[AZA 0/2]
5P.113/2001/bmt
II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************
11. Juli 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer sowie
Gerichtsschreiber Zbinden.
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In Sachen
A.P.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Huber, Badenerstrasse 129, 8004 Zürich,
gegen
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
betreffend
Art. 29 Abs. 3 BV (unentgeltliche Rechtspflege), hat sich ergeben:
A.-Im Rahmen des Scheidungsverfahrens der Eheleute A.P.________ und M.P.________ stellte der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Bülach den am 4. Dezember 1996 geborenen Sohn der Parteien unter die Obhut der Ehefrau, wobei der Ehemann im Gegenzuge berechtigt wurde, seinen Sohn in Begleitung eines Beistands an einem Tag pro Monat von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf Besuch zu nehmen. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Beschluss vom 30. März 2000 grundsätzlich die erstinstanzliche Besuchsrechtsregelung.
Das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien ist noch hängig, ebenso ein Begehren des Ehemannes um Änderung der vorsorglichen Massnahmen.
B.-Da das Besuchsrecht zu Beginn nicht ausgeübt werden konnte, gelangte der Ehemann an die Vormundschaftsbehörde; diese hielt in ihrem Beschluss vom 20. März 2000 fest, es seien keine weitergehenden Kindesschutzmassnahmen notwendig, und empfahl dem Ehemann, auf der Grundlage des Gerichtsurteils eine Zusammenarbeit mit dem Beistand zu suchen, damit regelmässige Kontakte zum Sohn aufgenommen werden könnten.
Der Ehemann beschwerte sich beim Bezirksrat Bülach und beantragte, es sei ihm zu gestatten, die seit März 1999 verpassten Besuche nachzuholen. Der Bezirksrat befand in seinem Beschluss vom 15. Dezember 2000, die verlangte Nachholung des Besuchsrechts sei erst im Rahmen der angelaufenen gutachterlichen Abklärungen zu beurteilen und zu entscheiden, und wies daher die Angelegenheit an die Vormundschaftsbehörde zurück. Auf Rekurs des Ehemannes hob das Obergericht des Kantons Zürich am 26. Februar 2001 den bezirksrätlichen Beschluss auf und trat auf den Antrag auf Nachholung der verpassten Besuchstage nicht ein. Da es den Rekurs als von Anfang an aussichtslos betrachtete, wies es überdies das Gesuch des Ehemannes um unentgeltliche Rechtspflege ab.
C.-Der Ehemann führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts insoweit aufzuheben, als ihm die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden sei; die Sache sei zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Für das Verfahren vor Bundesgericht sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
D.-Da der Beschwerdeführer den obergerichtlichen Beschluss ebenfalls mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hatte, wurde das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 3. April 2001 sistiert. Mit Entscheid vom 13. Mai 2001 ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a und b S. 332 ff.). Die Rückweisung der Angelegenheit zu neuer Entscheidung ist im Falle der Gutheissung der Beschwerde daher selbstverständlich und ein entsprechender Antrag überflüssig (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354 f.).
2.-Art. 29 Abs. 3 BV verschafft einer bedürftigen Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und, falls zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte erforderlich, auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern das in Frage stehende Verfahren für sie nicht aussichtslos ist (vgl. BGE 124 I 1 E. 2a S. 2 und 304 E. 2a S. 306). Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 122 I 5 E. 4a). Rechtsfrage ist, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (BGE 124 I 304 E. 2b S. 307).
a) Das Obergericht ist in seiner Hauptbegründung davon ausgegangen, das Begehren des Beschwerdeführers, es sei ihm das Recht einzuräumen, die seit März 1999 bis Juli 2000 verpassten Besuchstage nachzuholen, habe sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen. Der Beschwerdeführer räume selbst ein, dies würde "faktisch über eine gewisse Zeit" anstatt zu monatlichen zu vierzehntäglichen Besuchen führen, weshalb bei einem solchen Begehren nicht mehr von einem Nachholen im Einzelfall gesprochen werden könne; vielmehr komme es inhaltlich einer Änderung der bestehenden Besuchsregelung gleich, wofür indessen einzig der Scheidungs- oder der Massnahmerichter und nicht der Beistand bzw. die Vormundschaftsbehörde zuständig sei. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers habe daher ungeachtet der bezirksrätlichen Rechtsmittelbelehrung, die den Rekurs als gegeben bezeichne, erkennen können und müssen, dass das Nachholen eines Besuchsrechts von mehr als einem Jahr einer Abänderung des Beschlusses des Obergerichts vom 30. März 2000 gleichkomme und die Sache daher nicht mehr in die Zuständigkeit des Beistands bzw. der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden falle.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV und macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, gemäss Art. 315a ZGB sei die Vormundschaftsbehörde zuständig, die vom Gericht im Rahmen des Scheidungsverfahrens geregelten Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu vollziehen. Hiezu gehöre auch das Nachholen des Besuchsrechts.
Vor diesem Hintergrund habe der Bezirksrat Bülach seine Zuständigkeit zu Recht bejaht. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass die Nachgewährung zu einer zeitlich beschränkten Erhöhung des gerichtlich festgesetzten Besuchsrechts geführt hätte. Schliesslich sei der Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2000, auf den sich die Besuchsregelung stütze, beim Bundesgericht angefochten worden, da auf die vorsorglichen Massnahmen iranisches Recht anzuwenden sei. Das Bundesgericht habe denn auch der Nichtigkeitsbeschwerde stattgegeben und den obergerichtlichen Entscheid aufgehoben.
aa) Ob und in welchem Umfang ausgefallene Besuchstage nachgeholt werden können, ist im Gesetz nicht geregelt. Lehre und kantonale Rechtsprechung schliessen ein Nachholen indes nicht von vornherein aus, knüpfen es jedoch verschiedentlich an gewisse Voraussetzungen. So hat das Obergericht des Kantons Zürich bereits 1966 unter der Herrschaft von aArt. 156 ZGB etwa ein angemessenes Nachholen verpasster Besuchstage als zulässig erklärt, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt die Nichtausübung zu vertreten hat (ZR 66/1967 S. 183). Ähnlich hat sich auch das Kantonsgerichtspräsidium Zug in einem Entscheid vom Jahre 1993 geäussert (SJZ 92/1996 S. 298). Auch in der Lehre wird in der Regel eine nuancierte Lösung vertreten (Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, N. 130-131 zu aArt. 273 ZGB; Richard Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, Diss.
Zürich 1983, S. 78 ff.; Walter Bühler/Karl Spühler, Berner Kommentar, N. 296 zu aArt. 156 ZGB; Annatina Wirz, in:
Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N. 26 zu Art. 273 ZGB; Marianne Hammer-Feldges, Persönlicher Verkehr - Probleme der Rechtsanwendung für Vormundschaftsbehörden, Richter und Anwälte, ZVW 48/1993, S. 15/25). Nach Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, N. 15 zu aArt. 273 ZGB, sind ausgefallene Besuche grundsätzlich nachzuholen.
Für den konkreten Fall ergibt sich aus der aufgezeigten Lehre und Rechtsprechung keine Lösung, wobei aber immerhin darauf hingewiesen werden kann, dass in der Rechtsprechung nur von einem Nachholen vereinzelter Besuchstage die Rede ist (vgl. etwa: Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums Zug vom 14. Juli 1993, SJZ 92/1996 S. 298) und nach einem Teil der Lehre von einer übermässigen Nachgewährung abgesehen werden soll (Hegnauer, a.a.O., N. 132 zu aArt. 273 ZGB).
bb) Im konkreten Fall ist - wie bereits erwähnt - für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege abzustellen. Das Urteil des Bundesgerichts betreffend den obergerichtlichen Beschluss vom 30. März 2000 ist am 12. März 2001 ergangen und daher für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit nicht von Belang. Zum Zeitpunkt des Gesuchs bestand die nunmehr aufgehobene Massnahme noch, sodass das Obergericht diese auch in seine Überlegungen einbeziehen konnte. Das Begehren des Beschwerdeführers würde aber - wie er selbst einräumt - faktisch zu einer Abänderung der obergerichtlichen Massnahme führen, zumal dadurch - entgegen der gerichtlichen Anordnung - über den Zeitraum von mehr als einem Jahr ein vierzehntägliches statt ein monatliches Besuchsrecht gewährt würde. Dass in dieser, sich über einen so langen Zeitraum erstreckenden Verdoppelung der Besuchsrechtstage eine faktische Änderung der gerichtlichen Besuchsrechtsordnung liegt, ist offensichtlich und musste daher auch dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einleuchten.
Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Verfahren die Annahme des Obergerichts nicht bestritten, dass für eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen und damit auch der Besuchsregelung der Richter zuständig ist. Daran bestehen denn auch keine Zweifel, zumal das Gericht gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB die nötigen vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu erlassen hat und folglich auch für deren Abänderung zuständig ist. Bei genügender Aufmerksamkeit hätte der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer somit auch erkennen können, dass die vormundschaftlichen Behörden für sein Begehren nicht zuständig sind und demzufolge auch der Rekurs gegen den Entscheid des Bezirksrates an das Obergericht - entgegen der anderslautenden Rechtsmittelbelehrung - nicht zulässig sein kann. Unter diesen Umständen aber durfte das Obergericht, ohne die Verfassung zu verletzen, die Aussichtslosigkeit des Rekurses bejahen.
b) Ist aber die Hauptbegründung mit der Verfassung vereinbar, so ist es auch der Entscheid (BGE 104 Ia 381 E. 6a S. 392; 113 Ia 94 E. 1a/bb mit Hinweisen; Spühler, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1994, Rz. 28; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 368). Daher kann offen bleiben, ob die weitere Begründung des Obergerichts, es liege kein Zwischenentscheid mit einem später voraussichtlich nicht mehr behebbaren Nachteil vor, sodass der Rekurs auch deshalb nicht gegeben sei, mit der Verfassung im Einklang steht. Schliesslich erübrigen sich Ausführungen zu Frage des Kindeswohls im Zusammenhang mit der Nachholung der Besuchstage, da diese Frage allenfalls im Abänderungsverfahren eine Rolle spielen kann.
3.-Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
So wie die staatsrechtliche Beschwerde begründet worden ist, hat sie sich von Anfang an als aussichtslos erwiesen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann somit nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 11. Juli 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: