1A.169/2005 19.04.2006

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

1A.169/2005 /biz

Sentenza del 19 aprile 2006

I Corte di diritto pubblico

Composizione

Giudici federali Féraud, presidente,

Reeb, Eusebio,

cancelliere Crameri.

Parti

M.________SA,

ricorrente, patrocinata dall'avv. Olivier Corda,

contro

Ministero pubblico della Confederazione,

Sede distaccata Lugano, via Sorengo 7, casella postale, 6900 Lugano 3.

Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia,

ricorso di diritto amministrativo contro la decisione

emanata il 13 maggio 2005 dal Ministero pubblico della Confederazione.

Fatti:

La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Firenze ha presentato alla Svizzera, il 19 gennaio 2004, una domanda di assistenza giudiziaria in materia penale nell'ambito del procedimento penale avviato nei confronti di B.________, C.________, D.________ e altre persone, per i reati di bancarotta fraudolenta propria e impropria, falso in bilancio e truffa aggravata. Dalle indagini esperite risulterebbe che B.________, presidente del Consiglio di amministrazione di E.________SpA di Firenze, fallita il 20 marzo 2002, avrebbe, in concorso con C.________, presidente della F.________SpA, e D.________, falsificato il bilancio dell'anno 2000 e altre comunicazioni sociali di E.________SpA, inserendovi crediti derivanti da centinaia di fatture per 27 miliardi di lire. Egli avrebbe utilizzato detti crediti per conseguire anticipazioni dalle banche, per attirare azionisti sottoscrittori e provocato il dissesto finanziario della società. B.________ avrebbe inoltre operato ingenti distrazioni di fondi da E.________SpA, principalmente a vantaggio di F.________SpA, oltre che sotto forma di "tangenti", acquistando per il tramite della prima società dalle società svizzere A.________AG e G.________L.L.C., su incarico di F.________SpA, buoni viaggio o vacanze destinati ai clienti di quest'ultima a scopo promozionale, corrispondendoli anche quando in realtà l'utilizzazione da parte dei clienti non avveniva. Il denaro proveniente dalla sospettata attività illecita sarebbe confluito su società riconducibili agli indagati mediante contratti di forniture pubblicitarie infragruppo, ovvero su società aventi sedi o succursali in Svizzera, che fungevano da semplice schermo e alle quali vennero erogate somme superiori a 10 miliardi di lire.

Con decisione di entrata in materia del 16 marzo 2004 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) ha ammesso la domanda e ha ordinato, come richiesto dall'Autorità estera, l'acquisizione presso la banca H.________ di Lugano dei documenti bancari riconducibili a I.________ e a L.________. La banca gli ha trasmesso parte della documentazione relativa al conto xxx, segnatamente alla rubrica cliente yyy, intestato alla M.________SA di Lugano.

Il MPC, dopo aver ritenuto che I.________ sarebbe il beneficiario economico del conto e aver offerto alla citata società la facoltà di esprimersi e di consultare la documentazione, ne ha ordinato la trasmissione all'Italia.

Avverso questa decisione la M.________SA presenta un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.

L'Ufficio federale di giustizia (UFG) propone di accogliere il ricorso e di rinviare gli atti al MPC perché emani una nuova decisione di chiusura. Il MPC propone di respingere il ricorso in quanto ammissibile. Nella replica la ricorrente si è riconfermata nelle proprie allegazioni e conclusioni.

Diritto:

1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 131 I 145 consid. 2, 131 II 571 consid. 1).

1.2 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) e dell'Accordo concluso il 10 settembre 1998 che la completa e ne agevola l'applicazione, entrato in vigore il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo, RS 0.351.945.41). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e la relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale e l'Accordo non regolano espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I cpv. 2 dell'Accordo; DTF 130 II 337 consid. 1, 124 II 180 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c).

1.3 Secondo la norma speciale dell'art. 25 cpv. 6 AIMP, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (DTF 123 II 134 consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (DTF 130 II 337 consid. 1.4, 123 II 134 consid. 1d).

1.4 Interposto tempestivamente contro una decisione del MPC di trasmissione di documenti acquisiti in esecuzione di una domanda di assistenza, il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile dal profilo dell'art. 80g cpv. 1 e 2 in relazione con l'art. 25 cpv. 1 AIMP. La legittimazione della ricorrente, titolare dei conti oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica riguardo al conto di cui è titolare (art. 80h lett. b AIMP in relazione con l'art. 9a lett. a OAIMP): il ricorso è per contro inammissibile nella misura in cui essa fa valere interessi di terzi, segnatamente dei propri clienti e di altre persone e società (DTF 126 II 258 consid. 2d pag. 260).

2.1 La ricorrente censura in primo luogo un diniego di giustizia formale e una violazione del diritto di essere sentito, poiché, da una parte, il MPC non si sarebbe espresso sulle osservazioni da lei inoltrate all'Autorità federale l'11 febbraio 2005 e, dall'altra, perché il MPC non le ha reso noto il contenuto degli "omissis" di cui è stata oggetto la rogatoria.

2.2 Il ricorso di diritto amministrativo, che in questo caso assume la funzione del ricorso di diritto pubblico secondo l'art. 84 cpv. 1 lett. a OG, permette di far valere anche censure legate alla lesione di diritti costituzionali nell'ambito dell'applicazione del diritto federale (DTF 124 II 132 consid. 2; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 301). Dal diritto di essere sentito, desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost., la giurisprudenza ha dedotto il diritto dell'interessato di esprimersi prima che una decisione sia presa a suo sfavore, di fornire prove sui fatti che possono influenzare la decisione, di poter consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di pronunciarsi in merito, come pure di addurre i propri argomenti (DTF 129 I 249 consid. 3, 126 I 7 consid. 2b). Una violazione del diritto di essere sentito, derivante per esempio dal mancato accesso agli atti (sul loro esame nell'ambito dell'assistenza vedi l'art. 80b AIMP), può, di massima, essere sanata nell'ambito di una procedura di ricorso qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso potere di esame (DTF 124 II 132 consid. 2d, 117 Ib 64 consid. 4 pag. 87; cfr. anche DTF 126 I 68 consid. 2 pag. 72; Zimmermann, op. cit., n. 265, 273 e, in particolare, n. 268).

2.3 La ricorrente fa valere di non aver ricevuto una copia completa della rogatoria. Ora, come addotto dalla stessa, questa richiesta è stata formulata, dopo l'emanazione della decisione di chiusura del 13 maggio 2005, per la prima volta soltanto il 14 giugno 2005, ossia pochi giorni prima della scadenza del termine per inoltrare il ricorso di diritto amministrativo: in data 16 giugno 2005, il MPC le ha poi trasmesso un esemplare contenente una quantità inferiore di "omissis". Come rilevato dal MPC nella risposta, e non contestato dalla ricorrente nella replica, a questa era stato concesso un termine scadente il 7 dicembre 2004, poi sospeso, per esprimersi sulla prospettata trasmissione dei documenti bancari: dopo la consultazione e l'estrazione di copie degli stessi, il citato termine è stato prorogato fino al 4 febbraio 2005 e, in seguito, fino all'11 febbraio successivo. In tutte queste occasioni la ricorrente non ha mai lamentato una limitazione del suo diritto di consultare l'incarto o la domanda di assistenza e neppure nell'ambito della procedura in esame ha chiesto di poter avere, qualora ciò fosse necessario per la tutela dei suoi interessi (v. art. 80b AIMP), l'accesso al testo integrale della rogatoria e sanare in tal modo l'asserito vizio (DTF 124 II 132 consid. 2d). La censura non può quindi essere accolta. Del resto, come rilevato dal MPC nella risposta, i criticati "omissis" si riferiscono a fatti e mezzi di prova concernenti la sfera segreta di terzi, mentre la ricorrente ha potuto consultare compiutamente i fatti e le prove che la concernono.

2.4 Nelle osservazioni dell'11 febbraio 2005, il legale della ricorrente, dopo aver esaminato la documentazione, sia da solo sia unitamente ai signori L.________ e I.________, ha rilevato che le operazioni, essendo state effettuate mediante bonifici bancari, inficerebbero la tesi dell'Autorità richiedente secondo cui il denaro proveniente dall'Italia sarebbe stato distratto in maniera illecita. La ricorrente aveva poi dichiarato che il cosiddetto formulario "A" riferito al conto yyy, che indica I.________ quale avente diritto economico dei fondi, riguarderebbe un versamento di EUR 350'000.--, avvenuto con valuta 22 dicembre 2000. In seguito su questo conto, rubricato come "cliente", sarebbero transitati fondi riferibili ad altri clienti, per i quali, per determinati importi di una certa rilevanza, la ricorrente ha sottoscritto un apposito formulario "A". Aveva poi indicato alcuni esempi di siffatte operazioni. Ne aveva concluso che le movimentazioni, che non risultano dalla distinta di cui al documento 1 (ossia una dichiarazione relativa al citato conto redatta dall'amministratore unico della ricorrente L.________), concernerebbero altri clienti, che nulla avrebbero a che fare con I.________: queste sarebbero pertanto irrilevanti e dovrebbero essere cancellate. Aggiunggeva che il doc. 1 poteva essere trasmesso all'Autorità richiedente.

2.4.1 Nella risposta il MPC insiste sulla circostanza che nella misura in cui nel ricorso sono invocate la lesione del principio della proporzionalità, in relazione alla trasmissione di documentazione non richiesta con la rogatoria, e la tutela della sfera privata, ossia, al suo dire, non di quella della ricorrente, ma di clienti diversi da I.________, le relative censure potranno essere addotte nel quadro del procedimento estero (sull'inammissibilità di un ricorso interposto nel solo interesse della legge o di terzi v. DTF 126 II 258 consid. 2d pag. 260).

Richiamando la sentenza 1A.61/2001 del 5 novembre 2001, il MPC sostiene che il fiduciario non sarebbe legittimato a contestare in proprio nome misure d'assistenza concernenti conti dei suoi clienti amministrati a titolo fiduciario. Ora, nell'invocato giudizio, la questione della legittimazione del fiduciario, legata in particolare a un interesse personale e diretto a far valere una pretesa violazione del principio della proporzionalità riguardo a documenti sequestrati presso i suoi uffici, non è stata esaminata, ritenuto che lo stesso, contrariamente alla fattispecie in esame, non aveva indicato all'autorità di esecuzione quali documenti e per quali ragioni non dovevano essere trasmessi (consid. 2c). È stato per contro ritenuto che il fiduciario, richiamando il segreto professionale dell'art. 43 della legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, del 24 marzo 1995 (RS 954.1), non poteva prevalersene per rifiutarsi di testimoniare (cfr. art. 321 CP e 124 CPP/TI; cfr. anche l'art. 14 cpv. 2 della legge ticinese sull'esercizio delle professioni di fiduciario, del 18 giugno 1984).

Nella sentenza 1A.158/1998 del 9 ottobre 1998, era stato ritenuto che, di massima, un fiduciario o un gerente di fortuna non sono legittimati a impugnare misure d'assistenza concernenti conti di clienti, dei quali essi non sono titolari (consid. 2). Secondo la giurisprudenza, quando i documenti sono sequestrati presso un fiduciario o un avvocato, il titolare del conto interessato non è di principio legittimato a ricorrere (sentenza 1A.293/2004 del 18 marzo 2005 consid. 2). E' pure stato stabilito che, in quanto detentore dei documenti sequestrati che si riferiscono essenzialmente a un conto clienti dello studio legale, solo l'avvocato è legittimato a ricorrere, non invece il cliente (DTF 130 II 162). La banca non è legittimata a ricorrere quando, non essendo toccata nelle sue attività da misure di assistenza, deve soltanto produrre documenti concernenti i conti di suoi clienti (DTF 128 II 211 consid. 2.3-2.5). Il caso di avvocati o fiduciari, di principio, deve infatti essere disciplinato differentemente da quello delle banche, che mettono a disposizione dei loro clienti determinate prestazioni legate all'apertura e all'utilizzazione di conti, senza necessariamente intervenire direttamente nella gestione di queste relazioni. Per contro il Tribunale federale ha stabilito che quando avvocati o fiduciari detengono documenti bancari lo fanno generalmente sulla base di un mandato che li lega al loro cliente, per il quale esplicano un'attività propria. Se la giurisprudenza presume generalmente che i documenti sequestrati presso una banca non concernano la gestione, occorre partire dalla premessa inversa riguardo ai fiduciari e agli avvocati; a questi, quali persone sottoposte a una misura di perquisizione, va riconosciuta la legittimazione (sentenza 1A.293/2004 del 18 marzo 2005 consid. 2; sulla legittimazione a ricorrere v. Zimmermann, op. cit., n. 307 e segg.).

2.4.2 Il caso di specie è tuttavia differente da quelli testé menzionati, ricordato che la ricorrente medesima è la titolare del conto litigioso sequestrato presso una banca. Nella decisione impugnata il MPC non si è pronunciato del tutto sugli argomenti sopra citati addotti dalla ricorrente. Ora, secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al detentore la possibilità di addurre i motivi che si opporrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18; sulle esigenze di motivazione v. DTF 126 I 15 consid. 2a/aa in fine, 97 consid. 2b, 124 II 146 consid. 2a). La decisione impugnata non adempie questi requisiti.

2.5 Il MPC ha infatti ordinato in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, delegandone in maniera inammissibile agli inquirenti esteri la cernita (DTF 130 II 14 consid. 4.3, 122 II 367 consid. 2c, 115 Ib 186 consid. 4, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604). Questo compito spetta tuttavia all'autorità svizzera d'esecuzione che, in assenza di un eventuale consenso dei ricorrenti all'esecuzione semplificata (art. 80c AIMP), come rilevato, prima di emanare una decisione di chiusura accuratamente motivata, deve allestire un elenco preciso degli atti da trasmettere, impartendo agli interessati, affinché possano esercitare il loro diritto di essere sentiti e adempiere al loro dovere di cooperazione, un termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo loro si opporrebbero alla consegna (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e 4.4, 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; Zimmermann, op. cit., n. 479-1, 479-2). Il MPC non ha spiegato l'utilità e la (contestata) rilevanza potenziale di tutta la documentazione acquisita per il procedimento estero (DTF 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a e b). Neppure è reso verosimile che la consegna di tutte le informazioni litigiose sia necessaria e idonea a far progredire le indagini (DTF 126 II 258 consid. 9c). Nemmeno è infine evidente che, nelle citate circostanze, tra le richieste misure di assistenza e parte degli atti litigiosi sussista una relazione obiettiva sufficiente; connessione che potrà essere confermata o negata sulla base di un'ulteriore cernita dei documenti sequestrati (DTF 129 II 462 consid. 5.3, 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73, 122 II 367 consid. 2c).

2.5.1 Ritenuto che la ricorrente ha tempestivamente indicato, conformemente all'obbligo che le incombeva, i motivi che a suo giudizio ostavano a una trasmissione integrale degli atti del suo conto e considerato che detti argomenti non apparivano di primo acchito sprovvisti di ogni pertinenza, spettava al MPC pronunciarsi sulla rilevanza di queste obiezioni e sull'ulteriore documentazione prodotta e spiegare perché la tesi della ricorrente non poteva essere seguita. Sia l'obbligo di motivazione (art. 29 cpv. 2 Cost.) sia il principio di proporzionalità imponevano pertanto al MPC di verificare se il conto litigioso apparteneva interamente o solo in parte a I.________, assumendo se del caso le necessarie informazioni presso la banca (di per sé, per di più, visto che nella rogatoria l'Autorità estera ha chiesto di segnalare anche l'esistenza di eventuali cassette di sicurezza intestate a L.________, occorreva esaminare se il conto litigioso intestato alla ricorrente sia riconducibile a questi quale suo amministratore unico).

2.5.2 La circostanza, addotta dal MPC nelle osservazioni, che né l'Autorità italiana né la ricorrente hanno espressamente chiesto di procedere alla cernita in loro presenza non implica, come peraltro rettamente ritenuto anche dall'UFG nelle osservazioni al ricorso, che l'Autorità di esecuzione possa semplicemente rinunciarvi e trasmettere in blocco i documenti sequestrati (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18; sul principio, invocato dalla ricorrente, "ne eat judex ultra petita", v. DTF 115 Ib 186 consid. 4 pag. 192 in fine, 375 consid. 7, 116 Ib 96 consid. 5c, principio nondimeno attenuato dalla recente giurisprudenza, DTF 121 II 241 consid. 3; Paolo Bernasconi, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 186 seg.). Certo, di massima, quando le autorità estere chiedono informazioni su conti bancari nell'ambito di procedimenti per reati patrimoniali, esse necessitano di regola di tutti i documenti, perché debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone o entità giuridiche sia pervenuto l'eventuale provento del reato (DTF 129 II 462 consid. 4.4 pag. 468, 124 II 180 consid. 3c inedito, 121 II 241 consid. 3b e c; Zimmermann, op. cit., n. 478-1 pag. 517). Nelle descritte circostanze il MPC non poteva tuttavia ordinare, nel modo acritico e indeterminato già rilevato, la trasmissione in blocco dei documenti sequestrati (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa, 122 II 367 consid. 2c, 115 Ib 186 consid. 4).

3.1 Ne segue che il ricorso dev'essere parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. Il MPC dovrà procedere alla cernita dei documenti, invitando la ricorrente ed eventualmente i rappresentanti dell'Autorità richiedente a parteciparvi, valutando in seguito la rilevanza potenziale degli atti sequestrati per l'inchiesta estera e indicando chiaramente quali atti dovranno se del caso essere trasmessi.

È comunque manifesto che il rilevato versamento del 20/22 dicembre 2000 e i relativi prelevamenti riconducibili a I.________, indicati anche nel ricorso (pag. 10 e seg.), sono utili e necessari per l'inchiesta estera, né la ricorrente lo contesta o parrebbe opporvisi. Questi documenti possono pertanto essere consegnati immediatamente all'Autorità richiedente.

3.2 Visto l'esito del gravame, si giustifica di non prelevare tassa di giustizia e di assegnare al ricorrente un'indennità, ridotta, per ripetibili della sede federale a carico del MPC (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

Nella misura in cui è ammissibile il ricorso è parzialmente accolto, nel senso che possono essere trasmessi all'Autorità rogante i documenti incontestabilmente riferibili a I.________; il MPC è per il resto invitato a effettuare la cernita degli altri documenti sequestrati.

Non si preleva tassa di giustizia. Il MPC rifonderà alla ricorrente un'indennità ridotta di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale.

Comunicazione al patrocinatore della ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (B 147268).

Losanna, 19 aprile 2006

In nome della I Corte di diritto pubblico

del Tribunale federale svizzero

Il presidente: Il cancelliere:

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