[AZA 0/2]
6S.386/2000/hev
KASSATIONSHOF
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1. September 2000
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth,
Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider,
Wiprächtiger und Gerichtsschreiber Monn.
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In Sachen
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokatin Dr. Suzanne Lehmann, St. Alban-Anlage 65, Basel,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt,
betreffend
stationäre psychotherapeutische Massnahme
(Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), hat sich ergeben:
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt sprach X.________ am 27. August 1999 der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen, teilweise versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern und der mehrfachen Veruntreuung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, unter Einrechnung der Auslieferungshaft, der Untersuchungshaft sowie des vorläufigen Massnahmevollzugs, und als Zusatzstrafe zu zwei Urteilen des Amtsgerichts Düsseldorf und des Landgerichts Wuppertal. Der Vollzug der Freiheitsstrafe werde in Anwendung von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aufgeschoben und gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine ambulante psychotherapeutische Behandlung im Sinne einer Fortsetzung der begonnenen Therapie angeordnet.
Gegen diesen Entscheid appellierte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erkannte am 14. April 2000, das erstinstanzliche Urteil werde insbesondere im Schuld- und Strafpunkt bestätigt.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe werde in Anwendung von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aufgeschoben und gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine stationäre psychotherapeutische Behandlung in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel im Sinne der Fortsetzung der begonnenen Therapie angeordnet.
B.- X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts sei "wegen Verletzung von Artikel 43 Ziffer 1 Absatz 1 StGB sowie Artikel 4 BV (Verhältnismässigkeitsprinzip) aufzuheben, und es sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen". Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Beschwerdeführung mit Advokatin Dr. Suzanne Lehmann als Rechtsvertreterin zu bewilligen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie die rechtskundige Vertreterin des Beschwerdeführers wissen müsste, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die Verletzung von Art. 4 BV nicht gerügt werden.
Sie bemerkt selber, dass von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ausgegangen werden muss und Ausführungen, die sich dagegen richten oder davon abweichen, unzulässig sind. Soweit sich die Vertreterin nicht an diese Regelung hält, ist darauf nicht einzutreten.
2.- a) Im Gegensatz zum Strafgericht hat die Vorinstanz eine stationäre Behandlung angeordnet.
Sie führt dazu unter anderem aus, beim Beschwerdeführer sei aufgrund der gutachterlichen Befunde von einer stabilen devianten Pädophilie auszugehen. Es sei eine verfestigte genuine pädophile Perversion respektive eine fixierte Pädophilie diagnostiziert worden.
Seine pädophile Orientierung habe sich in der Vergangenheit nicht nur vereinzelt oder in Verbindung mit psychischen Krisen bewiesen. Er habe seine Lebensumstände in der Schweiz, durch seine Flucht nach Thailand und in Deutschland vielmehr über Jahre derart gestaltet, dass er seiner pädosexuellen Triebstörung ungehindert habe nachkommen können. Er sei von allen Gutachtern, behandelnden Ärzten und Psychologen, die sich hierzu geäussert hätten, der Gruppe von Sexualtätern mit der höchsten Rückfallquote zugeordnet worden. Die Wiederholungsgefahr müsse angesichts des Schweregrades der Pädophilie und des Ausmasses der seriell rezidivierenden Delinquenz als ganz erheblich angesehen werden. Nur im Rahmen eines strukturierten und kontrollierten Tagesablaufs liessen sich mögliche Therapieeffekte im Hinblick auf die sicherlich gegenwärtig noch vorhandene und nicht unerhebliche Rückfallgefahr einschätzen. Obwohl die Rückfallgefahr heute geringer einzuschätzen sei als noch vor einem Jahr, sei eine stationäre Therapie sicherer als eine ambulante. Auch wenn der Beschwerdeführer aufgrund des Fehlens wesentlicher begleitender Störungen hinsichtlich der Rückfallgefahr "sicher auf der günstigen Seite" sei, wirkten sich die Zahl der Delikte sowie deren Häufigkeit und Dauer ungünstig auf die Prognose aus.
An dieser grundsätzlichen Einschätzung der Rückfallgefahr vermöge auch die beim Beschwerdeführer allgemein attestierte aktive Teilnahme an der begonnenen Therapie nichts zu ändern. Die Therapiebereitschaft sei zwar die Grundlage einer längerfristig erfolgreichen Therapie und einer zukünftigen positiven Prognose. Da eine normale Therapie gemäss den Angaben von Prof. Dittmann und Dr. Graf aber vier bis fünf Jahre dauere, die in Deutschland begonnene Therapie nicht eins zu eins fortgesetzt werden könne und die hier begonnene Therapie in einer kognitiv-verhaltensorientierten Gruppe zwei bis drei Jahre benötige, könne aus der Therapiebereitschaft allein noch nicht auf eine günstige Prognose hinsichtlich der heute bestehenden Rückfallgefahr geschlossen werden.
Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Rückfallgefahr auch heute noch bestehe und damit von der Gefahr weiterer Verletzungen Dritter auszugehen sei.
Die Anordnung einer stationären Massnahme als schuldüberschreitender Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen müsse dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz standhalten und deshalb zur Verhütung weiterer Delikte geeignet, erforderlich und mit Bezug auf die Art der zu erwartenden Delikte und die Höhe der Wiederholungsgefahr verhältnismässig sein.
Zutreffend sei zwar, dass eine Rückversetzung beim Beschwerdeführer aufgrund seiner narzisstischen Persönlichkeit eine Kränkung darstelle, die für den Therapieverlauf ungünstig sei und diesen um ein halbes bis ein ganzes Jahr verlängern werde. Trotzdem könne bei der Anordnung einer stationären Massnahme auf der bisher im ambulanten Rahmen durchgeführten Therapie aufgebaut werden.
Die Fortsetzung der bisher ambulant erfolgten Therapie erweise sich für den längerfristigen Schutz von präpubertierenden Knaben vor weiteren pädophilen Übergriffen des Beschwerdeführers somit nicht effektiver respektive geeigneter als die Anordnung einer stationären Massnahme.
Da der Beschwerdeführer nur im Rahmen einer stationären Massnahme bis zum Abschluss der Therapie wirksam überwacht werden könne, erweise sich diese für den Schutz der Öffentlichkeit als erforderlich. Es könne auch nicht von einer geregelten Wohn- und Arbeitssituation ausgegangen werden, welche die Erfolgsaussichten einer ambulanten Therapie gegenüber einer stationären Behandlung als grösser erscheinen liessen. Insbesondere habe der Beschwerdeführer noch immer keine Arbeit finden können.
Auch wenn der Beschwerdeführer bei seinen sexuellen Handlungen mit präpubertierenden Knaben keine Gewalt und Drohung eingesetzt habe, so habe er durch den bis zum Oral- und Analverkehr gehenden sexuellen Missbrauch doch ihre körperliche und sexuelle Integrität in ausserordentlich schwerer Weise verletzt und ihre geschlechtliche Entwicklung nachhaltig gestört. An der Verhinderung derartiger sexueller Übergriffe bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse. Unerheblich sei, dass nur noch ein kurzer Strafrest von gut zwei Monaten verbleibe. Zwar gelte es, die Dauer der über die schuldangemessene Strafe hinausgehenden Deprivation zu beachten.
Auch wenn die Massnahme grundsätzlich unbefristet auszusprechen sein werde, sei mit Rücksicht auf die gesamte Dauer der begonnenen Therapie und der zu befürchtenden Verlängerung bei einer Rückversetzung in den stationären Vollzug mit einer mindestens anderthalbjährigen Dauer zu rechnen. Diese zu erwartende Dauer des Freiheitsentzuges sei aber mit Blick auf die von ihm begangenen und weiter drohenden Delikte auch dann gerechtfertigt, wenn berücksichtigt werde, dass er nur noch eine rund zweimonatige Gefängnisstrafe abzusitzen hätte.
Das Interesse der Öffentlichkeit an der Verhütung weiterer Sexualdelikte an Unmündigen überwiege auch dann das Interesse des rückfallgefährdeten Täters, in Freiheit zu leben, wenn dieser nur noch einen geringen Strafrest abzusitzen habe.
Zusammenfassend sei eine stationäre psychotherapeutische Behandlung in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel anzuordnen (angefochtenes Urteil S. 5 - 11).
b) Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB darin, dass die Vorinstanz die ganz erheblichen Lockerungen bereits im stationären Massnahmenvollzug (dies zunächst in der Klinik Langenfeld und dann in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel) nicht dahin gehend gewertet habe, dass die Rückfallgefahr als gering einzustufen sei, und dies insbesondere in Verbindung mit dem Umstand, dass im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verhandlung die ambulante Massnahme bereits erfolgreich acht Monate gedauert habe.
Eine weitere Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB liege darin, dass die Vorinstanz in Kauf genommen habe, dass der Massnahmewille und die Massnahmefähigkeit des Beschwerdeführers beeinträchtigt, vermindert und allenfalls sogar zerstört werden könnte (vgl. Beschwerdeschrift S. 10 - 12).
Weiter macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips geltend. Er weist zunächst darauf hin, dass der zu verbüssende Strafrest gerade noch zwei Monate betrage; die Vorinstanz vertrete zu Unrecht trotzdem die Meinung, eine ca. eineinhalb Jahre dauernde stationäre Massnahme sei verhältnismässig.
Wenn die Vorinstanz ausführe, die Fortsetzung der bisher ambulant erfolgten Therapie erweise sich für den längerfristigen Schutz von präpubertierenden Knaben vor weiteren pädophilen Übergriffen als nicht effektiver als die Anordnung einer stationären Massnahme, so bedeute diese Formulierung ja geradezu eine klassische Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips; denn damit werde doch gesagt, dass eine ambulante Massnahme nicht geeigneter sei als eine stationäre, aber auch nicht ungeeigneter, und wenn ein weniger schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit eines Menschen ausreiche, so sei der leichtere Eingriff zu wählen. Wenn ferner im angefochtenen Urteil festgehalten werde, nur im Rahmen einer stationären Massnahme sei der Schutz der Öffentlichkeit gewahrt, so verkenne die Vorinstanz, dass über mehrere Monate hinweg die Öffentlichkeit durch eine ambulante Massnahme geschützt worden sei. Schliesslich sei von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer, auch wenn eine stationäre Massnahme angeordnet werde, irgendeinmal wieder in Freiheit sein werde; indem die Vorinstanz im Grunde genommen davon ausgehe, der Beschwerdeführer könne für immer eingesperrt werden, habe sie Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt (vgl. Beschwerdeschrift S. 13 - 17).
3.- a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besonderer Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Abs. 2). Der Richter trifft seinen Entscheid aufgrund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (Abs. 3).
Umstritten ist im vorliegenden Fall nur, ob die anzuordnende Massnahme in stationärem Rahmen oder in ambulanter Behandlung (unter Aufschub der Strafe) durchzuführen ist.
b) Das Bundesgericht hat sich in jüngster Zeit verschiedene Male zu den freiheitsentziehenden Massnahmen gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und vor allem Abs. 2 StGB geäussert.
Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit unterschied das Bundesgericht in BGE 123 IV 100 E. 2 in einer Typisierung folgende Tätertypen, bei denen eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Betracht kommt, nämlich
1) die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind,
2) jene Täter, die zwar einer Behandlung zugänglich sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- oder Pflegeanstalt behandelt würden, und
3) jene Täter, die noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB herausfallen und deshalb auch noch nicht klar Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugeordnet werden können, bei denen also die Heilchancen kurz- oder mittelfristig als gut erscheinen, jedoch in bestimmten Situationen ein Risiko besteht, so dass trotz einer Behandlung möglichen Gefahren mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss.
Dagegen sind unter Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB einzuordnen
4) jene Täter, bei denen eine Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt deutlich zurücktritt, sowie nichtgefährliche Täter und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit.
Die Typisierung hat blosse Ordnungsfunktion und nicht den Sinn, das erhebliche sachrichterliche Ermessen einzuschränken (vgl. auch BGE 124 IV 246 E. 2b; 120 IV 1 E. 2c).
c) Die Vorinstanz hat die stationäre Behandlung ausdrücklich in Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angeordnet und reiht den Beschwerdeführer folglich in die vierte Kategorie ein, nämlich in die Gruppe der Täter, bei denen eine Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt deutlich zurücktritt.
Wenn man aber berücksichtigt, dass sie selber feststellt,
- beim Beschwerdeführer sei von einer stabilen devianten
Pädophilie auszugehen,
- er sei der Gruppe von Sexualtätern mit der höchsten
Rückfallquote zuzuordnen,
- die Wiederholungsgefahr müsse wegen der Zahl der
Delikte sowie deren Häufigkeit und Dauer als ganz
erheblich angesehen werden,
- aus der Therapiebereitschaft könne noch nicht auf
eine günstige Prognose geschlossen werden und
- er könne nur im Rahmen einer stationären Massnahme
"wirksam überwacht" werden, weshalb sich eine
solche für den Schutz der Öffentlichkeit als erforderlich
erweise,
so steht fest, dass im vorliegenden Fall offensichtlich auch eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1Abs. 2 StGB in Betracht gekommen wäre. Der Beschwerdeführer stellt selbst dann, wenn die Heilchancen kurz- oder mittelfristig gut sein sollten, vorläufig in bestimmten Situationen ein erhebliches Risiko dar. Bei diesen Tätern der Kategorie 3 muss den möglichen Gefahren mit sichernden Mitteln begegnet werden.
d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, dringt nicht durch.
Entgegen seiner Behauptung ist gemäss den tatsächlichen und damit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, welche sich dabei auf Fachleute stützen kann, die Rückfallgefahr immer noch erheblich. Richtig ist zwar, dass nicht jedwelches Risiko eines Rückfalls ausgeschlossen werden muss. Darum geht es vorliegend aber nicht, da die Rückfallgefahr im Falle des Beschwerdeführers beträchtlich ist. Anzumerken ist, dass die Rückfallgefahr bei der Anordnung einer stationären Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht unbedingt eine hohe sein muss, weil sonst eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Platz greifen müsste.
Zutreffend hat die Vorinstanz auch ausgeführt, die zu erwartende Dauer des Freiheitsentzuges von mindestens 1½ Jahren sei mit Blick auf die vom Beschwerdeführer begangenen und weiter drohenden Delikte auch dann gerechtfertigt, wenn berücksichtigt werde, dass er nur noch eine rund zweimonatige Gefängnisstrafe abzusitzen hätte. Damit ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht verletzt.
Grundsätzlich gilt, dass für die Internierung des Betroffenen in einer Heil- oder Pflegeanstalt das Gesetz weder eine Mindest- noch eine Höchstdauer nennt. Insbesondere kommt es nicht auf die Dauer der zu Gunsten der Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe an. Eine Entlassung sollte allein davon abhängen, ob die Gründe, die die Massnahme rechtfertigen, fortbestehen oder nicht (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N 33). Der vom Beschwerdeführer angezogene Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt, dass zwischen dem erstrebten Ziel und den eingesetzten Mitteln eine vernünftige Proportion bestehen soll (Stratenwerth, a.a.O., § 9 N 20). Angesichts der schweren Verletzungen der körperlichen und sexuellen Integrität von Jugendlichen und der erheblichen Rückfallgefahr ist diese Proportion vorliegend gewahrt.
Das überwiegende öffentliche Interesse vermag immer nur die Preisgabe eines Minimums an entgegenstehenden individuellen Interessen zu rechtfertigen (Stratenwerth, a.a.O., § 9 N 55). Einzuräumen ist, dass die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Fortsetzung der ambulanten Therapie sich "nicht effektiver respektive geeigneter als die Anordnung einer stationären Massnahme" erweise, missverständlich formuliert ist. Aus dem Kontext ergibt sich jedoch klar, dass eine gleiche Effektivität von ambulanter Behandlung (unter Aufschub der Strafe) und stationärer Behandlung nicht gemeint sein kann. Beispielsweise führt die Vorinstanz nach der kritisierten Bemerkung aus, der Beschwerdeführer könne nur im Rahmen einer stationären Massnahme bis zum Abschluss der Therapie wirksam überwacht werden, so dass sich diese für den Schutz der Öffentlichkeit als erforderlich erweise.
Der Beschwerdeführer verweist auf die seiner Ansicht nach "erfolgreich durchgeführte ambulante Massnahme".
Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Frage, ob eine Therapie (stationär oder ambulant) erfolgreich ist, im jetzigen Zeitpunkt noch gar nicht beantworten lässt. Dr. Graf, der den Beschwerdeführer behandelt, sagte vor der Vorinstanz aus, die kognitiv verhaltensorientierte Therapie, die sich einzig als effektiv erwiesen habe, gehe zwei bis drei Jahre; eine definitive Prognose zum Therapieablauf sei erst nächstes Jahr möglich (Protokoll Hauptverhandlung Appellationsgericht S. 3, act. 1121a).
Zutreffend ist, dass eine Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug beim Beschwerdeführer eine Kränkung bewirken kann, welche für den Therapieverlauf ungünstig ist und diesen um ein halbes bis ganzes Jahr verlängern wird. Der Beschwerdeführer widerspricht indessen den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wenn er ausführt, dadurch werde seine Massnahmefähigkeit allenfalls sogar zerstört. Vielmehr kann bei der Anordnung einer stationären Massnahme auf der bisher im ambulanten Rahmen durchgeführten Therapie aufgebaut werden.
Noch einmal ist im Übrigen in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass angesichts der immer noch beträchtlichen Rückfallgefahr eine andere als die angeordnete stationäre Massnahme gar nicht in Frage kam.
Schliesslich ist dem Beschwerdeführer deutlich vor Augen zu führen, dass er nicht "für immer eingesperrt" wird. Dies geht aus dem angefochtenen Entscheid klar hervor. Die stationäre Behandlung kann - allenfalls probeweise - aufgehoben werden, wenn sich der Zustand bessert (dazu Stratenwerth, a.a.O., § 11 N 35). Darüber muss die zuständige Behörde von Amtes wegen mindestens einmal jährlich Beschluss fassen (
e) Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.- a) Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege. Seine Rechtsbegehren waren indessen aussichtslos, was in Anwendung von Art. 152 OG zur Abweisung des Gesuchs führt.
Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen. Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1 OG).
b) Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
--------- Lausanne, 1. September 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: