7B_258/2022 18.01.2024

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

7B_258/2022

Urteil vom 18. Januar 2024

II. strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Abrecht, Präsident,

Bundesrichter Rüedi, Hurni,

Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Laura Aeberli,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz; Beweisverwertbarkeit,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Zürich, II. Strafkammer,

vom 23. September 2022 (SB220115-O/U/nm).

Sachverhalt:

Am 16. März 2021 wurde A.________ von der Kantonspolizei Zürich beim Bahnhof B.________ kontrolliert und anschliessend verhaftet.

Bei der Kontrolle gab A.________ der Polizei seine Einwilligung zur Durchsicht seines Mobiltelefons. Darauf fand die Polizei diverse Bilder von Januar bis März 2021, auf denen er ausserhalb des Bezirks U.________ abgelichtet war, obwohl das Migrationsamt des Kantons Zürich ihm am 18. Dezember 2020 die Auflage gemacht hatte, diesen Bezirk nicht zu verlassen. Zudem habe er in WhatsApp-Nachrichten mehrfach angegeben, dass er in V.________ und W.________ gewesen sei.

Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A.________ am 23. September 2022 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Missachtung der Eingrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AIG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 und 2 AIG sowie rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 50 Tagen, worauf es 2 Tage erstandene Haft anrechnete.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen freizusprechen. Zudem sei ihm eine Genugtuung von Fr. 400.-- nebst Zins zu 5 % ab 18. März 2021 zuzusprechen.

Erwägungen:

1.1. Die Beschwerde ist zu begründen, wobei anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern dieser Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGG). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten einschliesslich Willkür in der Sachverhaltsfeststellung und von kantonalem Recht bestehen qualifizierte Rügeanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG).

1.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1). Dies ist der Fall, wenn der angefochtene Entscheid geradezu unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht. Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1). Für die Willkürrüge gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Es genügt nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (BGE 148 V 366 E. 3.3; 137 II 353 E. 5.1 mit Hinweisen). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 356 E. 2.1; 148 IV 205 E. 2.6; 146 IV 88 E. 1.3.1). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel kommt im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (BGE 148 IV 409 E. 2.2; 146 IV 88 E. 1.3.1).

Der Beschwerdeführer beantragt einen Freispruch, weil die Personenkontrolle sowie die Durchsuchung des Mobiltelefons unrechtmässig erfolgt und die daraus erhobenen Beweise unverwertbar seien.

2.1.

2.1.1. Art. 215 StPO regelt die polizeiliche Anhaltung. Danach kann die Polizei im Interesse der Aufklärung einer Straftat eine Person anhalten und wenn nötig auf den Polizeiposten bringen, um ihre Identität festzustellen, sie kurz zu befragen, abzuklären, ob sie eine Straftat begangen hat, oder abzuklären, ob nach ihr oder nach Gegenständen, die sich in ihrem Gewahrsam befinden, gefahndet wird (Art. 215 Abs. 1 lit. a-d StPO). Die Polizei kann die angehaltene Person gemäss Art. 215 Abs. 2 StPO verpflichten, ihre Personalien anzugeben (lit. a), Ausweispapiere vorzulegen (lit. b), mitgeführte Sachen vorzuzeigen (lit. c) und Behältnisse oder Fahrzeuge zu öffnen (lit. d).

Die polizeiliche Anhaltung dient der Ermittlung einer allfälligen Verbindung zwischen der angehaltenen Person und einer Straftat. Ziel der Anhaltung ist es, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten als möglich erscheint (BGE 142 IV 129 E. 2.2; 139 IV 128 E. 1.2; Urteile 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.6.1; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 1.3.1; 1B_176/2016 vom 11. April 2017 E. 5.2; je mit Hinweisen). Die in Art. 215 Abs. 2 StPO vorgesehenen Kontrollen erfolgen üblicherweise an Ort und Stelle (Urteile 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.6.1; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 1.3.1 mit Hinweisen).

Die polizeiliche Anhaltung erfolgt im Interesse der Aufklärung einer Straftat (Art. 215 Abs. 1 StPO). Ein konkreter Tatverdacht ist gemäss Rechtsprechung nicht erforderlich (BGE 142 IV 129 E. 2.2; 139 IV 128 E. 1.2; Urteile 6B_1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.6.1; 1B_176/2016 vom 11. April 2017 E. 5.2; je mit Hinweisen), sondern es genügt ein relativ vager Verdacht (Urteile 6B_1297/2017 vom 26. Juli 2018 E. 2.4.1; 1B_176/2016 vom 11. April 2017 E. 6.6; je mit Hinweis). Ein solcher ist zu bejahen, wenn in der konkreten Situation objektiv betrachtet ein Zusammenhang zwischen der angehaltenen Person und einem Delikt als möglich erscheint (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 1.4.1 mit Hinweisen).

Die Tätigkeit der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung richtet sich nach der StPO (Art. 15 Abs. 1 StPO; als ergänzendes kantonales Recht; vgl. Art. 1 Abs. 1 StPO und § 2 GOG/ZH). Für die weiteren polizeilichen Zuständigkeiten, insbesondere der sicherheitspolizeilichen Aufgabe der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung, kommt die Polizeigesetzgebung von Bund und Kantonen zur Anwendung. Während die Anhaltung nach kantonalem Recht sicherheitspolizeiliche Anhaltspunkte voraussetzt, ist für die Anwendbarkeit der StPO ein strafprozessualer Anfangsverdacht erforderlich, wobei die Übergange fliessend sein können (Urteil 6B_1174/2017 vom 7. März 2018 E. 4.3 mit Hinweisen).

2.1.2. Von einer Durchsuchung von Aufzeichnungen gemäss Art. 246 StPO wird gesprochen, wenn Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen, sie allenfalls zu beschlagnahmen und zu den Akten zu nehmen. Solche Durchsuchungen von Unterlagen und Datenträgern sind nach Art. 198 i.V.m. Art. 241 Abs. 1 StPO grundsätzlich von der Staatsanwaltschaft (allenfalls vom Sachgericht) anzuordnen bzw. vorzunehmen. Es ist der Staatsanwaltschaft aber unbenommen, die Polizei im Rahmen von Art. 312 StPO damit zu beauftragen, die auf die Amtsstelle verbrachten bzw. entsiegelten Aufzeichnungen nach bestimmten Kriterien zu durchsuchen bzw. auszuwerten. Sofern im Sinne von Art. 241 Abs. 3 StPO "Gefahr in Verzug" ist, kann die Polizei Unterlagen und Aufzeichnungen auch ohne besonderen Befehl der Staatsanwaltschaft durchsuchen. Das polizeiliche Handeln muss sich dann allerdings - wie bei einer allfälligen Delegation von der Staatsanwaltschaft an die Polizei nach Art. 312 StPO - angesichts der besonderen Relevanz des Eingriffs in die Privatsphäre der betroffenen Person (oder Dritter) auf einfache Sachverhalte beschränken (BGE 139 IV 128 E. 1.4 mit Hinweisen).

Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die dazu dienen, Beweise zu sichern, und mit denen in die Grundrechte der Betroffenen eingegriffen wird, sind als strafprozessuale Zwangsmassnahmen zu qualifizieren (Art. 196 lit. a StPO). Sie können nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO). Zwangsmassnahmen setzen auch voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht einer Straftat vorliegt (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) und der damit verbundene Eingriff verhältnismässig erscheint (Art. 197 Abs. 1 lit. c-d und Abs. 2 StPO). Insbesondere müssen die zu durchsuchenden Unterlagen untersuchungsrelevant sein (BGE 142 IV 207 E. 7.1; 141 IV 77 E. 4.3; 138 IV 225 E. 7.1; je mit Hinweisen).

2.1.3. Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt. Für Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden erlangt werden, sieht Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 139 IV 128 E. 1.6 mit Hinweisen).

2.2.

2.2.1. Zur Rechtmässigkeit der Personenkontrolle erwägt die Vorinstanz, die Polizei habe den Beschwerdeführer am 16. März 2021 um ca. 15:10 Uhr beim Bahnhof B.________ kontrolliert und anschliessend verhaftet. Im Polizeirapport werde zur Begründung aufgeführt, der Beschwerdeführer sei aufgefallen, weil er zum Bahnhof gelaufen und sich konspirativ verhalten habe. Ihm sei die Kontrolle eröffnet worden, wobei der Verdacht auf eine Widerhandlung gegen das AIG konkret geworden sei.

Der Beschwerdeführer machte schon im Berufungsverfahren geltend, es erscheine problematisch, wenn die Polizei ohne jeden Anlass Personenkontrollen durchführe, die objektiv nicht nachvollziehbar seien. Die Polizei habe den Beschwerdeführer kontrolliert, weil er sich konspirativ verhalten habe. Dies bedeute, dass der Beschwerdeführer verdächtig sei, weil er verdächtig sei. Die Polizei erkläre nicht, worin sein konspiratives Verhalten bestanden habe. Es werde nur pauschal behauptet, er habe sich verdächtig verhalten. Die Voraussetzungen für die Personenkontrolle seien somit nicht erfüllt gewesen.

Die Vorinstanz erwägt, im Polizeirapport werde festgehalten, dass der Beschwerdeführer zum Bahnhof B.________ gelaufen sei und sich konspirativ verhalten habe, weshalb er aufgefallen und kontrolliert worden sei. Als Grund für die Kontrolle werde das konspirative Verhalten des Beschwerdeführers genannt. Vor diesem Hintergrund lässt die Vorinstanz offen, ob die Kontrolle auf einem strafprozessualen Anfangsverdacht beruhte oder aus sicherheitspolizeilichen Gründen erfolgte. Gemäss Vorinstanz ist nicht entscheidend, ob die Grundlage für die Personenkontrolle in der Strafprozessordnung oder im kantonalen Polizeigesetz zu finden ist. Denn beide Bestimmungen setzten sachliche Gründe voraus.

Die polizeiliche Anhaltung gemäss Art. 215 StPO erfolgt im Interesse der Aufklärung einer Straftat, wobei ein konkreter Tatverdacht nicht erforderlich ist, sondern ein relativ vager Verdacht genügt. Ein solcher ist zu bejahen, wenn in der konkreten Situation objektiv betrachtet ein Zusammenhang zwischen der angehaltenen Person und einem Delikt als möglich erscheint (vgl. E. 2.1.1 hiervor).

Die Vorinstanz hält fest, das Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) setze ebenfalls objektive Anhaltspunkte für die Personenkontrolle und polizeiliche Anhaltung voraus. Gemäss § 21 PolG/ZH dürfe die Polizei eine Person anhalten, deren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr oder nach Fahrzeugen, anderen Gegenständen oder Tieren, die sie bei sich hat, gefahndet wird, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgabe notwendig ist. Für eine Anhaltung nach kantonalem Polizeigesetz genüge daher grundsätzlich, dass die Polizei in Erfüllung ihrer Aufgaben bzw. zur Gefahrenabwehr tätig wird. Die Anhaltung dürfe aber ebenso wie jene nach Art. 215 StPO nicht ohne Anlass erfolgen (vgl. dazu ANDREAS DONATSCH, Die Anhaltung im Spannungsfeld von Strafprozessrecht und Polizeirecht, in CG - Collection genevoise, Empreinte d'une pionnière sur le droit pénal, Mélanges en l'honneur d'Ursula Cassani, S. 77 f.).

Die Vorinstanz verweist zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach § 21 Abs. 1 PolG/ZH nicht jegliche Identitätskontrollen zu rechtfertigen vermag. Vielmehr muss die Personenidentifikation zur polizeilichen Aufgabenerfüllung nach dem ausdrücklichen Wortlaut notwendig sein. Ist die Massnahme nicht notwendig, kann sie von vornherein nicht als gerechtfertigt und verhältnismässig betrachtet werden. Mit dem Begriff der Notwendigkeit wird zum Ausdruck gebracht, dass spezifische Umstände vorliegen müssen, damit die Polizeiorgane Identitätskontrollen vornehmen dürfen, dass die Kontrolle nicht anlassfrei erfolgen darf. Erforderlich können solche etwa sein, wenn sich Auffälligkeiten hinsichtlich von Personen, Örtlichkeiten oder Umständen ergeben und ein entsprechendes polizeiliches Handeln gebieten. Es müssen objektive Gründe, besondere Umstände, spezielle Verdachtselemente dazu Anlass geben oder diese rechtfertigen. Umgekehrt wird ausgeschlossen, dass Identifikationen aus bloss vorgeschobenen Gründen, persönlicher Neugierde oder anderen nichtigen Motiven vorgenommen werden. Entscheidend ist gesamthaft, dass Personenidentifikationen nicht über das Notwendige hinausreichen (angefochtenes Urteil E. II. 2.3 mit Hinweis auf BGE 136 I 87 E. 5.2).

Die Vorinstanz hält fest, dass die Kontrolle des Beschwerdeführers nicht ohne Anlass erfolgte. Er verhielt sich insofern auffällig, als er zu einem Bahnhof lief, also zu einem Ort, wo mit Widerhandlungen gegen das AIG zu rechnen ist. Die Personenkontrolle sei nicht ohne Grund erfolgt. Insgesamt erweise sie sich als verhältnismässig und rechtmässig.

2.2.2. Was die Rechtmässigkeit der Durchsuchung betrifft, hält die Vorinstanz fest, bei der Polizeikontrolle habe der Beschwerdeführer in die Durchsicht seines Mobiltelefons eingewilligt. Dabei seien Fotos und WhatsApp-Nachrichten entdeckt worden, welche zeigten, dass er mehrfach gegen die Auflage verstossen hatte, den Bezirk U.________ nicht zu verlassen.

Der Beschwerdeführer trug im Berufungsverfahren vor, es habe an einem hinreichenden Anfangsverdacht für die Durchsuchung des Mobiltelefons gefehlt. Aus dem Polizeirapport werde nicht ersichtlich, dass vor der Durchsuchung ein Verdacht auf Missachtung der Eingrenzung vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer sei innerhalb des zugewiesenen Bezirks kontrolliert worden. Die Polizei habe keine Hinweise auf einen möglichen Verstoss gegen die Eingrenzung gehabt.

Die Vorinstanz prüft mit Blick auf die Durchsuchung des Mobiltelefons, ob ein hinreichender Tatverdacht vorlag. Sie wiederholt, dass der Beschwerdeführer gemäss Polizeirapport aufgefallen sei, weil er zum Bahnhof gelaufen und sich konspirativ verhalten habe. Nach den Angaben der Polizei sei bereits bei der Verhaftung des Beschwerdeführers festgestellt worden, dass er mit einer Eingrenzung belegt sei. Da der Beschwerdeführer zum Bahnhof gelaufen sei und sich dabei verdächtig verhalten habe, habe die Polizei annehmen dürfen, dass er gegen die Eingrenzung habe verstossen wollen und dies bereits zu früheren Zeitpunkten getan habe. Dabei sei die Vermutung nahegelegen, dass sich auf dem Mobiltelefon einschlägige Beweise finden würden. Damit habe ein hinreichender Tatverdacht vorgelegen, um den Beschwerdeführer die Erklärung zum Einverständnis der Durchsuchung von Aufzeichnungen unterzeichnen zu lassen und anschliessend sein Mobiltelefon zu durchsuchen.

Was den Durchsuchungsbefehl betrifft, war die Erstinstanz zum Schluss gelangt, dass keine Gefahr im Verzug war gemäss Art. 241 Abs. 3 StPO. Für die Einwilligung in die Durchsuchung bestehe keine Rechtsgrundlage. Die Erstinstanz erachtete die Durchsuchung des Mobiltelefons ohne schriftlichen Befehl der Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 241 Abs. 1 StPO für regelwidrig. Dem hält die Vorinstanz überzeugend entgegen, dass durchaus Gefahr im Verzug gewesen sei. Denn ohne sofortige Durchsuchung des Mobiltelefons hätte der Beschwerdeführer die Fotos und WhatsApp-Nachrichten, welche die Missachtung der Eingrenzung beweisen, löschen können, bevor die Strafverfolgungsbehörden sie gesehen hätten, was einen Beweisverlust bedeutet hätte.

2.2.3. Zur Verwertbarkeit der Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons erklärte der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren, die Erstinstanz habe sich auf den Standpunkt gestellt, dass bei der Durchsuchung des Mobiltelefons nur Ordnungsvorschriften verletzt worden seien, weshalb die erhobenen Beweise verwertet werden dürften. Dabei habe die Erstinstanz auf BGE 139 IV 128 verwiesen. Jener Fall sei jedoch mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar. Das Bundesgericht sei dort zum Schluss gekommen, dass von Anbeginn ein Anfangsverdacht bestanden und die Durchsuchung des Mobiltelefons in direktem Zusammenhang mit den abzuklärenden Straftaten gestanden habe. Hier habe vor der Durchsuchung kein Anfangsverdacht bestanden, dass der Beschwerdeführer gegen die Eingrenzung verstossen habe. Der Verdacht habe sich erst durch die Durchsuchung selbst ergeben. Die fraglichen Beweismittel seien folglich nicht unter blosser Verletzung von Ordnungsvorschriften erhoben worden, sondern es seien Gültigkeitsvorschriften verletzt worden. Damit komme Art. 141 Abs. 2 und Abs. 3 StPO nicht zur Anwendung. Ausserdem sei der Polizei ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen. Sie habe dem Beschwerdeführer eine deutsche Einverständniserklärung vorgelegt, obwohl er nur gebrochen Deutsch spreche. Es habe keinen Dolmetscher gegeben, der ihm erklärt habe, worin er mit seiner Unterschrift einwillige. Ausserdem sei er erst anlässlich der Einvernahme am Folgetag belehrt worden, dass er die Mitwirkung verweigern dürfe. Der Polizei müsse bekannt sein, dass eine Einwilligung den staatsanwaltschaftlichen Befehl zur Durchsuchung von Mobiltelefonen nie ersetzen könne. Daher seien nicht bloss Ordnungsvorschriften, sondern Gültigkeitsvorschriften verletzt worden. Die Missachtung einer Eingrenzung sei keine schwere Straftat. Die Beweismittel aus der Durchsuchung des Mobiltelefons dürften daher nicht verwertet werden. Gleiches gelte für die unrechtmässige Personenkontrolle. Es fehle ein objektiv nachvollziehbarer Anlass dafür. Auch der Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts sei nicht als schwere Straftat zu qualifizieren, weshalb die Beweise aus der Personenkontrolle nicht verwertet werden dürften. Auch alle legal beschafften Folgebeweise seien unverwertbar, namentlich sein nachfolgendes Geständnis und die beim Migrationsamt eingeholten Beweismittel (angefochtenes Urteil E. II. 4.1).

Die Vorinstanz kommt wie zuvor die Erstinstanz zum Schluss, dass der fehlende Durchsuchungsbefehl nicht zur Unverwertbarkeit der Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons führt. Denn das Erfordernis eines schriftlichen Durchsuchungsbefehls gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO sei eine Ordnungsvorschrift. Die Vorinstanz verweist auf BGE 139 IV 128 und hält fest, dass auch im vorliegenden Fall ein Anfangsverdacht auf Missachtung der Eingrenzung bestand. Damit waren die materiellen Voraussetzungen für die Durchsuchung des Mobiltelefons erfüllt. Die Vorinstanz legt dar, dass die Durchsuchung nicht unverhältnismässig war. Sie geschah wegen des Verdachts auf eine Straftat und beschränkte sich auf die Sichtung von Fotos und WhatsApp-Nachrichten. Sodann seien keine Hinweise ersichtlich, dass die Polizei rechtsmissbräuchlich gehandelt hätte. Vielmehr habe die Polizei den Beschwerdeführer bereits bei der Festnahme mit einem Formular in Südkurdisch (Kurdisch Sorani) belehrt und seine Einwilligung in die Durchsuchung des Mobiltelefons eingeholt.

Im Sinne einer Eventualerwägung hält die Vorinstanz fest, selbst wenn man davon ausgehe, dass keine Gefahr im Verzug gewesen sei und Art. 241 Abs. 3 StPO keine Anwendung finde, womit das selbständige Handeln der Polizei ohne staatsanwaltschaftlichen Befehl regelwidrig war, so blieben die Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons. Die Vorinstanz verweist auf BGE 139 IV 128 und hält fest, dass das Erfordernis eines schriftlichen Durchsuchungsbefehl im Sinne von Art. 241 Abs. 1 StPO eine Ordnungsvorschrift ist. Die Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons seien damit gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Gleiches gelte für die Beweise aus der Personenkontrolle, welche rechtmässig gewesen sei.

2.3. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, verfängt nicht.

2.3.1. Was die Personenkontrolle betrifft, wiederholt er im Wesentlichen die Argumente, welche er bereits im Berufungsverfahren vorgebracht hat. Damit hat sich die Vorinstanz sorgfältig auseinandergesetzt. So kam sie zum Schluss, dass die Personenkontrolle nicht ohne Anlass erfolgte. Sie stellt fest, dass sich der Beschwerdeführer insofern auffällig verhielt, als er zu einem Bahnhof lief. Die Vorinstanz erwägt überzeugend, dass es sich dabei um einen Ort handelt, wo mit Widerhandlungen gegen das AIG zu rechnen ist. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers schiebt die Vorinstanz damit keine Gründe für die Polizeikontrolle nach. Bereits aus dem Polizeirapport geht hervor, dass der Beschwerdeführer zum Bahnhof lief und sich dort konspirativ verhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, muss die Polizei Personenkontrollen durchführen können, um strafbares Verhalten zu ahnden und zu verhindern, was durch extrem formalistische Vorschriften verhindert würde.

2.3.2. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz bei der Durchsuchung des Mobiltelefons von einem hinreichenden Tatverdacht und Gefahr im Verzug ausgeht. Er trägt vor, es sei "interessant", dass die Vorinstanz zur Begründung des hinreichenden Tatverdachts das Element des "konspirativen Verhaltens" zur Hand nehme, welches sie bei der Personenkontrolle "aussen vor gelassen" habe. Mit solchen und ähnlichen Vorbringen weist er nicht nach, dass die vorinstanzlichen Erwägungen willkürlich oder sonst bundesrechtswidrig wären.

Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als nirgends aufgeführt ist, aus welchen einzelnen Gründen die Polizei den Eindruck hatte, dass er sich "konspirativ" verhalten habe. Allerdings darf an die Verdachtslage kein übertrieben strenger Massstab gestellt werden. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass die polizeiliche Begründung der Personenkontrolle objektiv nicht nachvollziehbar wäre. Dass der Beschwerdeführer die belastenden Fotos und WhatsApp-Nachrichten hätte löschen können, wenn sie die Polizei nicht umgehend gesichtet hätte, bedarf keiner weiterer Ausführungen.

2.4. Nach dem Gesagten waren die Personenkontrolle und die Durchsuchung des Mobiltelefons rechtmässig. Die daraus erhobenen Beweise sind verwertbar. Gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers und die Fotos ist erstellt, dass er sich rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten hat, nachdem sein Asylgesuch mit rechtskräftigem Entscheid des Staatssekretariats für Migration SEM vom 25. Oktober 2017 abgewiesen und seine Wegweisung aus der Schweiz verfügt worden war. Zudem hat er mehrfach die Eingrenzung missachtet, welche das Migrationsamt des Kantons Zürich am 18. Dezember 2020 verfügt hatte.

Der Beschwerdeführer beantragt, dass die Verfahrenskosten auf die Staatskasse genommen werden und dass ihm eine angemessene Entschädigung für die anwaltliche Vertretung bezahlt wird. Zudem verlangt er eine Genugtuung, weil er nach der fraglichen Kontrolle am 16. März 2021 verhaftet und erst am 18. März 2021 aus der Haft entlassen und dem Migrationsamt zugeführt wurde. Dies begründet er einzig mit dem beantragten Freispruch. Nachdem es bei der Verurteilung bleibt, ist darauf nicht weiter einzugehen.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 3'000.--.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. Januar 2024

Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Abrecht

Der Gerichtsschreiber: Matt

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