6B_891/2022 15.02.2023

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_891/2022

Urteil vom 15. Februar 2023

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,

Bundesrichterin van de Graaf,

Bundesrichterin Koch,

Gerichtsschreiberin Pasquini.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Revision (Strafzumessung),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts

des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 16. Juni 2022 (SR210033-O/U/ad).

Sachverhalt:

A.a. Das Bezirksgericht Meilen sprach A.________ am 25. Juli 2018 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, des Fahrens in fahrunfähigem Zustand und der Übertretung gegen das BetmG schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 78 Monaten bzw. 6 ½ Jahren, mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-- und mit einer Busse von Fr. 300.--.

A.b. Auf Berufung von A.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Dezember 2019 den bezirksgerichtlichen Entscheid im Schuldpunkt. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 78 Monaten bzw. 6 ½ Jahren und zu einer Busse von Fr. 300.--.

A.c. Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 22. September 2020 auf die Beschwerde von A.________ gegen das obergerichtliche Urteil vom 5. Dezember 2019 nicht ein (Verfahren 6B_546/2020).

B.a. Am 16. Juni 2020 schrieb das Obergericht des Kantons Zürich das von A.________ eingeleitete Revisionsverfahren infolge Rückzugs ab.

B.b. Das neue Revisionsbegehren von A.________ vom 28. Oktober 2020 wies das Obergericht des Kantons Zürich am 8. März 2021 ab. Mit Urteil vom 15. September 2021 wies das Bundesgericht die dagegen erhobene Beschwerde ab (Verfahren 6B_426/2021).

A.________ reichte am 24. Dezember 2021 beim Obergericht des Kantons Zürich wiederum ein Revisionsgesuch ein. Dieses trat mit Beschluss vom 16. Juni 2022 nicht darauf ein.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juni 2022 sei aufzuheben und sein Revisionsbegehren sei gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sinngemäss ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO. Zusammengefasst macht er geltend, bei willkürfreier Würdigung hätte die Vorinstanz auf sein Revisionsgesuch eintreten und es gutheissen müssen. Sie verfalle in Willkür, wenn sie der schriftlichen Erklärung von B.________ vom 13. Dezember 2021 die Erheblichkeit abspreche. Dieser habe nun nämlich bekundet, dass der Vorfall mit dem Kilogramm Heroin im März 2015 und nicht im Mai 2015 stattgefunden habe. Damit werde die Alternativbegründung des Obergerichts des Kantons Zürich im zweiten Revisionsverfahren (Beschluss vom 8. März 2021) erschüttert. Erweise sich diese Erklärung von B.________ als zutreffend, sei offenkundig, dass die Alternativbegründung nicht mehr haltbar sei. Wenn seine Drogentätigkeit begonnen habe, nachdem auf ihn Druck zur Mitwirkung ausgeübt worden sei, so sei höchstwahrscheinlich, dass sein Verschulden (keine hierarchische Überordnung, Mitwirkung unter Druck) in einem völlig anderen Licht erscheine. Indem die Vorinstanz sodann erwäge, auch die Aussagen von C.________s seien revisionrechtlich nicht erheblich, verletze sie ebenfalls Bundesrecht (Beschwerde S. 7 ff.).

1.2. Die Vorinstanz erachtet das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers als offensichtlich unzulässig, weshalb sie in Anwendung von Art. 412 Abs. 2 StPO nicht darauf eintritt.

Im Wesentlichen erwägt die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer gezwungen gewesen sei, an den Drogengeschäften mitzuwirken, um Schulden abzubezahlen, und dass er nicht Chef der Drogenläufer gewesen sei, habe er bereits im ordentlichen Verfahren wiederholt geltend gemacht. Im Rahmen des zweiten Revisionsverfahrens habe die erkennende Kammer im Beschluss vom 8. März 2021 mit zutreffender Begründung festgehalten, diese Vorbringen würden als neue Tatsachen im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO und damit als Revisionsgrund ausser Betracht fallen (Beschluss S. 5 E. 3). Die Vorinstanz hält weiter fest, die Vorbringen von B.________ in seiner schriftlichen Erklärung vom 13. Dezember 2021 entsprächen inhaltlich im Wesentlichen denjenigen in seiner Erklärung vom 27. Dezember 2019, die der Beschwerdeführer im zweiten Revisionsverfahren eingereicht habe. Sie verweist auf die Erwägungen der erkennenden Kammer im Beschluss vom 8. März 2021 im zweiten Revisionsverfahren, wonach die Ausführungen von B.________, dass der Beschwerdeführer aufgrund des verlorenen Heroins gezwungen gewesen sei, mit ihnen über SMS in Kontakt zu bleiben und D.________ der Chef gewesen sei, ebenfalls nicht neu seien, womit auch diesbezüglich kein Revisionsgrund gegeben sei. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer sein Revisionsgesuch mit denselben Vorbringen begründet, die er bereits im vorangehenden Revisionsverfahren vorgebracht habe. Auch gestützt darauf rechtfertige sich gemäss Art. 412 Abs. 2 StPO ein Nichteintreten auf das Revisionsgesuch (Beschluss S. 5 ff. E. 4.1).

Weiter erwägt die Vorinstanz, soweit B.________ in seiner Erklärung vorbringe, der anklagte Vorfall mit dem 1 kg Heroin habe nicht im Mai 2015 sondern im März 2015 stattgefunden, sei festzuhalten, dass der Tatzeitpunkt im ordentlichen Verfahren als erstellt erachtet worden sei. Im Rahmen des zweiten Revisionsverfahrens habe die hiesige Kammer, nachdem sie bereits zum Schluss gekommen sei, bei der Erklärung von B.________ handle es sich nicht um ein Novum, im Sinne einer Alternativbegründung insbesondere erwogen, dass der Standpunkt des Beschwerdeführers von der Berufungsinstanz auch aus zeitlichen Gründen als widerlegt erachtet worden sei, weshalb es angesichts dieses Beweisergebnisses unerheblich sei, dass B.________ nun erkläre, der Beschwerdeführer sei zum Drogenhandel gezwungen worden. Der Beschwerdeführer habe diese Würdigung bereits in seiner Beschwerde gegen die Abweisung seines Revisionsgesuchs an das Bundesgericht gerügt und sei von diesem als nicht willkürlich beurteilt worden. Dass der fragliche Vorfall bereits im März und nicht im Mai 2015 gewesen sein soll, widerspreche damit nicht nur den eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers, sondern wirke auch höchst konstruiert und sei als Schutzbehauptung zu qualifizieren (Beschluss S. 7 E. 4.2). Gleiches gelte für die schriftliche Erklärung von C.________. Dieser sei zum fraglichen Vorfall zwar nicht einvernommen und im früheren Revisionsverfahren auch nicht erwähnt worden. Aus der Erklärung von C.________ ergäbe sich indessen nicht, dass der Beschwerdeführer gezwungen worden sei, bei Drogengeschäften mitzuwirken. C.________ habe lediglich eine Unterhaltung über Schulden wahrgenommen. Dass es sich beim Gespräch um Drogen gehandelt habe, habe er einfach vermutet. Insofern könne die Erklärung (wie auch eine allfällige Zeugenaussage) allerhöchstens ein Indiz für das Vorbringen des Beschwerdeführers darstellen. Im Lichte des Vorstehenden könne ein solches Indiz aber die Beweisgrundlage des früheren Urteils nicht in einer Weise erschüttern, dass aufgrund eines veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich wäre (Beschluss S. 8 f. E. 4.3 f.).

1.3.

1.3.1. Wer durch ein rechtskräftiges Urteil beschwert ist, kann nach Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO die Revision verlangen, wenn neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person herbeizuführen.

1.3.2. Revisionsrechtlich neu sind Tatsachen, wenn sie zum Zeitpunkt des früheren Urteils zwar bereits bestanden haben, das Gericht im Zeitpunkt der Urteilsfällung aber keine Kenntnis von ihnen hatte, sie ihm mithin nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein. Dies ist der Fall, wenn sie geeignet sind, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (BGE 137 IV 59 E. 5.1.2 und E. 5.1.4; 130 IV 72 E. 1; Urteile 6B_676/2022 vom 27. Dezember 2022 E. 1.3.4; 6B_863/2022 vom 4. Oktober 2022 E. 1.1; mit Hinweisen).

Möglich ist eine Änderung des früheren Urteils aber nur dann, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist (BGE 120 IV 246 E. 2b; 116 IV 353 E. 5a; Urteile 6B_676/2022 vom 27. Dezember 2022 E. 1.3.4; 6B_863/2022 vom 4. Oktober 2022 E. 1.1; mit Hinweisen). Das Revisionsverfahren dient indes nicht dazu, rechtskräftige Entscheide erneut in Frage zu stellen oder gesetzliche Vorschriften über die Rechtsmittelfristen bzw. die Zulässigkeit von neuen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu umgehen oder frühere prozessuale Versäumnisse zu beheben (BGE 145 IV 197 E. 1.1; 130 IV 72 E. 2.2; 127 I 133 E. 6; je mit Hinweisen).

1.3.3. Das Revisionsverfahren gliedert sich grundsätzlich in eine Vorprüfung (Art. 412 Abs. 1 und 2 StPO) und eine nachfolgende materielle Prüfung der geltend gemachten Revisionsgründe (Art. 412 Abs. 3 und 4 sowie Art. 413 StPO). Gemäss Art. 412 Abs. 2 StPO tritt das Gericht auf das Revisionsgesuch nicht ein, wenn es offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist oder wenn es mit den gleichen Vorbringen schon früher gestellt und abgelehnt wurde. Bei dieser vorläufigen und summarischen Prüfung sind grundsätzlich die formellen Voraussetzungen zu klären. Das Gericht kann aber auch einen Nichteintretensentscheid fällen, wenn die geltend gemachten Revisionsgründe offensichtlich unwahrscheinlich oder unbegründet sind (Urteile 6B_863/2022 vom 4. Oktober 2022 E. 1.1; 6B_193/2022 vom 25. April 2022 E. 2.2.2; 6B_1192/2020 vom 17. Januar 2022 E. 2.2; je mit Hinweisen).

1.3.4. Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel neu und gegebenenfalls geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils zu erschüttern, stellt eine Tatfrage dar, welche das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob die allfällige Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, das heisst zu einem im Schuld- oder Strafpunkt für die verurteilte Person günstigeren Urteil führen kann (BGE 130 IV 72 E. 1; Urteile 6B_193/2022 vom 25. April 2022 E. 2.2.1; 6B_1192/2020 vom 17. Januar 2022 E. 2.3.3; je mit Hinweis). Zum Begriff der Willkür und zu den qualifizierten Begründungsanforderungen kann auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen und die bisherige Rechtsprechung verwiesen werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 143 IV 500 E. 1.1; je mit Hinweisen).

1.4. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Ausführungen von B.________ in seiner schriftlichen Erklärung vom 13. Dezember 2021 im Wesentlichen denjenigen in der im zweiten Revisionsverfahren eingereichten Erklärung vom 27. Dezember 2019 entsprechen. Ausserdem stellt er nicht in Abrede, dass es an der Neuheit der von ihm vorgebrachten Tatsachen, (1.) seine hierarchische Stellung und (2.) dem Mitwirkungszwang bei den Drogengeschäften, fehlt (z.Bsp. Beschwerde S. 4 f. Ziff. 2 und S. 9 Ziff. 4). Die Tatsachen oder Beweismittel müssen kumulativ neu und erheblich sein, um gestützt darauf eine Revision verlangen zu können (Urteile 6B_750/2021 vom 25. Januar 2023 E. 2.1; 6B_310/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.2; je mit Hinweisen). Die Argumentation des Beschwerdeführers zielt zwar insbesondere darauf ab, dass die schriftlichen Erklärungen von B.________ (und C.________) wohl Tatsachen betreffen, die schon zu Handen des zu revidierenden Strafurteils des Berufungsgerichts thematisiert worden sind, es aber hier um neue Beweismittel geht, die sich auf diese Tatsachen beziehen (Beschwerde S. 9 Ziff. 4). Allerdings scheint der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zu übersehen, dass ein neues Beweismittel nur erheblich im revisionsrechtlichen Sinne ist, wenn es geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils zu erschüttern und nicht - wie er (zumindest sinngemäss) geltend macht (Beschwerde S. 8) - die Alternativbegründung des Beschlusses im zweiten Revisionsverfahren. Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Vorbringen nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfällt und Bundesrecht verletzt, indem sie davon ausgeht, dass die neuen Tatsachen bzw. Beweismittel nicht geeignet sind, die Beweisgrundlage des zu revidierenden Urteils zu erschüttern. Gemäss Feststellungen im zu revidierenden Urteil des Berufungsgerichts vom 5. Dezember 2019 gab der Beschwerdeführer im ordentlichen Strafverfahren u.a. zu Protokoll, er sei von B.________ manipuliert worden, als dieser im April 2015 in die Schweiz eingereist sei (vorinstanzliches Urteil im Verfahren 6B_546/2020, S. 14 E. 5.3.2 mit Hinweis auf die Verfahrensakten). Ferner hielt das Berufungsgericht damals fest, B.________ habe sich laut einhelliger Darstellung der Beteiligten erst seit April 2015, d.h. zur Zeit des fraglichen Drogenvorgangs [betreffend dem 1 kg Heroin] seit ca. einem Monat in der Schweiz aufgehalten (Urteil des Obergericht des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2019 im Verfahren 6B_546/2020, S. 34 E. 7.2.4). Insofern ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz erwägt, dass der Vorfall mit dem 1 kg Heroin gemäss der neu eingereichten schriftlichen Erklärung von B.________ bereits im März und nicht im Mai 2015 stattgefunden habe, widerspreche nicht nur den eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers, sondern wirke auch höchst konstruiert. Im Übrigen kann auf ihre zutreffenden weiteren Erwägungen verwiesen werden. Gleich verhält es sich in Bezug auf die Einschätzung der Aussagen von C.________. Da es somit den vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismitteln an der Erheblichkeit fehlt, muss der Frage nicht nachgegangen werden, ob sie revisionsrechtlich als neu gelten. In Anbetracht der vorliegenden Umstände durfte die Vorinstanz das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers als offensichtlich unbegründet qualifizieren.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist in Anwendung von Art. 64 BGG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erscheinen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Februar 2023

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini

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