23. Extrait de l'arrêt du 15 avril 1986 dans la cause Gapany contre Service cantonal fribourgeois de l'assurance-chômage et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurance-chômage

Extrait des considérants:

2. a) En vertu de l'art. 42 LACI, les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes, en raison des conditions atmosphériques, ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsque leur employeur est tenu de cotiser à l'assurance et qu'ils subissent une perte de travail à prendre en considération (alinéa 1). Le Conseil fédéral détermine les branches dans lesquelles l'indemnité peut être versée (alinéa 2).

Selon l'art. 43 al. 1 let. a LACI, la perte de travail est prise en considération lorsque, entre autres conditions, elle est causée par des conditions atmosphériques contraignantes.

Conformément à l'art. 65 al. 1 OACI, dans sa teneur en vigueur jusqu'à fin juin 1985, l'indemnité en cas d'intempéries peut être versée dans les branches suivantes:

a. Bâtiment et génie civil, charpenterie, taille de pierre et carrières;

b. Extraction de sable et gravier;

c. Construction de voies ferrées et de conduites en plein air;

d. Aménagements extérieurs (jardins);

e. Sylviculture et extraction de tourbe, dans la mesure où ces activités ne sont pas exercées accessoirement à une exploitation agricole;

f. Extraction de terre glaise et tuilerie;

g. Pêche professionnelle.

Cette liste a été augmentée des let. h et i lors de la modification de l'OACI du 25 avril 1985, en vigueur depuis le 1er juillet 1985:

h. Transports dans la mesure où les véhicules sont occupés exclusivement au transport de matériaux d'excavation et de construction vers ou à partir des chantiers ou au transport de matériaux provenant de lieux d'extraction de sable et de gravier;

i. Scierie.

b) La branche des ingénieurs géomètres n'est pas mentionnée expressément dans la liste figurant à l'art. 65 al. 1 OACI. Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a jugé dans l'arrêt non publié Keller AG du 23 janvier 1986, cette branche d'activité ne peut être rattachée à aucune de celles qui y sont énumérées de façon en principe exhaustive, notamment à la branche "bâtiment et génie civil". A cet égard, il faut comprendre les termes "bâtiment et génie civil" dans un sens étroit, ce qui ressort notamment du fait que la charpenterie et la taille de pierre sont expressément mentionnées à la let. a de la disposition réglementaire précitée. En effet, cette mention serait inutile si la notion de "bâtiment" devait être prise dans une acception large, puisque la charpenterie et la taille de pierre font aussi partie des travaux du bâtiment - dépendants des conditions atmosphériques - en relation directe avec la construction. Pour cette raison déjà, on doit admettre que si le Conseil fédéral avait voulu inclure les ingénieurs géomètres dans la liste en question, il les aurait expressément mentionnés parmi les branches d'activité avec droit à l'indemnité en cas d'intempéries, dès lors qu'ils n'exécutent pas eux-mêmes les travaux de construction proprement dits mais en assurent le projet. Cette intention de l'autorité exécutive est du reste confirmée par le rejet, lors des travaux préparatoires de la révision de l'art. 65 al. 1 OACI du 25 avril 1985, de la proposition de compléter la liste des branches d'activité avec droit à l'indemnité en cas d'intempéries par la mention expresse de l'arpentage, pour le personnel qui peut être occupé exclusivement en plein air (procès-verbal de la séance de la commission de surveillance du fonds de compensation de l'assurance-chômage du 9 novembre 1984, p. 4). Aussi, par rapport aux termes "Hoch- und Tiefbau" utilisés dans la version allemande de l'ordonnance, ni le texte français "bâtiment et génie civil" ni la version italienne "edilizia e genio civile" ne permettent-ils une interprétation extensive de cette disposition réglementaire.

Or, le point de savoir si une branche d'activité est comprise ou non dans la liste figurant à l'art. 65 al. 1 OACI relève de la nature et du caractère du groupe de professions concerné. C'est pourquoi les activités particulières qu'englobe la profession d'ingénieur géomètre, tel le travail d'aide-géomètre, ne peuvent être rattachées ou assimilées pour elles-mêmes à une autre branche d'activité mentionnée dans cette liste, comme par exemple le génie civil. Ne saurait dès lors être décisif le fait que l'arpentage, qui n'est qu'une partie de l'activité d'ingénieur géomètre, se fait en plein air au même titre que d'autres travaux de génie civil.

3. Du moment qu'il n'est pas possible de rattacher la profession d'ingénieur géomètre à l'une des branches d'activité énumérées à l'art. 65 al. 1 OACI, on doit se demander si l'exclusion de cette profession de la liste des branches d'activité avec droit à l'indemnité en cas d'intempéries est conforme à la loi et à la Constitution. C'est ce que la Cour de céans a admis dans l'arrêt Keller AG déjà cité, pour les raisons suivantes:

a) (Contrôle de la légalité des ordonnances d'exécution prises par le Conseil fédéral: ATF 111 V 107 consid. 2c/aa.)

b) En vertu de l'art. 42 al. 2 LACI, le Conseil fédéral détermine les branches d'activité dans lesquelles l'indemnité en cas d'intempéries peut être versée. Mis à part le fait que, selon l'art. 42 al. 1 LACI (de même rang), il doit s'agir de branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions atmosphériques, la loi ne donne aucune indication sur la manière dont l'autorité exécutive doit user de la délégation de compétence qui lui est conférée. Aussi le Conseil fédéral jouit-il d'une liberté d'appréciation très étendue et notamment de la compétence, dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire, d'énumérer dans une liste en principe exhaustive les branches d'activité pour lesquelles l'indemnité en cas d'intempéries peut être versée. Cette liberté pouvait donc s'exercer aussi bien dans le sens de l'admission dans ladite liste de branches d'activité au sujet desquelles on pouvait avec raison être partagé sur le point de savoir si elles devaient donner droit à l'indemnité en question, qu'inversement dans le sens de l'exclusion de la liste d'autres branches qui, à plus d'un titre, auraient mérité d'y figurer.

c) Au vu de ce qui précède et étant donné que la détermination des branches d'activité donnant droit à l'indemnité en cas d'intempéries est essentiellement une affaire d'ordre politique, le Tribunal fédéral des assurances use de retenue dans l'examen de la légalité et de la constitutionnalité de l'art. 65 al. 1 OACI.

Or, il résulte clairement de la genèse de la loi, en particulier des débats parlementaires, que les branches d'activité avec droit à l'indemnité en cas d'intempéries devaient être déterminées de façon restrictive, afin d'éviter que l'assurance-chômage couvre toutes sortes d'interruptions de travail pour cause d'intempéries. Ceci ressort notamment du rapport de l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) à la Commission du Conseil national, du 16 mars 1981, ainsi que du procès-verbal de la séance des 9/10 avril 1981 de cette commission (cf. WEBER, p. 14) et des procès-verbaux des séances de la Commission du Conseil des Etats des 17/18 août 1981 (voir KÜNDIG, p. 7) et des 11/12 novembre 1981 (cf. BONNY, p. 17, pour qui la pratique existant jusque-là ne devait en aucun cas être élargie).

Dès lors, on ne saurait, dans un cas d'espèce, rechercher les différences plus ou moins frappantes pouvant exister entre les branches d'activité afin de justifier le fait qu'une branche n'est pas mentionnée dans la liste figurant à l'art. 65 al. 1 OACI et que le Conseil fédéral a exercé son pouvoir d'appréciation dans ce sens, d'autant moins que des critères de délimitation aisément praticables font défaut. Bien plutôt ne peut-on conclure à l'arbitraire que s'il existe des circonstances qui font apparaître l'exclusion d'une branche d'activité comme constituant une inégalité de traitement manifestement injustifiée. En pratique, toutefois, un tel cas ne saurait être que très exceptionnel dans le cas de la liste qui figure à l'art. 65 al. 1 OACI, laquelle - au même titre que les autres listes qu'on trouve dans le droit des assurances sociales - est un instrument destiné à limiter les prétentions des assurés aux prestations d'assurance.