4C.91/2006 29.05.2006

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

4C.91/2006 /ruo

Urteil vom 29. Mai 2006

I. Zivilabteilung

Besetzung

Bundesrichter Corboz, Präsident,

Bundesrichterinnen Klett, Kiss,

Gerichtsschreiber Widmer.

Parteien

A.________,

Beklagte und Berufungsklägerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Georg Aschwanden,

gegen

B.________,

Kläger und Berufungsbeklagten,

vertreten durch Rechtsanwalt Stefan La Ragione.

Gegenstand

Werkvertrag; Mängel,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 20. Januar 2006.

Sachverhalt:

B.________ (Kläger) betreibt in Z.________ eine Schreinerei. A.________ (Beklagte) ist Eigentümerin des Schulhauses X.________ in Y.________. In den Jahren 2001 und 2002 liess sie diese Liegenschaft unter Beizug des Architekten C.________ (im Folgenden: Architekt) renovieren. In diesem Rahmen schloss sie mit dem Kläger vier Werkverträge über verschiedene Schreiner-, Parkettleger- und Zimmerarbeiten mit einer Vertragssumme von insgesamt Fr. 90'294.10.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2002 monierte der Architekt namens der Beklagten gegenüber dem Kläger, dass dieser seine Arbeiten nun seit einer Woche unterbrochen habe. Der Kläger möge ein Terminprogramm vorlegen. Der Kläger antwortete darauf, der Arbeitsunterbruch sei wegen Zahlungsrückstands der Beklagten erfolgt.

Am 21. Juni 2002 schrieb der Architekt dem Kläger im Namen der Beklagten, die Meinungsverschiedenheiten dauerten nun seit sechs Wochen an. Er habe sich daher genötigt gesehen, einen Experten beizuziehen. Bis zum Vorliegen des Berichts würden sämtliche Zahlungen an den Kläger blockiert.

Der Kläger teilte der Beklagten mit Brief vom 15. Juli 2002 mit, er trete im Sinne von Art. 190 der SIA-Norm 118 vom Vertrag zurück. Er ergänzte seine Rücktrittserklärung allerdings wie folgt:

"Wir sind jederzeit bereit, die angefangenen Arbeiten fertigzustellen; und allenfalls Verbesserungen und Nachbesserungen unter Berücksichtigung beidseitiger Entgegenkommen und Preisabsprachen."

Seinen Brief schloss der Kläger mit folgenden Worten:

"Gerne erwarte ich einen Terminvorschlag, wann die Fertigstellung der begonnenen Arbeiten, eine Verbesserung oder Änderung besprochen werden kann."

Der Architekt beantwortete diesen Brief am 19. Juli 2002 wie folgt:

"Von Ihrem Rücktritt von allen Ihnen erteilten Aufträgen wird Kenntnis genommen. Die Bauherrschaft ist damit einverstanden."

Der Kläger antwortete darauf, er habe nun nach Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118 Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistung sowie auf den Ersatz des entgangenen Gewinns. Ferner bestehe er darauf, allfällige Mängel selber beheben zu können.

Die Korrespondenz der Parteien wurde schliesslich mit einem Schreiben der Beklagten vom 19. August 2005 (recte: 2002) abgebrochen, worin sie dem Kläger mitteilte, sie sehe "keinen Anlass zu weiterer vorprozessualer Korrespondenz". Sein Nachbesserungsrecht habe der Kläger verwirkt.

B.a Der Kläger beantragte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Affoltern am 15. Juli 2002 die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft der Beklagten für den Betrag von Fr. 30'670.05 und am 22. August 2002 den Eintrag eines solchen für den Betrag von Fr. 14'549.05. Er berief sich dabei auf die geschlossenen Werkverträge und verschiedene Rechnungen, Akontorechnungen sowie eine Gesamtabrechnung unter Abzug von Akontozahlungen der Beklagten. Auf sofortige einstweilige Verfügungen des Einzelrichters hin nahm das Grundbuchamt Affoltern am 16. Juli resp. am 27. August 2002 im Grundbuch die vorläufige Eintragung von zwei Bauhandwerkerpfandrechten in den verlangten Beträgen, jeweils nebst Zins vor.

Die Beklagte anerkannte die jeweiligen Begehren auf vorläufige Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte, "unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Bestreitung von Forderung und Pfandrecht im ordentlichen Verfahren". Darauf hin wies der Einzelrichter das Grundbuchamt mit Verfügung vom 6. September 2002 an, das superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 30'670.05 provisorisch einzutragen, und mit Verfügung vom 12. November 2002 jenes über Fr. 14'549.05. In beiden Verfügungen setzte er dem Kläger zwei Fristen an: Eine erste Frist zur Anhängigmachung der Klage beim Friedensrichteramt und eine zweite Frist zur Einleitung der Klage beim zuständigen Gericht.

B.b Mit Klage vom 17. Februar 2003 und verbesserter Eingabe vom 13. März 2003 gelangte der Kläger an das Bezirksgericht Affoltern unter Beilage von zwei Weisungen, die der Friedensrichter über die Begehren auf Bezahlung der Forderungsbeträge von Fr. 30'670.05 bzw. von Fr. 14'549.05 und auf definitiven Eintrag der entsprechenden Bauhandwerkerpfandrechte ausgestellt hatte. Er beantragte sinngemäss, das Grundbuchamt Affoltern sei anzuweisen, die beiden provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte definitiv einzutragen, und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 56'872.-- "gemäss Abrechnung vom 21. August 2002" zu bezahlen. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 6. Juni 2005 hinsichtlich der Bezahlung eines Teilbetrags von Fr. 3'237.55 gut. Im Übrigen wies es die klägerischen Rechtsbegehren ab und ordnete die vollumfängliche Löschung der beiden provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte an.

B.c Der Kläger gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte im Wesentlichen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 29'333.65 zu bezahlen und es seien die provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte definitiv einzutragen.

Mit Beschluss und Urteil vom 20. Januar 2006 nahm das Obergericht davon Vormerk, dass das Urteil des Bezirksgerichts insoweit in Rechtskraft erwachsen sei, als darin die Forderungsklage im Teilbetrag von Fr. 3'237.55 gutgeheissen und als sie in dem Fr. 29'333.65 übersteigenden Umfang abgewiesen wurde. Sodann verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger einen weiteren Betrag von Fr. 26'096.10 zu bezahlen, und ordnete die definitive grundbuchliche Eintragung des vom Grundbuchamt Affoltern am 16. Juli 2002 vorgemerkten (d.h. des aufgrund der einzelrichterlichen Verfügung vom 6. September 2002 für den Betrag von Fr. 30'670.05 provisorisch eingetragenen) Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Beklagten in Y.________ im Umfang des dem Kläger zugesprochenen Gesamtbetrages von Fr. 29'333.65 an. In dem Fr. 29'333.65 übersteigenden Umfang wies es die Klage auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ab. Es wies das Grundbuchamt entsprechend an, das erwähnte, im Betrag von Fr. 30'670.05 provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht in dem Fr. 29'333.65 übersteigenden Umfang und jenes, das im Betrag von Fr. 14'549.05 provisorisch eingetragen worden war, vollumfänglich zu löschen.

Die Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, die Klage in dem Fr. 3'237.55 übersteigenden Betrage, d.h. im Umfang von Fr. 26'096.10, abzuweisen und die definitive Eintragung der beiden Bauhandwerkerpfandrechte im Grundbuch zu verweigern, unter Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 20. Januar 2006 in entsprechendem Umfang.

Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c S. 252; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann dagegen mit Berufung nicht vorgetragen werden (BGE 127 III 73 E. 6a; 126 III 10 E. 2b S. 12 f.; 119 II 84 E. 3; 118 II 365 E. 1).

Die Beklagte stellt der Begründung ihrer Berufung eine umfangreiche eigene Sachverhaltsdarstellung und eine Zusammenfassung ihrer Vorbringen im kantonalen Verfahren voran. Sie weicht dabei, wie auch in ihrer weiteren Berufungsbegründung, in zahlreichen Punkten von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab. Da sie keine Sachverhaltsrügen nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG erhebt, haben ihre Ausführungen insoweit unbeachtet zu bleiben.

Im vorinstanzlichen Verfahren bestand Einigkeit darüber, dass auf das streitbetroffene Vertragsverhältnis zwischen den Parteien die SIA-Norm 118 anwendbar ist. Was den Bestand der klägerischen Werklohnforderung angeht, war sodann nicht mehr umstritten, dass dem Kläger ein offener Werklohnanspruch von Fr. 29'333.65 zusteht. Hingegen hatte die Vorinstanz darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dieser Anspruch durch die Verrechnung mit Gegenforderungen aus Kosten zur ersatzvornahmeweisen Mängelbehebung getilgt worden war, welche die Beklagte dem klägerischen Anspruch gegenüber gestellt hatte.

Die Vorinstanz verneinte den Bestand der Gegenforderungen und den Eintritt der Verrechnungswirkung vollumfänglich. Sie hielt insoweit dafür, die Beklagte habe das grundsätzliche Nachbesserungsangebot des Klägers mit Schreiben vom 19. August 2002 zu Unrecht zurückgewiesen. Die Beklagte hätte dem Kläger Gelegenheit geben müssen, die Baustelle zu besichtigen, um alsdann zu ihren Mängelrügen gemäss Gutachten des von ihr beigezogenen Experten D.________ Stellung zu nehmen. Mängel, die von ihr zu Recht gerügt wurden, hätte der Kläger sodann nachbessern müssen. Der Beklagten hätte nach Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 zunächst einzig das Recht zugestanden, vom Kläger die Beseitigung der Mängel innert angemessener Frist zu verlangen. Die weiteren Mängelrechte, namentlich die Ersatzvornahme nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118, wäre ihr in dieser Situation nach Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 - d.h. vor Ablauf einer gesetzten Verbesserungsfrist - nur zugestanden, wenn entweder der Beklagte (recte: Kläger) sich ausdrücklich geweigert hätte, die Verbesserung vorzunehmen, oder wenn der Beklagte (recte: Kläger) offensichtlich nicht im Stande gewesen wäre, eine Verbesserung vorzunehmen. Es könne indessen keine Rede davon sein, dass der Kläger sich geweigert hätte, die Mängel zu verbessern, wobei es sein gutes Recht gewesen sei, den Umfang der von ihm offerierten Nachbesserungsarbeiten vom Ergebnis der Besichtigung der Baustelle abhängig zu machen; vorher habe er keinen Anlass gehabt, irgendwelche Mängelrügen der Beklagten anzuerkennen. Es lasse sich sodann auch nicht sagen, dass der Kläger von vornherein nicht zur Erbringung der Nachbesserungsarbeiten im Stande gewesen wäre. Die Beklagte habe daher keine Handhabe dafür, die Kosten der von ihr veranlassten Ersatzvornahme nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 auf den Kläger zu überwälzen. Ihre entsprechenden Gegenforderungen seien unbegründet.

Gleiches gelte für den Aufwand des Architekten im Zusammenhang mit den gerügten Mängeln; die Erstattung derartiger Aufwendungen sei von der SIA-Norm 118 nicht vorgesehen. Schliesslich fehle es auch an einer rechtlichen Grundlage für den Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten der Beklagten.

Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, die Art. 368 Abs. 2 OR "betreffend die unentgeltliche Nachbesserung" und den "analog anzuwendenden Art. 108 Ziff. 1 OR" verletzt zu haben, indem sie entschieden habe, die Beklagte hätte das Nachbesserungsangebot des Klägers nicht zurückweisen dürfen, ihm vielmehr Gelegenheit zur Besichtigung der Baustelle geben müssen, damit er zu den Mängelrügen gemäss dem von ihr eingeholten Gutachten D.________ Stellung nehme. Die Vorinstanz habe verkannt, dass sich, "eine gesonderte Fristansetzung zur Nachbesserung" von vornherein als nutzlos erwiesen hätte.

Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann:

Die Beklagte stützt sich dabei weitgehend auf tatsächliche Umstände, die in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Grundlage finden, ohne dazu eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG geltend zu machen. So namentlich, wenn sie geltend macht, der Kläger habe nach dem Studium des Privatgutachtens D.________ ausgiebig Gelegenheit gehabt, die geltend gemachten Mängel abermals, und zwar auf der Baustelle und in Gegenwart des Architekten zu besichtigen, zu diskutieren und dazu Stellung zu nehmen, habe jedoch keine einzige Beanstandung gelten lassen und betont, er werde erst wieder tätig, wenn bezahlt sei. Insoweit ist sie nicht zu hören (Erwägung 1 vorne).

Nicht zu hören ist die Beklagte auch, soweit sie vorbringt, "das Angebot vom 31. Juli 2002 einer abermaligen Besichtigung auf der Baustelle, anlässlich welcher die vom Kläger zu behebenden Mängel sowie die von der Bauherrschaft einzuhaltenden Zahlungsmodalitäten festzulegen seien", sei "überflüssig" gewesen, was auch für die Nachbesserungsangebote des Klägers vom 15. Juli 2002 und vom 16. August 2002 gelte. Soweit diese Rüge überhaupt verständlich ist, übt die Beklagte damit unzulässige und nicht näher begründete Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die aus verschiedenen Schreiben des Klägers in tatsächlicher Hinsicht schloss, es könne nicht davon die Rede sein, dass sich der Kläger geweigert habe, die Mängel des von ihm erstellten Werks zu verbessern (vgl. die vorstehende Erwägung 1). Sodann ist nicht nachvollziehbar, weshalb die genannten Nachbesserungsangebote, wie die Beklagte weiter argumentiert, offensichtlich zu spät gekommen sein sollen, nachdem die Beklagte dem Kläger nie eine Frist zur Behebung der Mängel angesetzt hatte.

Soweit die Beklagte die Nutzlosigkeit einer Fristansetzung zur vertragskonformen Mängelbehebung damit begründet, dass der Kläger die Erfüllung seiner Nachbesserungsschuld von unzulässigen Bedingungen abhängig gemacht habe, wie etwa "gegenseitiges Entgegenkommen und Preisabsprachen", kann ihr nicht gefolgt werden. Der Kläger äusserte sich in seinem Schreiben vom 15. Juli 2002 dahingehend, er sei "jederzeit bereit, die angefangenen Arbeiten fertigzustellen; und allenfalls Verbesserungen und Nachbesserungen unter Berücksichtigung beidseitiger Entgegenkommen und Preisabsprachen". Daraus lässt sich nach Treu und Glauben nicht ableiten, eine Fristansetzung zur Behebung der Mängel ohne ungerechtfertigte Bedingungen wäre nutzlos. Inwiefern der Kläger eine Nachbesserung von weiteren unzulässigen Bedingungen abhängig gemacht haben soll, so dass daraus auf die Nutzlosigkeit einer Fristansetzung geschlossen werden durfte, legt die Beklagte nicht dar (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung entschieden, die Beklagte sei nicht zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen, weil sie dem Kläger keine Frist zur Nachbesserung angesetzt habe bzw. die Angebote des Klägers zur Nachbesserung zu Unrecht zurückgewiesen habe. Steht damit fest, dass die Beklagte die geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme nicht auf den Kläger abwälzen und mit dessen Forderungen verrechnen konnte, stellt sich die Frage nicht mehr, ob die Vorinstanz Art. 82 OR verletzt hat, indem sie weiter annahm, die Beklagte sei auch deshalb nicht zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen, weil sie mit geforderten Teilzahlungen im Rückstand war. Auf die entsprechende Rüge der Beklagten ist deshalb nicht einzutreten, zumal sie in unzulässiger Weise mit einem blossen Verweis auf die Vorbringen der Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren begründet wird (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 126 III 198 E.1d; 115 II 83 E. 3 S. 85).

Die Beklagte vertritt weiter den Standpunkt, die vom Einzelrichter gesetzten Fristen zur Einleitung der Klage auf definitive Eintragung beider Bauhandwerkerpfandrechte seien vom Kläger nicht eingehalten worden und der Eintragungsanspruch daher verwirkt. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verletze die bundesrechtlichen Bestimmungen von Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 34 Abs. 1 lit. c OG.

5.1 Soweit sich die Beklagte gegen die definitive Eintragung des mit einzelrichterlicher Verfügung vom 12. November 2002 provisorisch im Grundbuch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts über den Betrag von Fr. 14'549.05 wendet, übersieht sie, dass die Vorinstanz die Löschung, und nicht die definitive Eintragung, des entsprechenden Pfandrechts angeordnet hat. Ihre Rüge, wie auch der diesbezügliche Teil des vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehrens, zielt insoweit ins Leere, und es ist darauf nicht einzutreten.

Zu prüfen ist vorliegend einzig, ob der Kläger die Frist zur Prosequierung des mit Verfügung des Einzelrichters vom 6. September 2002 für den Betrag von Fr. 30'670.05 provisorisch eingetragenen Pfandrechts eingehalten hat.

5.2 Der Einzelrichter hatte dem Kläger mit Verfügung vom 6. September 2002, zugestellt am 17. September 2002, eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung der Verfügung angesetzt, um die Klage auf definitive Feststellung von Bestand und Umfang dieses Pfandrechts beim zuständigen Friedensrichteramt einzuleiten, und eine weitere Frist von 30 Tagen ab Weisungsdatum, um die Klage beim zuständigen Gericht anhängig zu machen. Für den Fall der Versäumnis einer dieser Fristen wurde dem Kläger angedroht, dass die Vormerkung des Pfandrechts dahinfalle und die Beklagte berechtigt sei, die sofortige Löschung des provisorisch eingetragenen Rechts zu verlangen.

Am 18. Oktober 2002 - unbestrittenermassen fristgerecht - ging beim Friedensrichteramt Aeugst am Albis die Klage betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Betrage von Fr. 30'670.05 nebst Zins sowie auf Verpflichtung der Beklagten auf Bezahlung des entsprechenden Betrages ein. Der Friedensrichter stellte die Weisung am 29. November 2002 aus.

Am 17. Januar 2003 gelangte der Kläger an das Bezirksgericht Affoltern und ersuchte um Erstreckung der Frist zur Anhängigmachung der Klage bei Gericht bis und mit 19. Februar 2003. Das Bezirksgericht entsprach diesem Gesuch, worauf der Kläger erst am 17. Februar 2003 Klage erhob.

5.3 Die Beklagte hält dafür, die (zweite) einzelrichterliche Frist zur Anhängigmachung der Klage beim Bezirksgericht sei nicht eingehalten worden. Der Kläger hätte Weisung und Klageschrift innert 30 Tagen vom Weisungsdatum des 29. November 2002 an gerechnet beim zuständigen Gericht einreichen müssen. Unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Gerichtsferien gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. c OG - nicht der kantonalen Gerichtsferien - hätten Weisung und Klageschrift bis am 13. Januar 2003 eingereicht werden müssen.

Die Vorinstanz hielt dazu fest, es handle sich bei den einzelrichterlichen Fristansetzungen um kantonale richterliche, und nicht etwa um gesetzliche Fristbestimmungen. Solche Fristen könnten nach § 189 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) erstreckt werden. Bei der Berechnung der richterlichen Fristen seien die Gerichtsferien nach § 140 GVG/ZH zu beachten.

Die Beklagte vertritt demgegenüber sinngemäss die Auffassung, die strittige Frist sei bundesrechtlicher Natur. Er macht unter Berufung auf BGE 119 II 434 und Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, 9. Kapitel, Rz. 94a geltend, auf die Berechnung bundesrechtlicher Fristen fänden die kantonalrechtlichen Regeln, wie z.B. jene über die kantonalen Gerichtsferien, keine Anwendung, und es könnten bundesrechtliche Fristen weder erstreckt noch wiederhergestellt werden. Dies gelte auch für die vom Richter anzusetzenden Fristen für die Klage auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten. Mit ihren gegenteiligen Erwägungen habe die Vorinstanz Art. 961 Abs. 3 ZGB falsch und Art. 34 Abs. 1 lit. c OG zu Unrecht nicht angewendet und die Klagefrist zu Unrecht als gewahrt betrachtet.

5.4 Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Es trifft zwar zu, dass es sich bei einer nach Art. 961 Abs. 3 ZGB angesetzten Frist zur Prosequierung eines Bauhandwerkerpfandrechts um eine bundesrechtliche Verwirkungsfrist handelt, auf deren Lauf das kantonale Prozessrecht, insbesondere auch eine kantonalrechtliche Regelung über Gerichtsferien keinen Einfluss hat (BGE 123 III 67 E. 2a; 119 II 434 E. 2a). Mit der Fristansetzung nach Art. 961 Abs. 3 ZGB soll verhindert werden, dass die durch den provisorischen Eintrag geschaffene Rechtsunsicherheit zu lange dauert (vgl. BGE 89 II 304 E. 6 S. 309 unten). Mit Blick auf dieses Ziel genügt es allerdings, dass der vorläufig Eingetragene die Prozesshandlung vornimmt, die das Verfahren betreffend Definitiverklärung des Bauhandwerkerpfandrechts in Gang bringt. Dies geschieht durch die Klageanhebung (Urteil des Bundesgerichts 5C.145/2001 vom 10. Januar 2002 E. 2a, in: ZBGR 84/2003 S. 192 ff., 194; vgl. auch BGE 101 II 63 E. 4 S. 67; 66 II 105 E. 1 S. 108).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Klageanhebung im Sinne des Bundesrechts auch die blosse Einleitung des Sühnverfahrens, sofern das Sühn- und das eigentliche Gerichtsverfahren nach dem kantonalen Verfahrensrecht in der Weise miteinander verbunden sind, dass der Kläger nach Abschluss des Sühnverfahrens die Sache innert einer bestimmten Verwirkungsfrist vor den Richter zu tragen hat. Dies ist nach dem Zürcher Verfahrensrecht (§ 101 ZPO/ZH) der Fall. Mithin wird die Klagefrist nach Art. 961 Abs. 3 ZGB im zürcherischen Verfahren mit der fristgerechten Einleitung des Sühnverfahrens ein für allemal gewahrt. Die für die Weiterleitung der Streitsache an den zuständigen Richter geltende Frist fällt nicht mehr unter den Anwendungsbereich von Art. 961 Abs. 3 ZGB, sondern bestimmt sich hinsichtlich Berechnung und Erstreckungsmöglichkeiten nach dem kantonalen Verfahrensrecht (BGE 82 II 587 E. 2 S. 590; Urteil vom 10. Januar 2002, a.a.O., E. 2b; vgl. auch BGE 89 II 304 E. 4 S. 307).

Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass der Kläger die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts fristgerecht innert 30 Tagen beim Friedensrichter eingeleitet hat. Damit wurde die vom Einzelrichter gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB angesetzte Frist gewahrt. Ob auch die vom Einzelrichter weiter angesetzte Frist von 30 Tagen zur Einreichung von Weisung und Klageschrift beim zuständigen Gericht gewahrt wurde, ist nach dem Ausgeführten eine Frage des kantonalen Rechts und daher vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu prüfen (Art. 43 und Art. 55 Abs. 1 lit. c letzter Teilsatz OG). Auf die Rüge, die Vorinstanz habe die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Unrecht angeordnet, kann insoweit nicht eingetreten werden.

Die Berufung ist aus den dargelegten Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Verfahren vor Bundesgericht kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Mai 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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