[AZA 0/2]
1A.2/2001
Ie COUR DE DROIT PUBLIC
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2 mars 2001
Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président,
Vice-président du Tribunal fédéral, Féraud et Catenazzi.
Greffier: M. Kurz.
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Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
la République du Kazakhstan, représentée par Me Alain Berger, avocat à Genève,
contre
l'ordonnance rendue le 15 novembre 2000 par la Chambre d'accusation du canton de Genève;
(entraide judiciaire avec les Etats-Unis d'Amérique)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
A.- Le 30 août 2000, l'Office fédéral de la Justice, office central USA, est entré en matière sur une demande d'entraide judiciaire formée par le Ministère de la Justice des Etats-Unis d'Amérique, dans le cadre d'une enquête dirigée contre G.________ et autres, soupçonnés d'avoir transmis des montants importants provenant de compagnies pétrolières, notamment américaines, et destinés à de hauts responsables de la République du Kazakhstan, en particulier son Président et un ancien Premier ministre. Considérant qu'il pourrait s'agir notamment d'actes de corruption, l'autorité américaine demandait des renseignements concernant un compte numéroté dans une banque suisse, et tout compte détenu par G.________ et les personnes physiques et morales impliquées. L'OFJ a considéré que les principes de la double incrimination et de la proportionnalité étaient respectés. Les autorités genevoises étaient chargées de l'exécution des actes d'entraide.
Précédemment, par décision incidente du 21 juin 2000, l'office central avait ordonné le blocage de différents comptes bancaires ouverts auprès du Crédit Agricole Indosuez (ci-après: CAI), à Genève, ainsi que d'un compte xxx auprès de la Banque Pictet.
Par mémoires du 1er septembre et 30 octobre 2000, la République du Kazakhstan a formé opposition contre la mesure de blocage du compte n° xxx et contre la décision d'entrée en matière. Elle expliquait que le (CAI) était chargé d'assister le gouvernement du Kazakhstan dans le cadre des privatisations en cours dans cet Etat, et dans les négociations relatives aux concessions de droits pétroliers. Des comptes auraient été ouverts par diverses sociétés, dont les ayants droit seraient le Chef de l'Etat ou ses proches. Se fondant sur un avis de droit, elle soutenait que les avoirs déposés seraient affectés au service publique et, partant, couverts par l'immunité de juridiction. La demande d'entraide américaine était en outre viciée, car elle reposait sur des informations transmises par la Suisse en violation de l'art. 67a EIMP. Il n'a pas encore été statué sur ces oppositions.
B.- Par ordonnance de perquisition et saisie du 1er, puis du 6 septembre 2000, le Juge d'instruction genevois a requis la Banque Pictet de produire toute la documentation bancaire relative au compte xxx - à l'exception des pièces déjà produites dans le cadre de la procédure pour blanchissage d'argent ouverte à Genève -, étant précisé que cette production n'était pas limitée à un transfert de 84 millions d'US$ visé dans la demande.
Par actes du 14, puis du 26 septembre 2000, la République du Kazakhstan a recouru contre ces ordonnances auprès de la Chambre d'accusation genevoise. Elle relevait que, dans le cadre de la procédure pénale genevoise, une saisie du même compte avait été levée par ordonnance de cette juridiction du 29 juin 2000, car, même si le cheminement suivi par les fonds apparaissait insolite, on ne pouvait exclure que ceux-ci, détenus nommément par l'Etat Kazakh, soient affectés à des tâches publiques et couverts par l'immunité de juridiction.
C.- Par ordonnance du 15 novembre 2000, la Chambre d'accusation s'est déclarée incompétente pour connaître du recours. Les décisions du juge d'instruction constituaient des mesures d'exécution. La question de l'immunité de juridiction relevait du droit de fond, et non de la procédure cantonale; elle devait être soulevée (et l'avait d'ailleurs été) dans le cadre de la procédure d'opposition devant l'OFJ.
D.- La République du Kazakhstan forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance. Elle en demande l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause à la cour cantonale afin qu'elle statue sur l'exception d'immunité de juridiction.
La Chambre d'accusation se réfère à son ordonnance.
Le Juge d'instruction et l'OFJ concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Considérant en droit :
1.- a) L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le Traité conclu le 25 mai 1973 entre les deux Etats (TEJUS, RS 0.351.
933. 6) et la loi fédérale relative à ce traité (LTEJUS, RS 351. 93). La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351. 1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP, RS 351. 11) sont applicables aux questions qui ne sont pas réglées par le traité et la loi y relative (ATF 124 II 124 consid. 1a p. 126).
b) Contrairement à ce que soutient la recourante, la décision attaquée est de nature incidente: les décisions soumises à la cour cantonale étaient en effet des mesures de saisie et de perquisition prises par l'autorité cantonale d'exécution. Elles ne mettent nullement un terme à la procédure d'entraide, l'office central ayant encore à rendre une décision de clôture conformément à l'art. 15a LTEJUS. Il en résulte notamment que le délai pour former le recours de droit administratif était de dix jours (art. 106 al. 1 OJ), et non trente comme indiqué dans la décision attaquée. La recourante ne devrait certes pas pâtir d'une indication erronée concernant les voies et délais de recours, mais elle était assistée d'un mandataire professionnel auquel le caractère incident de la décision attaquée n'aurait pas dû échapper. La question du respect du délai de recours peut toutefois demeurer indécise, car le recours devrait de toute façon être écarté sur le fond.
c) La recourante, dont le recours cantonal a été déclaré irrecevable, a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (cf. ATF 124 II 124 consid. 1b p. 126). La compétence des autorités cantonales d'exécution - et, par conséquent, des autorités de recours cantonales - est en principe fixée par le droit cantonal de procédure (art. 3 al. 1 LTEJUS), que le Tribunal fédéral examine dans le cadre du recours de droit public. Toutefois, la question traitée par la Chambre d'accusation concerne le rapport entre la procédure d'opposition régie par l'art. 16 LTEJUS et les recours cantonaux contre les actes d'exécution.
Étroitement liée au droit fédéral, cette question peut faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2.- Pour la recourante, le moyen invoqué dans son recours cantonal, soit l'immunité de juridiction, ne relèverait pas de l'application du traité ou de la LTEJUS; il s'agirait d'un obstacle procédural aux mesures d'entraide, fondé sur le droit international public. Il aurait d'ailleurs été traité comme tel par la Chambre d'accusation lorsqu'elle a reconnu l'immunité et annulé la saisie de la même documentation bancaire dans le cadre de la procédure pénale nationale.
L'exigence de célérité nécessiterait que la question soit résolue le plus rapidement possible. Le risque de décisions contradictoires serait inexistant, l'OFJ ne s'étant pas encore prononcé. La recourante se plaint de ne pouvoir disposer des 84 millions d'US$ bloqués depuis le mois d'août 2000.
a) Selon l'art. 5 al. 2 let. b LTEJUS, l'office central a pour tâche de décider si, et à quelles conditions, l'entraide doit être accordée. Il examine, dans une décision d'entrée en matière, si la demande satisfait aux exigences de forme du traité et n'apparaît pas manifestement irrecevable, et si la condition de la double incrimination est réalisée.
Cette décision est susceptible d'une opposition (art. 16 LTEJUS). S'il n'est pas possible de régler l'opposition à l'amiable ni d'attendre jusqu'à la décision de clôture, l'office central rend une décision. Celle-ci peut faire l'objet d'un recours de droit administratif (art. 17 LTEJUS). Après être entré en matière, l'office central confie l'exécution de la demande à une autorité fédérale ou cantonale (art. 10 al. 3 LTEJUS), qui applique son propre droit de procédure (art. 3 al. 1 et 7 al. 2 LTEJUS).
b) L'autorité d'exécution n'a en principe pas à examiner si les conditions de l'entraide judiciaire sont réunies, car tel est l'objet de la décision d'entrée en matière de l'office central. La jurisprudence considère que l'intéressé ne peut se plaindre, par devant les autorités cantonales, que d'une violation du droit cantonal de procédure, ou d'une violation du principe de la proportionnalité, si l'autorité d'exécution dépasse le cadre de la mission qui lui est confiée (ATF 115 Ib 373). La violation du traité ou de la loi fédérale ne peut être invoquée qu'exceptionnellement, lorsque les questions soulevées n'ont pas pu faire l'objet de la procédure d'opposition (ATF 118 Ib 111 consid. 3b/aa p. 118 et la jurisprudence citée).
c) Ces dernières considérations scellent le sort du recours, sans qu'il y ait lieu de rechercher si l'immunité invoquée par l'Etat recourant doit être considérée comme un obstacle procédural ou un argument de fond. Dans l'un ou l'autre cas, la recourante n'a pas manqué de se prévaloir de l'immunité dans ses mémoires d'opposition, et c'est à l'office central qu'il appartiendra de se déterminer sur cette question. Quelle que soit la nature de l'argument soulevé, il s'agit en définitive de déterminer si l'entraide peut ou non être accordée à l'autorité requérante, et cette question ressortit clairement à l'office central (cf. également l'arrêt non publié du 20 septembre 1994 dans la cause A., concernant la qualité de tiers non impliqué).
d) Certes, comme le relève la recourante, l'exception d'immunité doit être soulevée d'emblée, et résolue le plus rapidement possible. En effet, il ne serait guère compatible avec le principe même de l'immunité de forcer un Etat à se défendre dans une procédure alors qu'il entend, en invoquant sa souveraineté, se soustraire à toute juridiction d'un autre Etat. L'Etat ou les personnes qui se prévalent de l'immunité de juridiction disposent donc d'un intérêt à ce que cette question soit résolue avant toute autre (ATF 124 III 382 consid. 3b p. 387). Cela étant, comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans ses arrêts du 8 décembre 2000 relatifs aux mesures de saisie ordonnées dans le cadre de la procédure pénale genevoise, la reconnaissance de l'immunité d'Etat dépend dans une certaine mesure du résultat des investigations de l'autorité d'exécution, puisqu'il s'agit notamment de déterminer à quel usage était affecté le compte bancaire de l'Etat recourant. Il appartiendra néanmoins à l'office central de faire en sorte de pouvoir statuer dans les meilleurs délais, un retard injustifié pouvant être considéré comme une décision négative sujette à recours (art. 17 al. 3 EIMP).
3.- Sur le vu de ce qui précède, le recours de droit administratif doit être rejeté, en tant qu'il est recevable.
Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe.
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
2. Met à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 5000 fr.
3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire de la recourante, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 109695).
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Lausanne, le 2 mars 2001 KUR/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,