4C.246/2005 12.10.2005

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

4C.246/2005 /ast

Urteil vom 12. Oktober 2005

I. Zivilabteilung

Besetzung

Bundesrichter Corboz, Präsident,

Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,

Gerichtsschreiber Huguenin.

Parteien

X.________ AG,

Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Cyrill Egli,

gegen

A.________,

Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Furrer,

Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden, Nebenintervenientin, Postfach, 6052 Hergiswil NW.

Gegenstand

Arbeitsvertrag; fristlose Entlassung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, vom 6. Juni 2005.

Sachverhalt:

Am 1. Februar 2002 schloss A.________ (Kläger) mit der X.________ AG (Beklagte) für die feste Dauer eines Jahres einen Arbeitsvertrag, der sich ohne Kündigung wiederum um die feste Dauer eines Jahres verlängern sollte. Der Kläger beteiligte sich zudem mit Fr. 30'000.-- an der Beklagten und nahm Ende März 2002 Einsitz in deren Verwaltungsrat. Er wurde im Februar 2003 zum Geschäftsführer befördert und erhielt per Ende März 2003 die Einzelzeichnungsberechtigung. Nachdem es im Frühjahr 2003 zwischen dem Kläger und B.________, dem Verwaltungsratspräsidenten und Mehrheitsaktionär der Beklagten, zu Differenzen gekommen war, kündigte der Kläger am 9. Juli 2003 das Arbeitsverhältnis ordentlich auf den 31. Januar 2004. Ab dem 16. Juli 2003 stellte ihn die Beklagte frei und kündigte das Arbeitsverhältnis am 28. August 2003 fristlos.

Mit Klage vom 17. September 2003 beantragte der Kläger dem Amtsgericht Luzern-Land, die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 42'051.30 (Lohn August 2003 bis Januar 2004 à netto Fr. 7'008.55) nebst 5 % Zins seit 1. September 2003 zu bezahlen. Ferner verlangte er eine angemessene Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR nach richterlichem Ermessen, mindestens jedoch drei Monatslöhne, sowie die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses mit dem von ihm vorgegebenen Wortlaut.

Die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden hat sich als Nebenintervenientin am kantonalen Prozess beteiligt. Sie machte geltend, nach Art. 29 AVIG im Umfang ihrer Zahlungen von Fr. 4'713.15 in die strittige Lohnforderung eingetreten zu sein. Um diesen Betrag reduzierte der Kläger sein Begehren.

Mit Bezug auf das Arbeitszeugnis haben sich die Parteien im Laufe des Verfahrens geeinigt. Die übrigen Forderungen blieben bis auf den von der Beklagten anerkannten Betrag von Fr. 2'121.65 streitig.

Das Amtsgericht Luzern-Land schützte die Klage mit Urteil vom 12. Juli 2004 im Umfang von Fr. 38'874.45 nebst 5 % Zins seit 1. September 2003. Es kam zum Schluss, der Kläger habe seine Treuepflichten nicht in einer Weise verletzt, welche die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte. Soweit dem Kläger geringfügigere Verfehlungen vorgeworfen würden, fehle es an einer Abmahnung. Zudem habe die Arbeitgeberin zu lange mit der fristlosen Kündigung zugewartet, weshalb sie ihr Recht dazu ohnehin verwirkt habe. Auf Appellation der Beklagten sprach das Obergericht des Kantons Luzern dem Kläger mit Urteil vom 6. Juni 2005 in weitgehender Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils Fr. 38'207.80 zuzüglich 5 % Zins seit 1. September 2003 zu.

Die Beklagte hat sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung gegen das Urteil des Obergerichts vom 6. Juni 2005 erhoben. Mit Urteil vom heutigen Tage ist das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. Mit der vorliegenden Berufung verlangt die Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage in dem Fr. 2'121.65 überschreitenden Betrage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.

Der Kläger schliesst in seiner Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung. Die nicht anwaltlich vertretene Nebenintervenientin hat ein Schreiben eingereicht, in dem sie die Abweisung der Berufung beantragt, im Übrigen aber aus prozessökonomischen Gründen auf eine Stellungnahme zu den Vorbringen in der Berufungsschrift verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Zwar ist eine ausdrückliche Nennung bestimmter Gesetzesartikel nicht erforderlich, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln des Bundesrechts die Vorinstanz verstossen haben soll. Unerlässlich ist aber, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (BGE 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten, es sei denn, es werden zugleich substanziierte Rügen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG (offensichtliches Versehen) oder Art. 64 OG (unvollständige Ermittlung des Sachverhalts) erhoben (BGE 127 III 390 E. 1f S. 393; 126 III 59 E. 2a S. 65, je mit Hinweisen).

Soweit die Beklagte diese Schranken missachtet und sich in allgemeiner Kritik am angefochtenen Urteil ergeht, ist auf ihre Berufung nicht einzutreten. Das gilt namentlich für ihre Ausführungen über Treuwidrigkeiten des Klägers nach der Freistellung und über einen in dieser Zeit erfolgten e-mail-Austausch unter den Parteivertretern (Randziffern 16 - 19 der Berufung).

2.1 Was die Freistellungsklausel anbelangt, hielt das Obergericht fest, damit seien dem Kläger verschiedene Pflichten auferlegt worden. Insbesondere hätte er sich danach während der Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist auf Abruf zur Arbeit bereit halten müssen. Eine betriebliche Notwendigkeit für diese Anordnung sei nicht geltend gemacht worden. Der Kläger habe zwar seine Bereitschaft zur Arbeit auf Abruf verweigert, aber anerboten, eine Freistellungserklärung gemäss Handbuch des Arbeitgebers zu unterzeichnen und sämtliche Arbeiten abzuschliessen. Die Vorinstanz hielt den Kläger mangels sachlicher Begründung nicht für verpflichtet, die erwähnte Weisung zu befolgen. Soweit in der Freistellungserklärung vom 16. Juli 2003 keine Anordnung einer kapazitätsorientierten variablen Arbeitszeit, sondern lediglich eine Unterschreitung der bisherigen Arbeitszeit bei vollem Lohnanspruch zu erblicken sein sollte, sei eine Zustimmung des Arbeitnehmers ohnehin nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls habe sich der Kläger keinem konkreten Abruf verweigert. Die Vorinstanz erblickte daher im Verhalten des Klägers keine Verletzung seiner Treuepflicht.

2.2 Die Beklagte gibt diese Rechtsauffassung in der Berufung als bundesrechtswidrig aus. Sie bringt vor, mit der Freistellung, verbunden mit der Weisung, sich auf Abruf bereit zu halten, werde vom Arbeitnehmer nicht eine Mehr-, sondern die vertraglich geschuldete Minimalleistung verlangt, weshalb die Weigerung des Klägers, die Freistellungsvereinbarung zu unterzeichnen und sich auf Abruf zur Arbeit bereit zu halten, geeignet gewesen sei, das Arbeitsverhältnis zu trüben.

2.3 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, der von der Arbeitgeberin mit der Freistellung erklärte Verzicht auf die Arbeitsleistung bedürfe als einseitiger Erlass nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers (BGE 128 III 212 E. 3b/cc mit Hinweisen). Ob die Umwandlung eines vollzeitigen Arbeitsverhältnisses in ein solches auf Abruf dem Arbeitnehmer zum Nachteil gereicht oder dies lediglich ein Minus, nicht aber ein zustimmungsbedürftiges Aliud darstellt, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden (vgl. zu dieser Frage: Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR, Bd. VII/4, 3. Auflage, Basel 2005, S. 236 Fn. 56; Münch, in Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Handbuch für die Anwaltspraxis, Rz. 1.46). Fest steht, dass die Beklagte die fristlose Entlassung erst am 28. August 2003 aussprach. Sie konnte diese daher nicht mehr mit der mehr als einen Monat zuvor erfolgten Verweigerung der angeordneten Arbeit auf Abruf begründen. Dieses Recht, sollte es denn je bestanden haben, war damals auf jeden Fall verwirkt (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; 123 III 86 E. 2a S. 87; 112 II 41 E. 3b S. 51, je mit Hinweisen).

3.1 Nach dem angefochtenen Urteil erteilte die Ehefrau des Klägers, die primär als kaufmännische Angestellte und Leiterin der Administration tätig war, ab Mai 2003 bei der Beklagten auch Lektionen in Body-Balance, wofür es einer besonderen Ausbildung bedurfte. Der Kläger, der für die Abteilung Group Fitness verantwortlich war, hat nach Auffassung der Vorinstanz seine Treuepflicht als Arbeitnehmer nicht verletzt, wenn er die Kosten eines entsprechenden Weiterbildungskurses seiner Ehefrau, welcher vertragsgemäss fünf bezahlte Arbeitstage für Weiterbildung zustanden, der Beklagten in Rechnung stellte.

3.2 Die Beklagte macht in der Berufung geltend, obwohl "Group Fitness" im Verantwortungsbereich des Klägers gelegen habe, sei dieser nicht berechtigt gewesen, seine Ehefrau neu in diesem Bereich zu beschäftigen. Der Kläger habe seine Kompetenzen mit der Überbindung der Kurskosten klar überschritten und die Beklagte in diesem Umfang (Fr. 2'450.--) geschädigt. Dafür sei er nach Art. 321e Abs. 1 OR verantwortlich.

3.3 Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf mangels entsprechender Feststellungen im angefochtenen Urteil überhaupt eingetreten werden kann. Aus dem Urteil geht nicht hervor, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren aus dem Einsatz der Ehefrau für Body Balance Kurse als solchem eine Verletzung der Treuepflicht abgeleitet oder behauptet hätte, die Tatsache, dass die Ehefrau des Klägers damit ihren angestammten Arbeitsbereich erweiterte, habe die Beklagte geschädigt. Vielmehr ist den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) zu entnehmen, dass die Beklagte aus der Auslage für die Weiterbildungskosten der Ehefrau des Klägers einen Vorteil zog, indem diese das Gelernte für die Beklagte nutzbringend anwandte. Weshalb dem Kläger im Rahmen seines Verantwortungsbereichs versagt sein sollte, seine bereits bei der Beklagten angestellte Ehefrau mit der Erteilung von Body Balance Kursen zu betrauen, solange diese ihre übrigen Aufgaben nicht vernachlässigte, legt die Beklagte nicht dar und ist nicht ersichtlich.

4.1 Nach dem angefochtenen Urteil blieb unbewiesen, dass der Kläger von zu Hause aus für mehr als den Betrag der monatlichen Spesenpauschale von Fr. 100.-- geschäftliche Telefone geführt hat. Dennoch hat er der Beklagten seine privaten Telefonkosten in den Monaten November 2002 bis Juni 2003 in Rechnung gestellt. Dieses Verhalten gereicht ihm jedoch nach Auffassung der Vorinstanz nicht zum Vorwurf. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, der Gesamtverwaltungsrat der Beklagten, dem die Geschäftsführung mangels Übertragung an ein einzelnes Mitglied oder einen Dritten nach Art. 716b Abs. 3 OR oblegen habe, habe die Buchhaltung und damit auch die Telefonrechnungen für die Monate November und Dezember 2002 scheinbar vorbehaltlos für die Erstellung des Geschäftsberichts 2002 übernommen. Aufgrund dieser "Genehmigung" habe der Kläger auch für die folgenden Monate (Januar bis Juni 2003) davon ausgehen dürfen, dass gegen die praktizierte Handhabe keine Einwände bestünden, so dass die Beklagte nur im Rahmen der doppelt bezahlten Spesenpauschale von November 2002 bis März 2003 zur Verrechnung mit einer Gegenforderung von insgesamt Fr. 500.-- berechtigt sei. Die von der Beklagten sinngemäss angenommene Pflicht des Klägers, zum entsprechenden Vorwurf im Schreiben vom 22. August 2003 Stellung zu nehme, habe nicht bestanden, denn der Sachverhalt sei damals bereits abgeklärt gewesen, weshalb eine treuwidrige Behinderung durch den Kläger nicht vorliege.

4.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe übersehen, dass der Kläger ab Februar 2003 als Geschäftsführer der Beklagten tätig gewesen sei.

4.3 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet, stützt sich doch die Vorinstanz ausdrücklich auf die in den letzten Monaten des Jahres 2002 erfolgten Verbuchungen, als der Kläger auch nach Darstellung der Beklagten noch nicht für die Buchführung verantwortlich war. Inwiefern die Vorinstanz aufgrund dieses Sachverhalts gegen Bundesrecht verstossen haben soll, zeigt die Beklagte nicht auf. Da ihre Kritik entgegen den Feststellungen der Vorinstanz unterstellt, der Kläger sei im gesamten fraglichen Zeitraum selbst für die Buchhaltung zuständig gewesen, ist darauf nicht einzutreten. Im Übrigen indiziert der Umstand, dass der Kläger in den letzten beiden Monaten des Jahres 2002 die Bezüge für sein Privattelefon gegenüber einer Drittperson im Betrieb offen gelegt hat, seine Gutgläubigkeit, weshalb von einer schwer wiegenden, eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigenden Verfehlung auch ohne Genehmigungsfiktion keine Rede sein könnte.

5.1 Was die Bezahlung des privaten Internetanschlusses des Klägers durch die Beklagte anbelangt, verweist die Vorinstanz auf das Urteil des Amtsgerichts. Danach wusste B.________ spätestens bei der Freistellung am 16. Juli 2003, dass die Beklagte dem Kläger seinen privaten Anschluss zur Verfügung gestellt und ihre E-mails über diesen Anschluss abgerufen hatte. Die fristlose Entlassung sei daher verspätet, gleichgültig, ob die Beklagte grundsätzlich dazu berechtigt wäre oder nicht. Wiederum im Einklang mit dem Amtsgericht liess die Vorinstanz von der hierfür zur Verrechnung gestellten Forderung von insgesamt Fr. 169.-- die Kosten ab dem 16. Juli 2003 (Freistellung) bis zum 31. Januar 2003 mit Fr. 91.55 zu. Weil eine rechtsgenügende Begründung fehlte, trat die Vorinstanz auf die Bestreitung der Beklagten betreffend den Zeitpunkt der Kenntnisnahme nicht ein.

5.2 Was die Beklagte in der Berufung hiergegen vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung und ist nicht zu hören, zumal die Beklagte nicht substanziiert mit Aktenhinweisen darlegt, weshalb die Vorinstanz ihre Vorbringen zu Unrecht unbeachtet gelassen habe.

Nach dem Gesagten steht als Zwischenergebnis fest, dass die Vorinstanz ohne Verletzung von Art. 337 Abs. 1 OR das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der die fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte, verneint hat. Ebenso wenig vermochte die Beklagte rechtsgenügend darzulegen, weshalb die Vorinstanz ihre Gegenforderungen nicht in genügendem Ausmass zur Verrechnung zugelassen hat. Nachdem sich die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe im Wesentlichen als nicht stichhaltig erwiesen haben, erübrigt es sich, auf die in der Berufung vorgetragene Auffassung der Beklagten näher einzugehen, wonach die behaupteten Pflichtwidrigkeiten des Klägers in ihrer Gesamtheit die fristlose Entlassung gerechtfertigt hätten. Es sei einzig daran erinnert, dass im gekündigten Arbeitsverhältnis praxisgemäss strengere Anforderungen zu stellen sind, bis die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angenommen wird. Das gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer bereits freigestellt ist, da sich das Verhalten des Arbeitnehmers nicht mehr direkt auf die Arbeitsleistung auswirken kann (BGE 129 III 380 E. 3.1 f. mit Hinweisen).

6.1 Zweck der Freistellung ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit fernzuhalten. Die Freistellung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts (Art. 321d Abs. 1 OR) ausgeübt wird. Der Arbeitgeber verzichtet in seinem eigenen Interesse auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Die Aufhebung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers hat indessen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Alle übrigen Pflichten des Arbeitnehmers bleiben deshalb bestehen, soweit sie nicht unmittelbar mit der Erbringung der Arbeitsleistung zusammenhängen (BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281).

Sowohl Art. 337c Abs. 2 OR wie auch Art. 324 Abs. 2 OR liegt die Überlegung zu Grunde, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf Kosten des Arbeitgebers bereichern darf, indem er ohne Arbeitsleistung vom Arbeitgeber Lohn erhält und gleichzeitig aus anderweitiger Arbeitstätigkeit ein zusätzliches Einkommen erzielt. Der Grundsatz, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf diese Weise bereichern darf, muss für den freigestellten im Vergleich zum ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer umso mehr gelten, als er in ein noch andauerndes Arbeitsverhältnis eingebunden ist und damit die allgemeine Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber (Art. 321a OR) weiter besteht. Beim freigestellten steht somit im Vergleich zum fristlos entlassenen Arbeitnehmer die Treuepflicht im Vordergrund. Aus dieser Treuepflicht lässt sich ohne weiteres ein Gebot ableiten, die dem Arbeitgeber nunmehr nutzlos entstehenden Kosten in zumutbarem Umfang zu mindern (BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281 f.).

Um zu entscheiden, ob der Arbeitnehmer absichtlich auf ein anderes Einkommen verzichtet hat, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Beweislast liegt beim Arbeitgeber, wobei dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben die Mitwirkung bei der Beweiserhebung obliegt (Urteil 4C.100/2001 vom 12. Juni 2001 E. 6a mit Hinweisen). Unterlassener Erwerb ist nur anrechnungsfähig, wenn die betreffende Arbeit zumutbar und Vorsatz gegeben war (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 10 zu Art. 324 OR).

6.2 Das Obergericht teilte die Auffassung des Amtsgerichts, dass der Kläger seiner Schadenminderungspflicht durch hinreichende Bemühungen, eine neue Anstellung zu finden, nachgekommen sei. Es berücksichtigte dabei einerseits die lange Kündigungsfrist, die es dem Kläger jedenfalls am Anfang gestattete, sich etwas mehr Zeit zu lassen, um eine neue Stelle zu finden, und andererseits die Erschwernis aufgrund des Umstandes, dass er noch über kein (gutes) Zeugnis verfügt habe. In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz fest, dass der Kläger in der ersten Zeit nach der Freistellung nicht untätig geblieben sei. Lediglich für die Zeit unmittelbar vor und unmittelbar nach der fristlosen Kündigung vom 28. August 2003 habe er keine Suchanstrengungen nachweisen können. Von Mitte bis Ende September 2003 habe er sich immerhin an zwei Stellen beworben. Für die Zeit ab Oktober 2003 bis Ende Januar 2004 nahm das Obergericht an, dass sich der Kläger hinreichend nach einer neuen Anstellung umgesehen habe, zumal für diese Zeit eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aus den Akten nicht ersichtlich sei.

6.3

6.3.1 Die Beklagte nimmt dagegen sinngemäss den Standpunkt ein, bei hinreichenden Suchbemühungen hätte der Kläger zweieinhalb Monate früher Arbeit gefunden und dabei Fr. 17'521.40 netto verdient, welcher Betrag dem Kläger im Sinne von Art. 337c Abs. 2 OR an den Lohnersatzanspruch anzurechnen sei.

6.3.2 Die Beklagte übergeht mit ihrer Behauptung, der Kläger habe sich vom 16. Juli bis zum 30. September 2003 nur an zwei Stellen beworben, dass der Kläger nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ab dem 13. August 2003 ein Engagement bei der Migros gefunden hat, was nach Auffassung der Vorinstanz auf weitere Bewerbungen schliessen lässt. Soweit die Beklagte als Bundesrechtsverletzung rügt, dass die Vorinstanz dem Kläger zugestanden habe, die Arbeitssuche nicht sofort aufnehmen zu müssen, verkennt sie, dass es jedenfalls am Anfang, als der Kläger mit der normalen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist rechnen durfte, keinen Grund gab, im Interesse der Beklagten die Suchbemühungen voranzutreiben.

6.4

6.4.1 Für die Zeit ab dem 1. Oktober 2003 bringt die Beklagte vor, zwar sei die Schlussfolgerung wohl richtig, dass der Kläger für diese Zeit die Anforderungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes betreffend Arbeitssuche erfüllt habe, jedoch ergebe sich aus den Akten, dass er für zwei Kalendermonate gar keine Ansprüche auf Arbeitslosengelder gestellt habe. Der Schluss des Obergerichts, der Kläger sei seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen, sei daher nicht haltbar.

6.4.2 Dass sich die Beklagte vor Obergericht prozesskonform darauf berufen hätte, der Kläger habe für zwei Monate keine Ansprüche gestellt, legt sie in der Berufungsschrift nicht dar und lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Das Vorbringen ist deshalb neu und unzulässig.

6.5 Inwiefern die Vorinstanz insgesamt ihren Ermessensspielraum überschritten haben soll, indem sie die Suchbemühungen des Klägers unter den gegebenen Umständen als hinreichend erachtete, ist der Berufung nicht zu entnehmen. Das Urteil der Vorinstanz hält auch insoweit vor Bundesrecht stand.

Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte zu einer Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe eines Monatsgehalts. Die Beklagte vertritt in der Berufung die Meinung, angesichts der mehrfachen Treuebrüche des Klägers sei von einer Strafzahlung gänzlich abzusehen. Da sich jedoch die Vorwürfe gegenüber dem Kläger nicht erhärten liessen, liegen offensichtlich keine ausserordentlichen Umstände vor, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung eine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers als ungerecht erscheinen liessen (BGE 121 III 64 E. 3c; 120 II 243 E. 3e S. 247; Urteil 4C.67/2003 vom 5. Mai 2003 E. 4.3).

Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, ist das Verfahren nicht kostenlos (Art. 343 Abs. 3 OR). Gemäss dem Verfahrensausgang ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OR). Sie hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Die Nebenintervenientin hat dagegen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da sie nicht anwaltlich vertreten ist und ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein ersatzfähiger Aufwand im Sinne von Art. 2 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) erwachsen ist (vgl. dazu BGE 125 II 518 E. 5b; 113 Ib 353 E. 6b S. 357).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

Dieses Urteil wird den Parteien, der Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Oktober 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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