5A_291/2023 25.04.2023

Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_291/2023

Urteil vom 25. April 2023

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Herrmann, Präsident,

Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,

Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte

A.A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Rast,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Kai Burkart,

Beschwerdegegner,

C.A.________ und D.A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Langenauer,

betroffene Kinder.

Gegenstand

Kindesrückführung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 5. April 2023 (NH230002-O/U).

Sachverhalt:

Die Parteien lernten sich im Jahr 2008 in Kroatien kennen und heirateten im Juni 2011. Sie sind kroatische Staatsbürger, die Beschwerdeführerin zudem auch britische Staatsbürgerin, und Eltern der 2013 in Kroatien geborenen Zwillinge C.A.________ und D.A.________.

Zwischen den Parteien fanden in den vergangenen Jahren bereits mehrere Kindesrückführungsverfahren statt. Gemäss den Urteilen des erstinstanzlichen kroatischen Gerichtes (vorsorglicher Massnahmeentscheid vom 29. Januar 2020, definitiver Entscheid vom 11. November 2022) steht dem Vater die Obhut über die Kinder und der Mutter entsprechend der Parteivereinbarung ein Besuchsrecht zu (jedes Wochenende von Freitag, 18 Uhr, bis Sonntag, 19 Uhr, sowie die Hälfte der Feiertage und die Hälfte der Ferien); ferner ordnete das Gericht an, dass der Vater die elterliche Sorge in Bezug auf medizinische und schulische Belange der Kinder allein ausübe. Diesbezüglich ist in Kroatien ein Rechtsmittelverfahren hängig.

Nach dem Besuchswochenende vom 4./5. Februar 2023 verweigerte die Mutter die Rückgabe der Kinder und fuhr mit diesen von Kroatien nach Wien und sodann am 17. März 2023 weiter in die Schweiz, wo sie versuchte, im Bundesasylzentrum Zürich einen Asylantrag zu stellen.

In der Folge ersuchte der Vater beim Obergericht des Kantons Zürich um Rückführung der Kinder nach Kroatien. Mit Urteil vom 5. April 2023 ordnete das Obergericht die Rückführung der beiden Kinder an und sah unter eingehender Regelung der Rückführungsmodalitäten vor, dass diese im Verlauf des Tages dem Vater zur unverzüglichen Rückführung nach Kroatien übergeben werden und die Kantonspolizei angewiesen wird, die Kinder hierfür im Kinderhaus E.________ abzuholen und sie bis zum Einsteigen in das Flugzeug zu begleiten.

Am frühen Nachmittag stellte die Mutter mit Blick auf den für den Abend gebuchten Rückflug beim Bundesgericht ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen. Noch am gleichen Nachmittag trat das Bundesgericht auf das Gesuch nicht ein mit der Begründung, ausserhalb einer förmlich eingereichten Beschwerde und eines gestützt darauf eröffneten Beschwerdeverfahrens sei ein solches Gesuch nicht möglich, wobei es sich dennoch auch zur Sache äusserte, und zwar dahingehend, dass der sofortige Vollzug einer Kindesrückführung aus Gründen des übergeordneten Kindesinteressens rechtlich möglich ist und im vorliegenden Fall einem im Rahmen einer Beschwerde gestellten Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung aus Kindeswohlüberlegungen nicht stattzugeben wäre (vgl. Endverfügung 5A_271/2023 vom 5. April 2023).

Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. April 2023 verlangt die Mutter die Aufhebung des obergerichtlichen Rückführungsurteils und die Abweisung des Rückführungsgesuches. Sodann stellt sie mehrere Feststellungsbegehren, mit welchen sie im Zusammenhang mit dem sofortigen Vollzug der Rückführung durch das Obergericht die Feststellung der Verletzung zahlreicher Bestimmungen der ZPO, des BG-KKE, der BV, der EMRK und des AsylG verlangt.

Erwägungen:

Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR 0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; BGE 133 III 584).

Gegen den Entscheid des Obergerichts, welches als einzige kantonale Instanz entschieden hat (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, BG-KKE, SR 211.222.32), steht die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich offen.

Mit der Beschwerde kann in erster Linie die Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG) und von Völkerrecht (Art. 95 lit. b BGG) gerügt werden, wozu als Staatsvertrag auch das Entführungsübereinkommen gehört. Das Bundesgericht behandelt aber auch im Anwendungsbereich von Art. 106 Abs. 1 BGG nur thematisierte Rechtsfragen; es gelten die Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG, welche eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides verlangen (BGE 140 III 115 E. 2).

Der kantonal festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann höchstens eine offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, wobei das strenge Rügeprinzip gilt (Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Willkür- und andere Verfassungsrügen, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht eintritt; ausserdem ist aufzuzeigen, inwiefern die Behebung der aufgezeigten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (BGE 140 III 264 E. 2.3).

Soweit die Mutter - etwas ausführlicher, aber mit den gleichen Argumenten wie bereits in der Eingabe vom 5. April 2023 - die Frage des sofortigen Vollzuges der Rückführung im Rahmen von Feststellungsbegehren erneut thematisieren möchte, ist festzuhalten, dass sie bereits in der Endverfügung 5A_271/2023 vom 5. April 2023 E. 2 trotz des formalen Nichteintretens materiell beurteilt wurde. Endverfügungen erwachsen wie Endentscheide mit ihrer Ausfällung in Rechtskraft (Art. 61 BGG), und zwar in formelle wie auch in materielle (HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 61 BGG). Auf die Frage ist mithin nicht zurückzukommen, weil eine abgeurteile Sache vorliegt (HEIMGARTNER/WIPRÄCHTIGER, a.a.O., N. 22).

Etwas anderes gilt für die Rückführungsvoraussetzungen und die Ausschlussgründe, die bislang noch nicht bundesgerichtlich beurteilt wurden und für welche somit auch keine Rechtskraftsperre besteht. Diesbezüglich könnte sich hingegen die Frage nach dem schutzwürdigen Interesse an der Beurteilung stellen (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG), weil die Kinder noch am Tag der Fällung des angefochtenen Urteils nach Kroatien zurückgeführt worden sind. Sie kann aber insofern offen bleiben, als augenfällig keine Ausschlussgründe gegeben sind und der Beschwerde deshalb in der Sache kein Erfolg beschieden sein kann (dazu nachfolgend).

Dass der Vater über die alleinige Obhut verfügt und die Mutter die Kinder im Sinn von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 5 lit. a HKÜ wiederrechtlich in die Schweiz verbracht hat, was vom Grundsatz her deren sofortige Rückführung in den Herkunftsstaat zur Folge hat (Art. 12 Abs. 1 HKÜ), stellt die Mutter nicht in Frage. Vielmehr beruft sie sich auf die Ausschlussgründe nach Art. 13 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 HKÜ.

4.1. Was den Ausschlussgrund der schwerwiegenden Gefahr im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ anbelangt, wird der grössere Teil der im obergerichtlichen Verfahren aufgestellten Behauptungen nicht mehr aufrechterhalten; das Obergericht hat diesbezüglich denn auch keine Anhaltspunkte gesehen (der Vater übe psychische Gewalt aus und wisse, wie er die kroatischen Behörden für seine Zwecke instrumentalisieren und die Kinder gefangenhalten könne; die Kinder seien in Kroatien unter der Obhut des Vaters mangelernährt gewesen und somit drohe bei der Rückführung die schwerwiegende Gefahr einer körperlichen Schädigung; die Gerichte und Behörden in Kroatien seien korrupt; so sei das zuständige Gericht seit 2016 in illegale Adoptionen mit Kindern aus der Republik Kongo verwickelt gewesen und man dürfe die Gesundheit von D.A.________ und C.A.________ nicht in die Hände eines solchen Gerichtes legen).

Vor Bundesrecht wird noch an zwei Vorbringen festgehalten und geltend gemacht, dass C.A.________ an einer Erkrankung aus dem Autismus-Spektrum leide und in Kroatien keine kindsgerechte Behandlung erfolge, weshalb ihm bei einer Rückführung ein seelischer Schaden drohe (dazu E. 4.1.1), und dass die Kinder in Kroatien in der Schule körperlicher Gewalt ausgesetzt seien, indem sie von den Lehrerinnen geschlagen und misshandelt würden (dazu E. 4.1.2).

4.1.1. Im Zusammenhang mit der von der Mutter angeführten Autismus-Erkrankung von C.A.________, der insbesondere an einem Asperger-Syndrom leide, hat das Obergericht festgehalten, dies sei bereits Gegenstand im kroatischen Scheidungsvefahren gewesen und die vom Scheidungsgericht beigezogenen Expertinnen hätten kein Asperger-Syndrom feststellen können; bei der ergänzenden Befragung habe die Gutachterin erklärt, gemäss Expertenfeststellung seien die Kinder vor allem wegen des elterlichen Streites in Not. Das Obergericht hat daraus geschlossen, dass ein Asperger-Syndrom bzw. eine Störung aus dem Autismus-Spektrum nicht feststehe, und ergänzt, dass dahingehende Auffälligkeiten jedenfalls auch bei der gerichtlichen Befragung von C.A.________ in keiner Art zu beobachten gewesen wären.

Diesbezüglich vermag die Mutter keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen, wenn sie behauptet, der Vater wolle die Störung aus dem Autismus-Spektrum nicht anerkennen und die Betrachtung des Obergerichtes sei verkürzt, weil bei C.A.________ kein Autismus-Test durchgeführt worden sei und deshalb eine entsprechende Störung medizinisch nicht ausgeschlossen werden könne.

Ausgehend vom willkürfrei festgestellten Sachverhalt fehlt es der sich anschliessenden rechtlichen Argumentation, eine schwerwiegende Gefahr liege nicht erst vor, wenn die Störung handfest bewiesen sei, sondern es reiche eine Verdachtsdiagnose, an einer hinreichenden tatsächlichen Basis. Aber selbst wenn entgegen dem festgestellten Sachverhalt tatsächlich Verdachtsmomente vorliegen würden, wäre immer noch nicht ersichtlich, inwiefern dies eine Rückführung ausschliessen soll; diesbezüglich fehlt es an jeglicher Substanziierung und es darf davon ausgegangen werden, dass allfällig vorhandene Beeinträchtigungen auch in Kroatien adäquat behandelt werden könnten.

4.1.2. Im Zusammenhang mit der behaupteten Misshandlung der Kinder in der kroatischen Schule hat das Obergericht festgehalten, dass die Kinder gegenüber der Kindesvertreterin von Misshandlungen gesprochen hätten, indem ihnen zum Beispiel die Schultasche an den Kopf geworfen worden sei. Nach Ansicht des Obergerichts stehen somit schwerwiegende Vorwürfe gegen die Lehrpersonen und die Schule im Raum. Handfeste Beweise würden allerdings nicht vorliegen. Eine E-Mail des kroatischen Schulinspektors, in welcher die Mutter ein Indiz für Gewaltvorfälle zu erkennen geglaubt habe, sei von ihr nicht eingereicht worden. Einer vom Vater eingereichten E-Mail, wonach der Schulinspektor die Vorwürfe prüfen und Handlungsempfehlungen an die Lehrerinnen abgeben werde, lasse sich nichts Konkretes entnehmen, was die von der Mutter erhobenen Gewaltvorwürfe stützen könnte. Sodann habe der Vater ausgesagt, ihm gegenüber hätten die Kinder nie etwas davon erwähnt, dass sie von den Lehrerinnen geschlagen oder misshandelt würden. Bei der Kindesanhörung habe D.A.________ zwar auch gegenüber dem Gericht geäussert, dass man sie in der Schule schlage. Weder er noch C.A.________ hätten aber von sich aus vertiefte Ausführungen zu diesem Thema gemacht. Auf die Schule und den Schulalltag angesprochen, hätten sie vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass ihnen das frühe Aufstehen, der teilweise anspruchsvolle Schulstoff und die langen Schultage etwas missfalle; zudem hätten sie auch gewisse sprachliche Schwierigkeiten angeführt. Das Obergericht hat ausgehend von diesen Feststellungen befunden, ein unhaltbarer Zustand in der aktuellen Schule sei nicht dargetan. Ausserdem sei davon auszugehen, dass in Kroatien Möglichkeiten und Rechtsbehelfe bestehen würden, um gegen unangemessenes Verhalten oder gegen Übergriffe von Lehrpersonen vorzugehen oder schlimmstenfalls die Schule zu wechseln. Insgesamt sei nicht glaubhaft, dass den Kindern bei einer Rückkehr nach Kroatien Gewalt drohe.

Die Mutter erneuert beschwerdeweise ihre Darstellung, wonach den Kindern in der kroatischen Schule Gewalt angetan werde und sie dies gegenüber der Kindesvertreterin sowie gegenüber dem Gericht geäussert hätten. Abgesehen davon, dass diese Ausführungen in der Sache appellatorisch bleiben, weil es nicht ausreicht, am Schluss der Schilderungen abstrakt Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV anzurufen, wäre selbst bei korrekter Rügeform keine Willkür oder Gehörsverletzung ersichtlich, auch nicht im Zusammenhang mit der weiteren Behauptung, das Gericht hätte bei der Frage auf diesem Punkt insistieren und nachbohren müssen.

Gleiches gilt für die Behauptung, der Vater habe eine persönliche Nähe zur Lehrperson der Kinder, was sich daran zeige, dass diese offenbar ein Video angefertigt habe, in welchem Klassenkameraden die beiden Kinder auffordern würden, zurückzukehren. Abgesehen davon, dass auch zu diesem - im angefochtenen Entscheid nicht erwähnten - Detail keine Rüge der willkürlich unterlassenen Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erhoben wird, wäre ohnehin nicht zu sehen, inwiefern ein solches Video Anlass für die Annahme sein könnte, der Vater und die Schule würden im Kontext mit den angeblichen Gewalttaten gegenüber den Kindern gewissermassen "unter einer Decke stecken". Vielmehr ist verständlich, wenn die anderen Kinder der Schulklasse ihre beiden Kameraden vermissen und gerne zurück hätten; wenn schon würde ein solches Video dafür sprechen, dass die beiden Kinder in ihrer Schulklasse gut integriert sind.

Insgesamt ist nicht ersichtlich, inwiefern Willkür oder eine Gehörsverletzung im Zusammenhang mit der beweiswürdigenden obergerichtlichen Feststellung gegeben sein könnte, es bestünden keine handfesten Anhaltspunkte dafür, dass den Kindern in der kroatischen Schule Gewalt angetan werde.

Überhaupt keine Ausführungen finden sich in der Beschwerde zur abschliessenden obergerichtlichen Erwägung, dass in Kroatien offenkundig Möglichkeiten und Rechtsbehelfe bestehen würden, um gegen unangemessenes Verhalten oder Übergriffe von Lehrpersonen vorzugehen oder schlimmstenfalls die Schule zu wechseln.

4.1.3. Nach dem Gesagten ist im Zusammenhang mit der behaupteten schwerwiegenden Gefahr im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b BGG keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung auszumachen. Sodann werden in rechtlicher Hinsicht gar nicht erst Vorbringen gemacht. Insofern erübrigen sich Ausführungen hierzu (vgl. zu Voraussetzungen und Einzelheiten im Zusammenhang mit der schwerwiegenden Gefahr zuletzt Urteil 5A_635/2022 vom 20. September 2022 E. 4.1 m.w.H.).

4.2. Weiterhin festgehalten wird im bundesgerichtlichen Verfahren am Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HKÜ.

4.2.1. Das Gericht kann es ablehnen, die Rückführung des Kindes anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass sich dieses der Rückgabe widersetzt und dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HKÜ). Die Rechtsprechung zu diesem Ausschlussgrund wurde namentlich in den Urteilen 5A_229/2015 vom 30. April 2015 E. 5.1, 5A_666/2017 vom 27. September 2017 E. 5, 5A_475/2018 vom 9. Juli 2018 E. 4.2 und 5A_635/2022 vom 20. September 2022 E. 3.1 zusammengestellt. Sie lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Die erforderliche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ ist erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag (BGE 131 III 334 E. 5.1) und wenn es den Sinn und die Problematik des anstehenden Rückführungsentscheides verstehen kann; dies heisst, dass es insbesondere erkennen können muss, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung, sondern um die Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen status quo ante geht und im Herkunftsstaat über die materiellen Fragen entschieden wird (BGE 133 III 146 E. 2.4). Gestützt auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass die erwähnten Voraussetzungen in der Regel ab ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sind (BGE 133 III 146 E. 2.4).

Die Willensbildung erfolgt nie völlig losgelöst von äusserer Beeinflussung (BGE 131 III 334 E. 5.1). Sie darf aber nicht auf einer Manipulation oder Indoktrination beruhen, denn es lässt sich dort nicht mehr von einem dem Kind zurechenbaren autonomen Willen sprechen, wo es bloss die Ansicht seiner momentanen Bezugsperson transportiert. Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung zu verstehen, wonach das Widersetzen des Kindes im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ mit einem gewissen Nachdruck und mit nachvollziehbaren Gründen vertreten werden muss (vgl. BGE 133 III 88 E. 4; nicht beanstandet im Urteil Nr. 3592/08 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Juli 2014).

4.2.2. Das Obergericht hat erwogen, dass die Kinder das nötige Alter für einen beachtlichen Kindeswillen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ noch nicht erreicht hätten. Dennoch habe es bewusst eine Kindesanhörung durchgeführt, nachdem nicht nur die Mutter, sondern auch die Kindesvertreterin von einer klaren Kundgebung der Kinder, nicht nach Kroatien zurückkehren zu wollen, berichtet habe. Die Anhörung habe unzweifelhaft ergeben, dass nicht von einem autonom gebildeten Kindeswillen, sondern von einer Beeinflussung durch die Mutter auszugehen sei. Die erst gut neunjährigen Kinder hätten wiederholt Aussagen gemacht, die deutlich als Argumente der Mutter zu erkennen seien. Nur ganz beispielhaft zu erwähnen seien die Äusserungen zum Auftreten des Vaters in gerichtlichen Verfahren (dieser wirke sehr korrekt, lüge aber während den Gerichtsverfahren häufig, weshalb man ihn nach Beweisen fragen müsse, wenn er etwas sage) und über die kroatischen Behörden (das Scheidungsgericht in Kroatien sei korrupt, in den letzten vier Jahren in fünf grosse Skandale verwickelt gewesen und habe zum Geschäftsmodell, Kinder in der Republik Kongo den Eltern wegzunehmen, um sie in Kroatien an schlechte Eltern zu geben). Ferner zeichne sich ein autonom gebildeter Wille auch dadurch aus, dass er auf nachvollziehbaren Gründen beruhe, woran es vorliegend fehle. Als Hauptgrund, weshalb sie nicht nach Kroatien zurückwollten, würden D.A.________ und C.A.________ die Korruptheit des kroatischen Staates und ferner die dortige Schule nennen, wobei sie über diese bei der Anhörung sehr unspektakulär und emotionslos berichtet hätten.

4.2.3. Soweit die Mutter beschwerdeweise auf ihre Vorbringen im obergerichtlichen Verfahren verweist (die Kinder würden lieber bei ihr und am liebsten mit ihr in England leben, wo sie viele Freunde hätten und die Lehrer viel sanfter seien; sie hätten dies schon im Rahmen des Erziehungsfähigkeitsgutachtens vom 13. Juni 2022 kundgetan; die Kindesvertreterin habe die Aussagen der Kinder als stimmig betrachtet; u.ä.m.), fehlt es an einer Rüge, all dies sei im obergerichtlichen Entscheid in willkürlicher oder sonstwie verfassungsverletzender Weise nicht festgestellt worden; entsprechend müssen all diese Behauptungen, selbst wenn sie im kantonalen Verfahren so erhoben worden sein sollten, im bundesgerichtlichen Verfahren als neu und damit unzulässig gelten (Art. 99 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 BGG).

Was sodann die Frage der Indoktrination der Kinder anbelangt, räumt die Mutter beschwerdeweise ein, dass gewisse Aussagen bei der Kindesanhörung diesen Eindruck erwecken könnten, wobei das Obergericht primär spektakulär wirkende Aussagen herausgepickt habe. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei jedoch zu lesen, dass ein Kausalzusammenhang zwischen Indoktrination und Willensbekundung bestehen müsse. Aus den Aussagen der Kinder könne aber gerade nicht auf Indoktrination geschlossen werden, weil neben der Kindesanhörung zahlreiche weitere gleichlautende Willensäusserungen im Recht liegen würden. Was die Mutter damit genau gemeint, führt sie nicht näher aus; wahrscheinlich zielt sie auf die Äusserungen der Kinder gegenüber der Kindesvertreterin. Indes ist nicht zu sehen, inwiefern sich dadurch eine willkürliche Beweiswürdigung - ohnehin erhebt die Mutter keine Willkürrügen, sondern lässt es bei einer appellatorischen Bestreitung der Indoktrination bewenden - im Zusammenhang mit der beweiswürdigenden Feststellung eines nicht autonom gebildeten Kindeswillens ergeben soll. Die Lektüre des Protokolls der Kindesanhörung bestärkt jedenfalls den Eindruck, wie er vom Obergericht beweiswürdigend festgestellt wurde; die gut neunjährigen Kinder berichten wenig von ihrem Leben in Kroatien, dafür sehr viel zu den Gerichtsverfahren, und dies nicht aus einer dem Kindesalter entsprechenden Perspektive (nebst den im angefochtenen Entscheid beispielhaft erwähnten Elementen namentlich, dass der Richter im seinerzeitigen englischen Rückführungsverfahren korrupt gewesen sei, wobei sie nicht wüssten, ob jemand ihn bezahlt habe, aber jedenfalls habe ihr Vater den Gerichten in Kroatien etwas bezahlt; der Anwalt der Mutter im englischen Rückführungsverfahren sei sehr schlecht gewesen und hätte ihr nicht mal gesagt, dass sie den Fall an das nächsthöhere Gericht weiterziehen könne, welches vielleicht eine bessere Entscheidung gefällt hätte; das kroatische Gericht habe zuerst ihrer Mutter Recht gegeben, aber ihr Vater kenne dort einen sehr wichtigen Richter und kurze Zeit später habe das Gericht seine Meinung geändert).

Insgesamt hat es somit beim obergerichtlich festgestellten Sachverhalt sein Bewenden, dass die Kinder zwar eine Rückkehr nach Kroatien ausdrücklich und konstant ablehnen, sie dabei aber durch die Mutter indoktriniert worden sind. Dies bildet mithin den Ausgangspunkt für die vor dem Hintergrund des in E. 4.2.1 dargelegten rechtlichen Rahmens zu entscheidende Frage, ob ein Ausschlussgrund im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ vorliegt.

4.2.4. Diesbezüglich, d.h. in rechtlicher Hinsicht macht die Mutter letztlich einzig geltend, die Kinder würden angesichts der bereits mehrfachen Entführungen bzw. Rückführungsverfahren in den vergangenen Jahren stärker (gemeint: früher) als andere über die erforderliche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ verfügen. Dies ist wenig plausibel und geht ohnehin an der willkürfreien kantonalen Feststellung vorbei, dass die Kinder von der Mutter stark beeinflusst worden und einem grossen Loyalitätskonflikt ausgesetzt sind. Es lässt sich denn auch regelmässig das Phänomen beobachten, dass Kinder diesen Konflikt durch Solidarisierung mit der momentanen Bezugsperson auflösen, was bei Entführungsfällen aufgrund der engen Schicksalsgemeinschaft häufig und ausgeprägt der Fall ist (zuletzt Urteil 5A_635/2022 vom 20. September 2022 E. 4.6). Vor diesem Hintergrund ist ferner die Behauptung der Mutter, der Wille der Kinder sei ungeachtet der Herkunft so stark gefestigt, dass eine glückliche Kindheit in Kroatien nicht mehr möglich sei, nicht nur reine Spekulation, sondern auch entgegen dem, was nach allgemeiner Lebenserfahrung eintritt, sobald Kinder wieder an ihrem angestammten Ort sind und zum hauptbetreuenden Elternteil eine gute und tragfähige Beziehung haben (was vorliegend nie in Abrede gestellt wurde).

4.3. Abschliessend stellt die Mutter die Behauptung auf, das Asylrecht gehe dem Kindesentführungsübereinkommen vor und die Kinder dürften nicht zurückgeführt werden, soweit der Asylentscheid noch ausstehe. Dieses Vorbringen ist zulässig, weil in der Endverfügung 5A_271/2023 vom 5. April 2023 E. 2 einzig festgehalten wurde, dass ein noch hängiges Asylverfahren kein Grund sei, welcher den sofortigen Vollzug des angefochtenen obergerichtlichen Entscheides ausschliesse.

In der Sache ist der Behauptung allerdings nicht zu folgen. Das Kindesentführungsübereinkommen regelt die Voraussetzungen der Rückführung wie auch die Ausschlussgründe autonom. Selbstverständlich könnte eine bestimmte Situation im Herkunftsstaat gleichzeitig einen Asylgrund und einen Ausschlussgrund für die Rückführung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ bilden. Indes begründet die blosse Tatsache, dass ein Asylantrag anhängig gemacht wurde, für sich genommen keinen Ausschlussgrund - am ehesten wäre ein solcher wohl unter Art. 20 HKÜ zu subsumieren -, umso weniger als die Mutter es an Ausführungen vermissen lässt, welche auch nur entfernt auf einen Asylgrund deuten könnten (vorgebracht wird Schutz vor den kroatischen Behörden, von denen sich die Mutter nach ihren Angeben bei der obergerichtlichen Anhörung verfolgt fühlt, was vielleicht auch aufgrund ihrer Tätigkeit als Aktivistin und Whistleblowerin sei).

4.4. Nach dem Gesagten liegen keine Ausschlussgründe vor und hat das Obergericht demnach weder staatsvertragliche Bestimmungen noch anderweitig Recht verletzt, wenn es in Wiederherstellung des status quo ante die Rückführung der beiden Kinder nach Kroatien in den Haushalt des Vaters angeordnet hat, unter dessen alleiniger Obhut sie stehen.

Es sind keine Gerichtskosten zu erheben und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Den Rechtsvertretern des Vaters und der Kinder sind keine entschädigungspflichtigen Kosten entstanden, da sie angesichts der sofortigen Spruchreife der Beschwerde nicht zur Einreichung von Vernehmlassungen eingeladen wurden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Rechtsanwalt Lukas Rast wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.

Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindesvertreterin, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, und dem Bundesamt für Justiz Zentralbehörde für Kindesentführungen mitgeteilt.

Lausanne, 25. April 2023

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli

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