2P.21/2001 19.02.2001

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2P.21/2001/bol

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

19. Februar 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hungerbühler,

Ersatzrichter Zünd und Gerichtsschreiberin Diarra.

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In Sachen

A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Luzi Bardill, Reichsgasse 71, Chur,

gegen

Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden, Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 2. Kammer,

betreffend

Entzug der Berufsausübungsbewilligung, hat sich ergeben:

A.- Dr. med. A.________, geboren 1914, ist Inhaber des eidgenössischen Arztdiploms und in Y.________ als Alternativmediziner tätig. Mit Verfügung vom 3. Oktober 1995 schränkte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement die Berufsausübungsbewilligung mit einer Auflage insoweit ein, als es Dr. A.________ anhielt, bei akutmedizinischen Befunden einen ortsansässigen Arzt beizuziehen. Hintergrund dieser Verfügung war der Umstand, dass Dr. A.________ im Zeitpunkt des Eintrittes eines Schockzustandes bei der Behandlung einer nierenkranken Patientin nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechend gehandelt hatte.

B.- Nachdem im Juli 1999 gegen Dr. A.________ eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung der B.________ eingeleitet worden war, untersagte ihm das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden am 22. September 1999 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Annahme neuer Patienten.

Bei bereits in Behandlung stehenden Patienten wurde die Bewilligung auf die homöopathische Behandlung beschränkt, wobei diese nicht mehr im Kurhaus "X.________" erfolgen durfte. Überdies hielt das Departement fest, dass bei akutmedizinischen Befunden die Patienten umgehend einem ortsansässigen Arzt oder einem Spital zuzuweisen seien. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Nach verschiedenen weiteren Abklärungen entzog das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden Dr. A.________ mit Verfügung vom 26. Juni 2000 die Bewilligung zur Berufsausübung vorsorglich vollumfänglich.

C.- Dagegen rekurrierte Dr. A.________ an das kantonale Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, eventuell den vorsorglichen Bewilligungsentzug nicht auf die homöopathischen Tätigkeiten zu beziehen. Er machte zusammenfassend geltend, das Gutachten des PD Dr. med. C.________ sei beweisuntauglich, da von einem befangenen Arzt erstellt. In materieller Hinsicht liege kein Grund für den Entzug der Berufsausübungsbewilligung vor. Er habe die im Rahmen des objektiv erkennbaren Krankheitsverlaufes erforderlichen Untersuchungen vorgenommen und lege artis gehandelt. Auch liege kein Verstoss gegen die ihn treffende Auflage vor, denn diese komme nur bei einem akut lebensgefährlichen Befund zur Anwendung. Einen solchen habe aber am 15. Juli 1999 selbst die beigezogene Schulmedizinerin, welche die verstorbene Patientin schliesslich in das Spital einwies, nicht festgestellt. Unverhältnismässig wäre es auf alle Fälle, den Entzug der Bewilligung auch auf die Teilbereiche der Homöopathie und Akupunktur zu beziehen.

Mit Urteil vom 26. Oktober 2000 hat das Verwaltungsgericht den von Dr. A.________ erhobenen Rekurs vollumfänglich abgewiesen.

D.- Dr. A.________ hat mit Eingabe vom 19. Januar 2001 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 26. Oktober 2000 aufzuheben und das vor Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren Ziff. 1 (Aufhebung der Verfügung des Departements), eventuell das Rechtsbegehren Ziff. 2 (Erlaubnis der weiteren Tätigkeit als Homöopath und Akupunkteur) gutzuheissen, subeventuell die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Gerügt wird die Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) sowie der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und in Verbindung damit des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV).

Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde.

Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung hat mit Verfügung vom 7. Februar 2001 das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Dem Beschwerdeführer ist die Bewilligung zur Berufsausübung vorsorglich entzogen worden. Das Verfahren wird weitergeführt und der Entscheid über den definitiven Entzug der Bewilligung steht noch aus. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist mithin als kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid anzusehen, gegen welchen die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 87 Abs. 2 OG).

Dies trifft hier zu, denn der Beschwerdeführer kann zumindest bis zum Entscheid darüber, ob ihm die Berufsausübungsbewilligung definitiv zu entziehen sei, nicht mehr praktizieren.

b) Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 125 I 104 E. 1b S. 107, mit Hinweisen). Zulässig ist somit grundsätzlich einzig das Rechtsbegehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Gegebenenfalls hätte dieses - unter Berücksichtigung der Ergebnisse des vorliegenden Verfahrens - ohne besondere Anweisung durch die erkennende Abteilung neu zu entscheiden (dazu BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354, mit Hinweis).

2.- a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, es sei willkürlich, auf das im Rahmen der strafrechtlichen Untersuchung eingeholte Gutachten des PD Dr. C.________ abzustellen.

Dieser habe während zehn Jahren unter dem erbitterten Gegner des Beschwerdeführers, Professor D.________, gearbeitet.

Davon habe er sich offensichtlich beeinflussen lassen. Der Sachverständige habe sich bei seiner Beurteilung nicht auf die ihm vom Untersuchungsrichteramt zur Verfügung gestellten Akten beschränkt, sondern habe unaufgefordert auch Akten aus dem Fall E.________ beigezogen, die aus dem "Nachlass" von Professor D.________ stammen dürften. Zu den konkreten Fragen werde erst auf der zweitletzten Seite des Gutachtens Stellung genommen, hingegen würden Themen aufgegriffen, die keinen Bezug zur Fragestellung aufwiesen, sondern lediglich der Stimmungsmache dienten. Das Gutachten sei aus sprachlicher Sicht polemisch abgefasst. Es könne ihm auch entnommen werden, dass PD Dr. C.________ bereits am 16. Juli 1999, also noch vor Erteilung des Auftrags zur Erstellung des Gutachtens, gegen den Beschwerdeführer Stellung bezogen habe. Schliesslich zeugten die Ausführungen unter dem Abschnitt "Die Beurteilung der Heiltätigkeit von Dr. A.________ im allgemeinen" von einer derart starken persönlichen Antipathie des Gutachters gegenüber dem Beschwerdeführer, dass bereits aus diesem Grund dem Gutachten jeder Beweiswert abgesprochen werden müsse.

b) Soweit der Beschwerdeführer die Befangenheit des Gutachters aus dem Gutachten selbst ableitet, und nicht nur daraus, dass dieser mit Prof. D.________ zusammengearbeitet hatte, kann ihm nicht vorgehalten werden, er habe den Anspruch auf Anrufung des Ablehnungsgrundes verwirkt (BGE 121 I 30 E. 5f in fine S. 38; 120 Ia 19 E. 2b/aa S. 24; 119 Ia 221 E. 5 S. 227 ff., mit Hinweisen), weil er sich nicht früher darauf berufen habe. Der Gutachter hat mit einem Schreiben an den Untersuchungsrichter vom 16. Juli 1999, nachdem er die Leiche obduziert hatte, angeregt, dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Berufsausübung zu entziehen. Es trifft aber nicht zu, dass diese Stellungnahme vor Erteilung des Gutachtenauftrags erfolgt wäre. Vielmehr wird im Gutachten vom 20. März 2000 auf den mündlich schon am 15. Juli 1999 erteilten Auftrag Bezug genommen. Es kann somit nicht angenommen werden, der Gutachter hätte sich ausserhalb des Gutachtenauftrags schon zum Fall geäussert; vielmehr war das Schreiben vom 16. Juli 1999 gerade Ausfluss des Obduktionsergebnisses und eines damals geführten fernmündlichen Gesprächs mit dem Beschwerdeführer. Wenn der Gutachter sodann Akten beigezogen hat, die ihm am Kantonsspital zur Verfügung standen, lässt sich daraus nicht auf Befangenheit schliessen.

Auch lässt sich kaum sagen, das Gutachten sei sprachlich polemisch abgefasst und es komme darin eine Antipathie gegenüber dem Beschwerdeführer zum Ausdruck. Richtig ist nur, dass der Gutachter die ärztliche Tätigkeit des Beschwerdeführers mit deutlichen Worten kritisiert, was seinen Grund aber in den im Rahmen der Begutachtung getroffenen Feststellungen hat. Auch ist nicht zu beanstanden, wenn der Gutachter sich zu den Fachkenntnissen des Beschwerdeführers äussert, wie sie in der strafrechtlichen Untersuchung zum Ausdruck gekommen sind.

c) Ob beim Gutachter PD Dr. C.________ noch eine Befangenheit vorgelegen haben könnte, bedarf freilich keiner abschliessenden Beurteilung. Der Beschwerdeführer selber hat ein Privatgutachten von Prof. Dr. med. F.________, Darmstadt, veranlasst, welches das Gutachten C.________ bestätigt, soweit es für das Verfahren des Bewilligungsentzugs von Bedeutung ist. Prof. Dr. F.________ hält fest, dass er dem Gutachten nur in einem einzigen Punkt widerspreche, nämlich darin, dass er selber die Aussage nicht treffen würde, die Verstorbene hätte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit überlebt, wenn sie am Nachmittag des 14. Juli 1999 in das Spital eingeliefert worden wäre. Allen übrigen Darlegungen des Gutachtens von PD Dr. C.________ stimme er zu, insbesondere stehe fest, dass der Beschwerdeführer die Patientin an jenem Nachmittag unbedingt in ein Krankenhaus der Maximalversorgung hätte einweisen müssen. Die Differenzen der beiden Gutachter liegen somit einzig im Bereich des Kausalzusammenhangs, nicht in der für den Bewilligungsentzug wesentlichen Frage, ob der Beschwerdeführer nach den Regeln der ärztlichen Kunst gehandelt hat. Selbst wenn demnach das Gutachten von PD Dr. C.________ unberücksichtigt bliebe, müsste aufgrund der Bestätigung dieses Gutachtens in allen für die Beurteilung des Bewilligungsentzugs wesentlichen Punkten vom nämlichen Sachverhalt ausgegangen werden.

3.- a) Was nun die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts betrifft, begnügt sich der Beschwerdeführer damit, diese als willkürlich zu bezeichnen und ihnen den eigenen Standpunkt gegenüberzustellen, was aber als appellatorische Kritik nicht geeignet ist, das Urteil des Verwaltungsgerichts als offensichtlich unrichtig und damit willkürlich erscheinen zu lassen (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495, mit Hinweisen). B.________ ist am 15. Juli 1999 kurz nach der von Frau Dr. G.________ angeordneten Einweisung in das Kantonsspital Chur verstorben. Die Obduktion ergab eine eitrige Bauchfellentzündung, welche als Ursache ein durchgebrochenes Zwölffingerdarmgeschwür hatte. Die im Kurhaus "X.________" in Y.________ weilende 81-jährige Frau klagte schon seit einiger Zeit über Bauchschmerzen. Diese wurden aber vom Beschwerdeführer, der sie im Kurhaus als Arzt betreute, nie nach den Regeln der ärztlichen Kunst abgeklärt.

Noch am 14. Juli 1999 diagnostizierte der Beschwerdeführer eine Influenza, daneben sprach er von einer psychosomatischen Erkrankung, von Störungen des Sonnengeflechts und von Hysterie. Eine gründliche Untersuchung nahm er nicht vor, wozu nicht nur die Palpation, d.h. das Betasten des Bauches, sondern zumindest auch die Auskultation und eine Rektaluntersuchung gehört hätten, eventuell aber auch technische Untersuchungen (Röntgen, Ultraschall). Was der Beschwerdeführer hierzu vorträgt, ist gänzlich ungeeignet, dem Verwaltungsgericht Willkür vorzuwerfen. Der von ihm behauptete Umstand, dass Frau Dr. G.________ selbst am folgenden Tag Darmgeräusche noch habe feststellen können, mag vielleicht ein Argument sein, das für den Kausalzusammenhang zwischen der unterlassenen Auskultation und dem Eintritt des Todes Bedeutung haben könnte, was hier aber nicht zu beurteilen ist. Massgebend für die Frage, ob dem Beschwerdeführer zu gestatten ist, seinen Beruf weiterhin auszuüben, ist allein, ob er (noch) in der Lage ist, nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu handeln. Wenn er nach den Umständen gebotene Untersuchungen unterlässt, so ist ihm dies unabhängig von der Kausalität für den Eintritt des Todes bei B.________ als Berufspflichtverletzung anzulasten. Das Verwaltungsgericht zitiert weiter das Gutachten, aus dem sich, wie im Übrigen auch aus der Einvernahme durch den Untersuchungsrichter, ergibt, dass der Beschwerdeführer der Patientin im Verlaufe des Nachmittags des 14. Juli 1999 eine Ampulle Fortalgesic spritzte, bei dem es sich um ein starkes Schmerzmittel handelt.

Gutachter und Verwaltungsgericht folgern daraus, dass der Beschwerdeführer selber nicht mehr von bloss psychosomatischen Beschwerden ausgegangen sein konnte, sondern sich bewusst war, dass eine ernsthafte Erkrankung vorlag. Dennoch kehrte er nichts weiter vor, sondern liess es dabei bewenden, die starken Bauchschmerzen durch ein schmerzstillendes Mittel zuzudecken.

b) An diesem Punkt kommt in Betracht, dass den Beschwerdeführer die ihm rechtskräftig auferlegte Verpflichtung getroffen hätte, bei akutmedizinischem Befund einen anderen Arzt beizuziehen, was er nicht getan hat. Der Beschwerdeführer hält entgegen, dass unter akutmedizinischem Befund nach dem Sinn der getroffenen Anordnung nur lebensbedrohliche Befunde hätten erfasst werden sollen. Es kann ihm nicht beigepflichtet werden. In der Verfügung vom 3. Oktober 1995 wurde er verpflichtet, bei akutmedizinischen Befunden einen zweiten Arzt beizuziehen. Wenn das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, in lebensbedrohlichen Situationen das Richtige vorzukehren, so folgt daraus nicht, dass erst eine solche Situation Anlass zum Beizug eines zweiten Arztes geben sollte, zumal es dann vielleicht schon zu spät sein könnte. Der Beschwerdeführer kann deshalb nichts daraus ableiten, dass die Ärztin, welche B.________ am 15. Juli 1999 in das Spital einlieferte, ihrerseits nicht von einer für die Patientin lebensgefährlichen Situation ausging. Es traf ihn so oder anders am 14. Juli 1999 die Verpflichtung, einen zweiten Arzt beizuziehen, was gerade auch daraus erhellt, dass er damals ein starkes Schmerzmittel verabreichen musste.

c) Es ist demzufolge keinesfalls willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht annimmt, dem Beschwerdeführer sei eine schwere Verletzung seiner Berufspflichten vorzuwerfen.

Der Beschwerdeführer erachtet es unter dem Gesichtspunkt des verfassungsmässigen Rechts der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) als unverhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV), ihm angesichts seiner Erfolge auf dem Gebiete der Komplementärmedizin bei einer Gesamtbewertung seiner bisherigen Berufstätigkeit die Berufsausübungsbewilligung zu entziehen. Es kann ihm nicht gefolgt werden. Er hat, obschon ihn die Verpflichtung traf, einen zweiten Arzt beizuziehen, dies im Falle von B.________ nicht (rechtzeitig) getan. Diese Verpflichtung war ihm gerade deshalb auferlegt worden, weil er in einem früheren Fall nicht in der Lage war, den Schweregrad der akuten Erkrankung richtig einzuschätzen. Der Gefährdung von Patienten entgegenzuwirken ist heute nicht mehr anders möglich denn durch Entzug der Bewilligung zur Berufsausübung.

4.- Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich, dass ihm wenigstens die Tätigkeit als Homöopath und Akupunkteur weiterhin erlaubt sein müsste. Er beruft sich hierfür auf einen Entscheid des Bundesgerichts, in welchem dieses festgestellt hat, dass die Ausübung der Akupunktur nicht allein den Ärzten vorbehalten werden darf, sondern hiefür bei entsprechender Ausbildung eine Teilbewilligung vorzusehen ist (BGE 125 I 335). Der Beschwerdeführer meint, dass er deshalb Anspruch darauf habe, wenigstens als Homöopath und Akupunkteur tätig zu bleiben, zumal er über seine erfolgreiche Tätigkeit in diesem Bereich hinaus gar über das eidgenössische Arztdiplom verfüge. Auch in diesem Punkt ist ihm nicht beizupflichten.

Die Bewilligung zur Berufsausübung ist ihm nicht deshalb zu entziehen, weil seine Ausbildung ungenügend wäre, sondern vor allem, weil er die Grenzen der ihm erlaubten Tätigkeit nicht mehr zu erkennen vermag. An dieser Problematik würde sich nichts ändern, wenn er als Homöopath oder Akupunkteur weiter praktizieren würde. Das angefochtene Urteil verletzt daher auch unter diesem Gesichtspunkt die Wirtschaftsfreiheit nicht.

5.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement und dem Verwaltungsgericht (2. Kammer) des Kantons Graubünden schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 19. Februar 2001

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin:

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