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd, Stadelmann,

Gerichtsschreiber Errass.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Nicola Noth,

gegen

Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern,

Eigerstrasse 73, 3011 Bern,

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern,

Kramgasse 20, 3011 Bern.

Gegenstand

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu

Ausbildungszwecken und Wegweisung, unentgeltliche Rechtspflege,

Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,

Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichterin,

vom 23. Mai 2019 (100.2018.466A).

Sachverhalt:

A.________ (1990; Nigerianer) wurde am 5. Februar 2018 vom Studium an der Berner Fachhochschule (BFH), Hochschule für Agrar-, Forst- und Lebensmittelwissenschaften (HAFL), ausgeschlossen, nachdem er den angestrebten Master in "Science in Life Sciences" auch unter Ausschöpfung der Wiederholungsmöglichkeit nicht erlangt hatte. In der Folge (27. März 2018) verweigerte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungszwecken. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) bestätigte am 16. November 2018 diesen Entscheid. Sie gewährte dem Beschwerdeführer dabei die unentgeltliche Rechtspflege.

Dagegen erhob A.________, nunmehr anwaltlich vertreten, am 24. Dezember 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Am 15. März 2019 wurde das Verfahren auf Antrag von A.________ sistiert, weil nach dessen Angabe in Kürze mit einem Bewilligungsentscheid des Migrationsamts des Kantons Zürich gerechnet werden könne, womit das vorliegende Verwaltungsjustizverfahren als gegenstandslos abgeschrieben werden könnte.

Am 14. Dezember 2018 stellte A.________ im Kanton Zürich ein Gesuch um Bewilligung des Aufenthalts zwecks eines Masterstudiums in Life Sciences an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften (ZHAW), dem der Kanton Zürich am 20. März 2019 stattgab bzw. den Kantonswechsel bewilligte.

Am 27. März 2019 beantragte A.________ deshalb, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben, keine Verfahrenskosten zu erheben, ihm für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Parteikostenersatz zuzusprechen, eventuell den Rechtsvertreter als amtlichen Anwalt zu entschädigen, da das Beschwerdeverfahren ohne sein Zutun gegenstandslos geworden sei. Das Verwaltungsgericht schrieb am 23. Mai 2019 das Beschwerdeverfahren unter Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis des Verwaltungsgerichts ab, auferlegte A.________ eine reduzierte Pauschalgebühr und sprach keine Parteikosten.

Vor Bundesgericht beantragt A.________ mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, die Abschreibungsverfügung vom 23. Mai 2019 insoweit aufzuheben, als ihm die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde, und die Vorinstanz anzuweisen, ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Das Bundesgericht hat die Akten eingeholt.

Erwägungen:

Der Beschwerdeführer hat zu Recht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben: Der vorinstanzliche, kantonal letztinstanzliche Endentscheid betrifft einen Entscheid auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 113 i.V.m. Art. 82, 83 lit. c Ziff. 2, Art. 114 i.V.m. 86, Art. 117 i.V.m. Art. 90 BGG). Mit seiner Teilnahme am Vorverfahren und der Berufung auf seinen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (Art. 29 Abs. 3 BV) einerseits und auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) andererseits ist er auch zur Beschwerde legitimiert (Art. 115 BGG). Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in der Sache selber nicht legitimiert ist.

Er kann zudem Rügen hinsichtlich verfahrensrechtlicher Punkte vorbringen, deren Verletzung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt und die das Gericht von der Bewilligungsfrage getrennt beurteilen könnte ("Star"-Praxis; vgl. Urteil 2C_837/2016 vom 23. Dezember 2016 E. 1.3 mit Hinweisen). Unzulässig sind jedoch Vorbringen, die im Ergebnis auf die Überprüfung des Sachentscheids abzielen, wie die Behauptung, dass die Begründung des angefochtenen Entscheids unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen sei oder sich nicht mit sämtlichen Argumenten auseinandersetze oder, dass die Parteivorbringen willkürlich gewürdigt worden seien; ebenso wenig ist der Vorwurf zu hören, der Sachverhalt sei unvollständig oder sonstwie willkürlich festgestellt worden (vgl. BGE 137 II 305 E. 2 S. 308 mit Hinweisen; Urteil 2C_202/2018 vom 19. Juli 2019 E. 1.3).

2.1. Angesichts der Bewilligung des Kantonswechsels durch den Kanton Zürich am 20. März 2019 wurde das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern als gegenstandslos geworden abgeschrieben (vgl. Art. 39 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; SR BE 155.21)]. Strittig war dabei, wer die Kosten des Abschreibungsverfahrens zu tragen und ob dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zugestanden habe. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass die Prozessaussichten des Beschwerdeführers ungünstig gewesen wären, weshalb das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wurde.

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht verweigert worden sei. Er macht eine Verletzung der Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 141 I 70 E. 5.2 S. 74) geltend.

2.2. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, umfasst dies auch den Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Art. 29 Abs. 3 BV bezweckt, jedem Betroffenen ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation tatsächlich Zugang zum Gerichtsverfahren zu vermitteln und die effektive Wahrung seiner Rechte zu ermöglichen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind als aussichtslos Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1 S. 139 f.; 139 III 475 E. 2.2 S. 476 f.).

2.3. Massstab für die Beurteilung der Prozessaussichten bildet die materielle Norm, im vorliegenden Fall Art. 27 Abs. 1 AIG (bis 31. Dezember 2018 AuG [AS 2007 5437]; SR 142.20). Auch wenn damit an den Sachentscheid angeknüpft wird, handelt es sich nicht um eine Überprüfung des Sachentscheids an sich (vgl. Urteile 2A.446/2002 vom 17. April 2003 E. 2.4; 2C_138/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3). Die Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV ist unbegründet:

Mit seinem Entscheid hat das Verwaltungsgericht lediglich über die Erfolgsaussichten einer Beschwerde gegen einen bereits getroffenen Ermessensentscheid zu befinden, den es sowieso nur auf Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens überprüfen kann (Art. 80 Abs. 1 VRPG). Seine Beurteilung ist nicht zu beanstanden: Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt keine rechtswidrige Ermessensausübung vor, wenn aus einer Bestätigung der Schulleitung nicht automatisch eine Zulassung zu einem Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit folgt, ansonsten jedem Bewilligungs- bzw. Verlängerungsgesuch stattzugeben wäre, das sich auf die Zulassung einer Aus- oder Weiterbildungsstätte stützt. Dessen ungeachtet ist es zudem verfassungskonform, wenn die Vorinstanzen trotz positiver Prognose durch die ZHAW bei ihrer Beurteilung das zweimalige Scheitern an der Fachhochschule Bern berücksichtigen, denn auch vor der Immatrikulation bei der Fachhochschule lagen positive Prognosen und sogar Studienabschlüsse von Universitäten im Heimatland vor (Art. 118 Abs. 2 BGG). Wie die Vorinstanz sodann zutreffend ausgeführt hat, ist die Höchstdauer von acht Jahren (Art. 23 Abs. 3 VZAE [SR142.201]) im vorliegenden Fall nicht entscheidend, denn der Zweck der erteilten Zulassung zu einem Aufenthalt für eine Aus- und Weiterbildung für das Masterstudium in "Science in Life Sciences" war auf drei Semester ausgerichtet. Der Beschwerdeführer hätte daher - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - nicht ernsthaft mit einer Gutheissung seiner Beschwerde rechnen können.

3.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da ihm im Verfahren vor der Direktion die Vernehmlassung des MIDI vom 5. Juni 2018, die verfahrensleitende Verfügung der Polizei- und Militärdirektion vom 15. August 2018 und die Schlussbemerkungen des MIDI vom 22. August 2018 nicht zugegangen waren, da er seit Frühsommer 2018 nicht mehr auf dem Campus der HAFL lebte, und auch nicht mehr mit einer Zustellung an ihn rechnen musste, da er einen Rechtsanwalt mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 20. Mai 2018 ausdrücklich als anwaltlichen Vertreter im Beschwerdeverfahren bezeichnet habe.

Auch diese Rüge ist nicht stichhaltig: Der Beschwerdeführer hat das Verfahren mit dem jährlichen Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeleitet und gegen die Verfügung vom 27. März 2018 Beschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer hat dabei ein Zustelldomizil angegeben. Wird die Post korrekt an dieses versandt und in den Briefkasten oder in das Postfach gelegt, befindet sie sich im Verfügungsbereich des Beschwerdeführers, und die Post ist zugestellt (BGE 142 III 599 E. 2.4.1 S. 603; Urteil 2C_587/2018 vom 8. März 2019 E. 3 mit Hinweisen). Ändert der Beschwerdeführer während eines laufenden Verfahrens sein Zustelldomizil, so ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, der Behörde das neue Zustelldomizil mitzuteilen, um die Entgegennahme behördlicher Sendungen sicherzustellen (Urteile 1C_532/2018 vom 25. März 2019 E. 3.3 i.f.; 2C_286/2008 vom 6. Mai 2008). Diese Pflicht des Beschwerdeführers geht der Pflicht der Behörde, die Zustellung behördlicher Sendungen zu beweisen, vor. Dass die Schlussbemerkungen des MIDI nicht zugestellt wurden, ist unbestritten. Wie die Vorinstanz aber zu Recht ausgeführt hat, hat der Beschwerdeführer nachträglich darin Einsicht nehmen und sich dazu äussern können. Abgesehen davon, ändern sich die Prozesschancen damit nicht. Fehl geht - wie die Vorinstanz einlässlich begründet hat - auch die Auffassung des Beschwerdeführers, dass er mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, in dem er i.S.v. Art. 119 Abs. 2 ZPO (SR 272) einen Rechtsbeistand gewünscht hat, dadurch bereits ein Vertretungsverhältnis begründet habe und die Behörde in der Folge verpflichtet gewesen wäre, die Korrespondenz mit dem gewünschten Rechtsvertreter zu führen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichterin, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. November 2019

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Errass

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