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2A.205/2000/hzg
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
25. Juli 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Müller und
Gerichtsschreiberin Müller.
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In Sachen
1. X.________, geb. 1967,
2. Y.________, geb. 1961,
3. A.________, geb. 1992,
4. B.________, geb. 1996,
5. C.________, geb. 1998, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger, Lutherstrasse 4, Postfach, Zürich,
gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung, hat sich ergeben:
A.- Der aus der Dominikanischen Republik stammende X.________, geboren 1967, heiratete am 31. März 1992 in Santo Domingo die ursprünglich aus Kenia stammende Schweizerin Z.________, geboren 1955, und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung. Die Ehe wurde am 25. März 1994 vom Bezirksgericht Zürich geschieden. Am 12. November 1994 heiratete X.________ in Zürich die 1961 geborene dominikanische Staatsangehörige Y.________. Diese verfügt über die Niederlassungsbewilligung. Aus ihrer früheren Ehe mit einem in der Schweiz niedergelassenen spanischen Staatsangehörigen stammt der 1992 geborene Sohn A.________, welcher bei seiner Mutter lebt.
Aus der Ehe von X.________ und Y.________ sind die 1996 und 1998 geborenen Kinder B.________ und C.________ hervorgegangen. Die drei bei den Eheleuten X.-Y.________ lebenden Kinder besitzen die Niederlassungsbewilligung.
X.________ ist zudem Vater von zwei weiteren Kindern, die in der Dominikanischen Republik leben.
Am 2. Oktober 1998 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X.________ im Berufungsverfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten unter Anrechnung von 305 Tagen Untersuchungshaft.
B.- Mit Verfügung vom 19. März 1999 wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich (im Folgenden:
Fremdenpolizei) das Gesuch von X.________ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. September 1999 ab.
Am 20. November 1999 wurde X.________ wegen Verdachts auf Kokainhandel festgenommen. Ob er sich heute noch in Untersuchungshaft befindet, geht aus den Akten nicht hervor.
Am 22. März 2000 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Regierungsratsbeschluss vom 1. September 1999 erhobene Beschwerde in Bezug auf die vom Regierungsrat verweigerte unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gut, wies sie hingegen im Übrigen ab.
C.- Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts haben X.________, seine Ehefrau Y.________, deren Sohn A.________ sowie die beiden gemeinsamen Kinder B.________ und C.________ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1 nicht verlängert worden sei, und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich anzuweisen, diesem eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sie ersuchen zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
D.- Mit Verfügung vom 18. Mai 2000 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung.
Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 124 II 361 E. 1a S. 363 f., mit Hinweisen).
b) Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 ist im Besitze der Niederlassungsbewilligung. Damit hat der Beschwerdeführer 1 gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte zudem Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung.
Ferner garantiert Art. 8 EMRK den Schutz des Familienlebens. Gestützt darauf ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier lebenden Verwandten zulässig, wenn diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (insbesondere Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung - wie hier - tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen). Nebst der Ehefrau verfügen auch beide in der Schweiz lebenden Kinder des Beschwerdeführers 1 - sowie im Übrigen auch der nicht von ihm stammende Sohn A.________ - über die Niederlassungsbewilligung. Die Beziehung zu Ehefrau und Kindern wird gelebt und erscheint als intakt; damit kann sich der Beschwerdeführer 1 grundsätzlich auf Art. 8 EMRK berufen.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.- a) Nach Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch des Ausländers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, wenn er gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Die Voraussetzung für ein Erlöschen dieses Anspruchs ist weniger streng als für einen ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund vorliegen muss und unter Beachtung der Kriterien von Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142. 201) - Schwere des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit, persönliche und familiäre Nachteile - eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat (BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f.). Zwar muss auch bei Art. 17 Abs. 2 ANAG die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten als bei einer Ausweisung (BGE 122 II 385 E. 3a S. 390; 120 Ib 129 E. 4a S. 131).
b) Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 dieser Bestimmung geschützte Rechtsgut statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt also eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen am Familiennachzug und öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung, wobei die öffentlichen in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist. Dabei ist unter anderem wesentlich, ob gegen den Ausländer fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere ob und in welchem Masse er sich massgebliches, straf- oder fremdenpolizeirechtlich verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen. Nebst den übrigen persönlichen und familiären Verhältnissen ist der Schwere solcher Vorwürfe und allenfalls den Umständen des Eheschlusses Rechnung zu tragen.
Sodann ist bei der Interessenabwägung zu fragen, ob den hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen. Die Frage der Zumutbarkeit bewertet sich nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu beurteilen. Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise für die hier lebenden Angehörigen ist mit abzuwägen, führt aber nicht zwingend für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5f.).
3.- a)aa) Der Beschwerdeführer 1 hat eine drogensüchtige Abnehmerin auf telefonische Bestellung hin über mehrere Wochen hinweg mit Kokain beliefert. Das Obergericht hat in seiner Urteilsbegründung festgehalten, das Verschulden des Angeklagten wiege "im Rahmen von Art. 19 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes noch nicht sonderlich schwer", sei aber auch "keineswegs zu bagatellisieren"; besonders verwerflich erscheine das Tun des Angeklagten, weil ihm nicht entgangen sein konnte, in welch erbärmlichen Zustand sich die Drogenkonsumentin befunden habe. Das Gericht konnte allerdings den Vollzug der angeordneten Freiheitsstrafe aufschieben, indem es das Schwergewicht auf die günstige Prognose für künftiges Wohlverhalten legte. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfolgen strafrechtliche und fremdenpolizeiliche Massnahmen jedoch unterschiedliche Zwecke. Bei der Festsetzung der Strafe hat der Strafrichter die persönliche Situation des Verurteilten sowie seine Resozialisierungschancen zu berücksichtigen. Demgegenüber steht für die fremdenpolizeilichen Behörden das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund.
Sie haben eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, woraus sich ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (vgl.
BGE 120 Ib 129 E. 5b S. 132).
bb) Die Vorinstanz kam in ihrer Urteilsbegründung zum Schluss, dass sich beim Beschwerdeführer 1 eine Rückfallgefahr nicht ausschliessen lasse und er aus diesem Grund nach wie vor eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle. Die Beschwerdeführer kritisieren, sie habe, indem sie in Bezug auf das künftige strafbare Verhalten des Beschwerdeführers eine (eigene) Prognose gewagt habe, "ihr Ermessen anstelle desjenigen des Obergerichts des Kantons Zürich" gesetzt.
Indessen besteht - gerade bei Prognosen über das künftige Wohlverhalten einer Person - keine völlige Bindung der fremdenpolizeilichen Behörden an ein Urteil des Strafrichters.
Im vorliegenden Fall verstösst die Annahme, eine Rückfallgefahr lasse sich nicht völlig ausschliessen, trotz der eine günstige Prognose voraussetzenden Gewährung des bedingten Strafvollzugs durch den Strafrichter jedenfalls nicht gegen Bundesrecht. Damit bleibt es aber dabei, dass ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers 1 besteht.
b) Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 stammt wie er selbst aus der Dominikanischen Republik, wohin sie weiterhin familiäre Bindungen unterhält; es ist ihr daher zumutbar, mit ihrem Ehemann in ihr Heimatland zurückzukehren. Auch für die beiden 1996 und 1998 geborenen gemeinsamen Kinder B.________ und C.________, welche sich in einem noch sehr anpassungsfähigen Alter befinden (vgl. BGE 123 II 125 E. 4b S. 129), ist es zumutbar, in der Dominikanischen Republik zu leben. Dasselbe gilt für den 1992 geborenen, nicht vom Beschwerdeführer 1 stammenden Sohn A.________, der spanischer Staatsbürger ist. Auch er ist in einem noch anpassungsfähigen Alter. Da er bei seiner Mutter und dem Stiefvater lebt, ist für ihn eine räumliche Entfernung von seinem spanischen Vater zumutbar. Im Übrigen geht aus den Akten nicht hervor, wie eng seine Beziehung zu seinem leiblichen Vater ist und ob überhaupt ein Besuchsrecht wahrgenommen wird.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 3 des UNO-Übereinkommens über die Rechte der Kinder (UNO-Kinderrechtekonvention; SR 0.107), indem das Kindeswohl nicht vorrangig berücksichtigt worden sei. Sie verweisen dabei auf die in den beiden Ländern unterschiedlichen Bildungsmöglichkeiten, das soziale Umfeld, die sozialversicherungsrechtliche Lage, eine spätere allfällige Möglichkeit der Einbürgerung sowie auf die wirtschaftlichen Verhältnisse.
Durch die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer wird seine Ehefrau vor die Entscheidung gestellt, entweder mit ihren Kindern in der Schweiz zu bleiben, wodurch diese mehr oder weniger ohne Vater aufwachsen müssten, oder aber ihrem Mann mit den drei Kindern in die gemeinsame Heimat zu folgen. Die Trennung der Familie mag tatsächlich in Bezug auf das Kindswohl problematisch sein; die Ehefrau ist aber frei, die zweite Variante zu wählen. Indem geprüft wurde, ob diese Lösung nicht nur für die Ehefrau, sondern auch für die Kinder zumindest zumutbar ist, wurde dem Kindswohl in genügendem Masse Rechnung getragen.
Im Übrigen lässt sich aus der Kinderrechtekonvention kein Anspruch auf einen Aufenthalt in einem bestimmten Vertragsstaat ableiten, denn das Recht der Staaten, ihre Einwanderungsgesetze selbst auszugestalten, wird von der Konvention nicht beeinträchtigt (vgl. BGE 124 II 361 E. 3b S. 367).
c) Auch der Fürsorgeabhängigkeit der Familie kommt bei der Interessenabwägung ein gewisses Gewicht zu.
Zwar ist dem Beschwerdeführer 1 insoweit zuzustimmen, dass sich, könnte er in der Schweiz bleiben und erhielte er die Niederlassungsbewilligung, seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt verbessern würden. Da seiner Ehefrau angesichts des Alters der drei Kinder eine umfangreichere Erwerbstätigkeit kaum zumutbar ist, wird hauptsächlich er mit seinem Verdienst zum Lebensunterhalt der immerhin fünfköpfigen Familie beitragen müssen; ob er aber eine Arbeit finden würde, die ihm dies erlaubt, ist indessen fraglich.
d) Insgesamt ergibt die Interessenabwägung, dass das Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 1 sein privates Interesse und dasjenige seiner Familie an seinem Verbleib in der Schweiz überwiegt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
4.- Gemäss diesem Verfahrensausgang würden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 Abs. 1 OG). Da ihre Bedürftigkeit jedoch als ausgewiesen und die Beschwerde nicht als zum Vornherein aussichtslos erscheint, ist ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
a) Es werden keine Kosten erhoben.
b) Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger wird als amtlicher Vertreter der Beschwerdeführer bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'800.-- ausgerichtet.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 25. Juli 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: