Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6S.167/2002 /kra
Urteil vom 17. Juli 2002
nach Sitzung vom 23. Mai 2002 betreffend Legitimation
Kassationshof
Bundesrichter Schubarth, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Weissenberger.
Besonderes Untersuchungsrichteramt des Kantons Basel-Landschaft, 4410 Liestal,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Advokatin Susanna Marti, Aeschenvorstadt 67, Postfach, 4010 Basel.
Widerruf des bedingten Strafvollzugs (
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. Dezember 2001.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Landschaft verurteilte X.________ am 22. November 2000 wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Unterdrückung von Urkunden sowie Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 14 Monaten. In Anwendung von
Auf Appellation des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 11. Dezember 2001 frei von den Vorwürfen der ungetreuen Geschäftsbesorgung in drei Fällen, der Veruntreuung in zwei Fällen, sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und des Betrugs je in einem Fall; dem Verfahren im zweiten Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gab das Gericht keine weitere Folge. Mit gleichem Urteil sprach es X.________ schuldig der mehrfachen Veruntreuung und der mehrfachen Unterdrückung von Urkunden. Es bestrafte ihn deswegen zu 9 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren. Ferner verzichtete es auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für die beiden Vorstrafen, verlängerte aber die für sie geltenden Probezeiten je um 1 Jahr.
B.
Das Besondere Untersuchungsrichteramt Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. Dezember 2001 hinsichtlich des Verzichts auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges für zwei Vorstrafen von insgesamt 16 Monaten aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht (seit 1. April 2002: Kantonsgericht) Basel-Landschaft beantragt mit Eingabe vom 6. Mai 2002 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Im Übrigen verzichtet es auf eine Stellungnahme.
Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde soweit Eintreten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Urteil der Vorinstanz kann nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ist damit grundsätzlich zulässig (Art. 268 Ziff. 1 BStP).
Die Nichtigkeitsbeschwerde steht unter anderem dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu (Art. 270 lit. c BStP). Die Funktion des öffentlichen Anklägers ist in den Kantonen regelmässig der Staatsanwaltschaft übertragen. Wer für sie zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt ist, beantwortet sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, N 87 mit Hinweis). Wem allgemein und in einem bestimmten Fall die Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht. Hingegen ergibt sich ausschliesslich nach Bundesrecht, ob nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren öffentlichen Anklägern nebeneinander die Befugnis, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, zukommt (vgl. BGE 115 IV 152 E. 4).
Gemäss § 139 StPO/BL (SGS 251) arbeitet die Staatsanwaltschaft auf Grund der Akten die Anklageschrift aus. Sie erhebt die Anklage (§ 143 StPO/BL) und ist auch zur kantonalen Appellation legitimiert (§ 177 Abs. 1 lit. b StPO/BL). Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft in der Fassung vom 3. Juni 1999 hat ein "Besonderes Untersuchungsrichteramt" (abgekürzt BUR) geschaffen, das in dem von der Strafprozessordnung näher eingegrenzten Bereich der Wirtschaftskriminalität und des organisierten Verbrechens (vgl.
Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Aufsichts- oder Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft über das BUR in der geltenden Strafprozessordnung nicht vorgesehen ist. Der Bestimmung, wonach das BUR innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches dieselben Rechte und Pflichten hat wie die Statthalterämter und die Staatsanwaltschaft, ist zu entnehmen, dass die sachlichen bzw. übernommenen Verfahrenszuständigkeiten ausschliesslich sind und das BUR gegenüber den Statthalterämtern und der Staatsanwaltschaft vollständig unabhängig ist. Das BUR ist somit in den ihm zugedachten und definitiv überlassenen Fällen der öffentliche Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 lit. c BStP. Zwar mag die dargelegte Regelung im Kanton Basel-Landschaft insbesondere aus systematischer Sicht und unter Effizienzgesichtspunkten Fragen aufwerfen, doch steht ihr keine Norm des Bundesrechts entgegen. Die Kantone sind frei, ihre Gesetzgebungsautonomie auf dem Gebiete des Strafprozessrechts im Rahmen der bundesrechtlichen Schranken nach ihren eigenen Vorstellungen zu gestalten (vgl. vorn E. 1 Abs. 2). Die Legitimation des BUR zur Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb zu bejahen.
2.
2.1 Die Vorinstanz geht nach Vornahme einer Quotenausscheidung von einer für die Frage des Widerrufs massgeblichen Strafe von 8 Monaten Gefängnis aus. Sie bejaht einen leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, da aussergewöhnliche Umstände vorlägen, welche die Beurteilung der Schwere des Falles beeinflussen würden und mit Blick auf die anstehende Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches für den leichten Fall stärker als bisher auf die Prognose abzustellen sei. Die Vorinstanz verweist insoweit auf BGE 128 IV 3 (angefochtenes Urteil, S. 34-37).
Sie erwägt im Wesentlichen, der Vollzug der aufgeschobenen Vorstrafen würde für den Beschwerdegegner eine unverhältnismässige Härte darstellen, habe sich dieser seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft doch beruflich erfolgreich eingegliedert und von seinem früheren Umfeld gelöst. Im Falle der Verbüssung der Vorstrafen laufe der Beschwerdegegner Gefahr, seine gegenwärtige Anstellung als stellvertretender Geschäftsführer einer in den neuen Medien tätigen Gesellschaft zu verlieren. Damit würde er nicht nur beruflich, sondern auch sozial destabilisiert. Er sei seit über 6 Jahren verheiratet und lebe mit seiner Frau und seiner sechsjährigen Tochter zusammen. Im laufenden Jahr sei es ihm gelungen, seine Stieftochter aus dem Ausland zuzuziehen, welche nun in der Familie integriert sei. Auch habe er sich um die Schuldentilgung bemüht sowie die Zinsen für die Kaution und Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 25'000.-- bezahlt. Es seien seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft keine neuen Schulden aufgelaufen. Die anfänglich belegte Schuldenlast von Fr. 80'000.-- habe er mehr als hälftig abgetragen. Durch einen Widerruf des bedingten Strafvollzuges würden die "Fortsetzung der bisherigen Schuldentilgung" vereitelt und neue Schulden provoziert. Angesichts der beruflichen und familiären Stabilisierung des Beschwerdegegners sowie dessen Schuldentilgung erachte es das Gericht im Hinblick auf den Sozialisierungszweck von Freiheitsstrafen "als zweckmässiger", den Beschwerdegegner "nicht aus seinem stabilen Umfeld herauszureissen" und den Strafvollzug antreten zu lassen. Der Beschwerdegegner sei bereits resozialisiert, die Prognose sei gut, und ein Strafvollzug würde mehr schaden als nutzen (angefochtenes Urteil, S. 38 f.). Unter Berücksichtigung der neueren Praxis des Bundesgerichts, wonach die Prognose zur Rückfallgefahr beim Entscheid über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs ausschlaggebend sei, rechtfertige es sich, von der 3-Monats-Regel ausnahmsweise abzuweichen und auf den Widerruf der beiden Vorstrafen zu verzichten (angefochtenes Urteil, S. 40 f.).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 41 Ziff. 3 StGB geltend. Sie bringt vor, selbst wenn die Botschaft zum Entwurf eines neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches als alleiniges Kriterium für den Verzicht auf den Widerruf die gute Prognose bezeichne und bei der Auslegung des geltenden Rechts auf laufende Revisionen Bezug genommen werden könne, verlange das geltende Recht für den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs nicht nur eine gute Prognose sondern kumulativ einen leichten Fall. Der Verzicht auf den Widerruf sei bereits formell ausgeschlossen. Auch materiell seien die Voraussetzungen dafür nicht gegeben.
2.3 Der Beschwerdegegner übernimmt im Wesentlichen die Argumentation der Vorinstanz (Stellungnahme, S. 3-9).
3.
3.1 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, handelt er trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwider, entzieht er sich beharrlich der Schutzaufsicht oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Ein leichter Fall und gute Bewährungsaussichten sind bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit kumulative und prinzipiell gleichwertige Voraussetzungen für den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
Nach der Rechtsprechung ist ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB in der Regel bei Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten anzunehmen. Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als 3 Monaten kann beispielsweise sprechen, dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (BGE 117 IV 97 E. 3c, S. 102). Die Annahme eines leichten Falles kommt jedoch nur in Betracht, wenn die Freiheitsstrafe in der Nähe von 3 Monaten liegt ("aux alentours de cette limite"). Das Bundesgericht hat deshalb einen leichten Fall bei einer Gefängnisstrafe in der Grössenordnung von 7 Monaten generell verneint (BGE 122 IV 156 E. 3c), hingegen bei einer Gefängnisstrafe von 5 Monaten für zwei Vergehen angenommen, ein leichter Fall könne unter Umständen in Betracht kommen (Urteil 6S.830/1997 vom 2.03.1998).
3.2 Der Beschwerdegegner hat sich während den Probezeiten über einen Zeitraum von 6 Monaten (März bis Anfang September 1998) 7 Verbrechen schuldig gemacht. Nach Ablauf der Probezeiten hat er ein weiteres Verbrechen begangen. Die ihm auferlegte Strafe beträgt 9 Monate. Nach Ausscheidung eines Monats für die ausserhalb der Probezeiten begangene Tat geht die Vorinstanz für die Frage des Widerrufs von einer Strafe von 8 Monaten Gefängnis aus. Das wird weder von der Beschwerdeführerin noch vom Beschwerdegegner in Frage gestellt (vgl. Stellungnahme, S. 6) und ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden.
Die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Vollzugs nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB sind somit gegeben. Eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten Gefängnis für 7 Verbrechen ist mehr als doppelt so lang als die Grenze von 3 Monaten und liegt damit nicht mehr in deren Nähe. Die Annahme eines leichten Falles fällt hier somit von vorneherein ausser Betracht. Daran vermag die in den Beratungen stehende Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nichts zu ändern.
Selbst wenn man mit Blick auf die Revision dem Kriterium der günstigen Bewährungsaussichten gegenüber jenem des "leichten Falles" Vorrang einräumen wollte, könnte dies nicht dazu führen, eine Freiheitsstrafe in der Grössenordnung von 8 Monaten für mehrere Verbrechen noch als "leicht" einzustufen. Dies würde dem allgemeinen Sprachempfinden und den verankerten Einschätzungen der Schwere von Straftaten widersprechen. Das geltende Recht ist mehr vom Gedanken der Rechtsgleichheit als jenem der kriminalpolitischen Zweckmässigkeit geprägt. Die laufende Revision (dazu BGE 128 IV 3 E. 4b und c) kann die Auslegung des geltenden Rechts nicht so weit beeinflussen, als dass sie das Kriterium des "leichten Falles" gänzlich in den Hintergrund treten lassen würde.
Aus BGE 128 IV 3 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Das Bundesgericht hat dort seine Rechtsprechung zur Generalklausel der Vertrauenstäuschung in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB unter dem Blickwinkel der Begehung von Übertretungen in der Probezeit überprüft. Es hat dabei berücksichtigt, dass nach dem Entwurf Übertretungen in der Probezeit nur zum Widerruf führen sollen, wenn dieses Verhalten damit zusammenhängt, dass der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen missachtet und zudem aufgrund dieses Verhaltens eine erhebliche Gefahr entstanden ist, dass er weitere Straftaten begeht (BGE a.a.O. E. 4b mit Hinweisen). Dies und die Kritik in der Doktrin an der Generalklausel der Vertrauenstäuschung hat das Bundesgericht veranlasst, diese künftig mit grösserer Zurückhaltung anzuwenden und dabei wie in der Botschaft darauf abzustellen, ob sich die Bewährungsprognose für den Verurteilten während der Probezeit so sehr verschlechtert hat, dass nunmehr der Vollzug der Strafe als die voraussichtlich wirksamere Sanktion erscheint (BGE a.a.O., E. 4c). Diese Überlegungen lassen sich aufgrund der unterschiedlichen Ausgangslagen nicht ohne weiteres auf die Auslegung des Begriffs des "leichten Falles" bei neuen Verbrechen oder Vergehen übertragen. Sie könnten nur allenfalls dazu führen, die 3-Monats-Grenze flexibler als bisher zu handhaben. Eine Ausweitung auf Freiheitsstrafen bis zu 8 Monaten oder mehr ist jedoch ausgeschlossen.
3.3 Das angefochtene Urteil verletzt im Übrigen selbst dann Bundesrecht, wenn man die formellen Voraussetzungen eines leichten Falles bejahen wollte. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind im Wesentlichen begründet. Die Vorinstanz hat Gesichtspunkte bei der Bewertung der Schwere des Falles herangezogen, die sie nicht hätte berücksichtigen dürfen. Auch hat sie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten Momente ausser Acht gelassen, welche sie stark in Frage stellen.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, hat die Vorinstanz bei der Prognose nicht beachtet, dass der Beschwerdegegner während des Untersuchungsverfahrens seinen ehemaligen Vorgesetzten A.________ (Mitinhaber der B.________AG) der Teilnahme am Betrug über 3 Mio. US$ falsch beschuldigte und davon erst in der Hauptverhandlung vor der ersten Instanz im November 2000 Abstand nahm (vgl. dazu auch angefochtenes Urteil, S. 14 unten). Auch wenn dem Ausgang des laufenden Verfahrens wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB nicht vorzugreifen ist, so stellt dieses Verhalten die Annahmen der Vorinstanz zur vollständigen Integration und Festigung des Beschwerdegegners in den wesentlichen Lebensbereichen erheblich in Frage. Auch deutet dies darauf hin, dass sich der Beschwerdegegner von Vorstrafen und laufenden Verfahren nicht in einer Weise abschrecken liess, wie dies die Vorinstanz ihm bescheinigt.
Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten hat die Vorinstanz ferner nicht beachtet, dass sie im Anklagepunkt der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz davon ausging, der Beschwerdegegner habe den Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowohl objektiv als auch subjektiv erfüllt. Der Umstand, dass sie aus Gründen der Rechtsgleichheit und Opportunität (das Verfahren gegen Mitbeteiligte wurde eingestellt, weil das Betäubungsmitteldelikt gegenüber den übrigen Anklagepunkten nicht ins Gewicht fiel; angefochtenes Urteil, S. 27 unten) dem Verfahren keine weitere Folge gab, ändert nichts daran, dass sich der Beschwerdegegner im Betäubungsmittelbereich nicht bewährt hat. Am 5. September 1996 hatte ihn das Strafgericht Basel-Stadt bereits wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfachen Konsums von Betäubungsdelikten zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten verurteilt. Zudem ist angesichts des Kokainkonsums im Zeitraum der begangenen neuen Delikte (angefochtenes Urteil, S. 26 unten) nahe liegend, die Vorstrafe und die neuen Delikte auf die gleiche Schwäche des Beschwerdegegners zurückzuführen. Die Vorinstanz hat sich diesbezüglich mit der unbelegten Bemerkung begnügt, dass der Beschwerdegegner "nach eigenen Aussagen seine Suchtproblematik in den Griff gekriegt" habe (angefochtenes Urteil, S. 32).
Die Vorinstanz hat ferner die Stabilisierung des Beschwerdegegners in familiärer und beruflicher Hinsicht, sein generelles Bemühen, "sein Leben in Ordnung zu bringen", seine besondere Strafempfindlichkeit, sowie sein Geständnis und die Einsicht in seine Verfehlungen bereits bei der Bemessung der Strafe strafmindernd berücksichtigt (angefochtenes Urteil, S. 31 f.). Auf diese Umstände durfte sie im Rahmen der Begründung für das Abweichen von der Regel, wonach ein leichter Fall nur bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten anzunehmen ist, nicht mehr abstellen (BGE 117 IV 97 E. 3).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist ein Rückfall gute 5 Monate vor dem Ablauf der minimalen Probezeit von zwei Jahren nicht als Rückfall "gegen Ende der Probezeit" zu werten. Das wäre nur allenfalls bei einer längeren Probezeit anzunehmen. Die Vorinstanz hat damit auch den Zeitpunkt der Tatbegehung zu Unrecht im Rahmen der Würdigung des Falles als "leicht" zu Gunsten des Beschwerdegegners gewürdigt. Entsprechendes gilt hier für den zeitlichen Abstand zwischen dem Ablauf der Probezeiten bzw. der Tatbegehung und dem Urteil des Obergerichts (angefochtenes Urteil, S. 39 f.). Ein Zeitraum von rund drei Jahren ist angesichts der Komplexität des Falles nicht lang und damit im Rahmen des Widerrufs unbeachtlich.
Schliesslich vermag der Beschwerdegegner aus dem Umstand, dass das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft in einem früheren, mit dem Beschwerdegegner in keinem Zusammenhang stehenden Fall, von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abgewichen sein soll (Stellungnahme, S. 9), nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Damit fehlen hier besondere objektive oder subjektive Umstände, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren, und die eine Ausnahme von der durch die Rechtsprechung festgelegten Regelgrenze für den leichten Fall gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB rechtfertigen könnten. Der Verzicht auf den Widerruf der beiden Vorstrafen des Beschwerdegegners allein aufgrund der Schuldenzahlungen des Beschwerdegegners und kriminalpolitischen Zweckmässigkeitsüberlegungen verletzt Bundesrecht.
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Dem öffentlichen Ankläger des Kantons steht keine Parteientschädigung zu (Art. 278 Abs. 3 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 11. Dezember 2001 in Dispositivziffer I.1. Abs. 4 und 5 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: