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Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas
 
Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts
 
Prozess
{T 7}
C 28/03
 
Urteil vom 2. September 2003
III. Kammer
 
Besetzung
Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Hadorn
 
Parteien
K.________, 1953, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Charles Wick, Schwanengasse 8, 3011 Bern,
 
gegen
 
Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Abteilung Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern, Beschwerdegegner
 
Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern
 
(Entscheid vom 15. Oktober 2002)
 
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 24. Januar 2002 verneinte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Bern den Anspruch von K.________ (geb. 1953) auf Arbeitslosenentschädigung ab 27. September 2001. Mit Verfügung vom 14. Februar 2002 forderte es sodann bereits ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 5420.95 zurück.
B.
Die gegen beide Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. Oktober 2002 ab.
C.
K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der kantonale Entscheid sowie beide Verfügungen seien aufzuheben.
Das KIGA (seit 1. Mai 2003 neu: beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse) schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Verwaltungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Regelung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 237 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 24. Januar und 14. Februar 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 27. September 2001.
2.1 Der Beschwerdeführer war unbestrittenermassen bis 26. September 2001 in der Firma X.________ AG in Z.________ als Geschäftsführer tätig. Auf diesen Tag hin wurde er entlassen. Am 1. Oktober 2001 fiel die Firma in Konkurs. Hierauf beantragte der Beschwerdeführer die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung. Mit Abrechnung vom 9. November 2001 erhielt er für den Oktober 2001 Fr. 5420.95 ausbezahlt.
 
Bereits am 7. August 2000 war die Firma Y.________ GmbH, ebenfalls mit Sitz in Z._________, im Handelsregister eingetragen worden. Ihr Zweck war der selbe wie bei der Firma X.________ AG. Der Beschwerdeführer war in der GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen. Als die Verwaltung davon Kenntnis erhielt, verneinte sie den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung, da er in der GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe und deshalb im Sinne der erwähnten Rechtsprechung (Erw. 1 hievor) von diesem Anspruch ausgeschlossen sei. Die Vorinstanz schloss sich dieser Auffassung an.
2.2 Hiegegen lässt der Beschwerdeführer einwenden, die GmbH sei bis 23. August 2001 inaktiv gewesen. Mit dem Konkurs der AG seien zwei Lehrlinge plötzlich auf der Strasse gestanden. Zudem habe die AG wichtige Kundenbeziehungen gepflegt, welche ausser der GmbH keine andere Firma kurzfristig hätte übernehmen können. Deshalb habe der Beschwerdeführer unter dauernder Begleitung durch das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die GmbH zur Nachfolgegesellschaft der AG aktiviert und deren Aufträge ausgeführt. Nur so habe er die Lehrlinge weiterbeschäftigen können. In Absprache mit dem RAV habe er einen Zwischenverdienst in der GmbH abgerechnet. Dass seine Darstellung zutreffe, ergebe sich daraus, dass der zuständige Sachbearbeiter des RAV die kantonale Beschwerde mit unterzeichnet habe. Damit sei ein Gutglaubenstatbestand geschaffen worden. Unter solchen Umständen könne von rechtsmissbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung keine Rede sein.
2.3 In der Tat trifft zu, dass der Sachbearbeiter des RAV die Beschwerde an das kantonale Gericht mit unterzeichnet hat. Durch seine Unterschrift bestätigt der Genannte, dass der Beschwerdeführer und das RAV nach dem Konkurs der AG vor allem nach einer Lösung für die Lehrlinge gesucht hätten. Dabei sei die Idee aufgetaucht, die GmbH beizuziehen. Der Versicherte habe dem Sachbearbeiter vorgeschlagen, "Personal in einem Umfang von 30 % zu übernehmen", falls die Arbeitslosenversicherung die restlichen 70 % bezahle. Da die Lehrlingsausbildung die Anstellung eines Lehrmeisters erfordere, sei vereinbart worden, dass der Versicherte in der GmbH zu 30 % in dieser Funktion arbeite und die Lehrlinge ausbilde. Diese hätten von der Arbeitslosenkasse in der Folge denn auch Entschädigungen erhalten. Der Sachbearbeiter habe ihm mehrmals bestätigt, dass ein solches Vorgehen in Ordnung sei. Auch das Lehrlingsamt und das RAV hätten diese Lösung voll unterstützt. Es habe somit keinen Anlass zu irgendwelchen Zweifeln gegeben; der Beschwerdeführer habe unter derartigen Umständen in guten Treuen gehandelt.
2.4
2.4.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend,
 
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
 
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
 
3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
 
4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
 
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2001 Nr. KV 171 S. 281 Erw. 3b, 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen).
2.4.2 Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Der Sachbearbeiter des RAV hat in Bezug auf eine bestimmte Person, nämlich den Beschwerdeführer, gehandelt (Erw. 2.4.1 hievor, Ziff. 1). Der Versicherte durfte davon ausgehen, dass der Sachbearbeiter zuständig war, die Rechtmässigkeit der dargelegten Lösung für die Lehrlinge zu beurteilen (Ziff. 2). Dass die erhaltenen Auskünfte wegen der Rechtsprechung zu den arbeitgeberähnlichen Personen (BGE 123 V 237 Erw. 7) problematisch waren, konnte der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres erkennen (Ziff. 3). Sodann ist davon auszugehen, dass er nur im Vertrauen auf die Zusagen des Sachbearbeiters die GmbH aktiviert und die Lehrlinge angestellt hat. Angesichts des Zeitablaufes lässt sich dies nicht mehr ohne Nachteile rückgängig machen (Ziff. 4). Schliesslich hat die gesetzliche Ordnung seither nicht geändert (Ziff. 5).
2.4.3
3.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Das unterliegende beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, hat dem Beschwerdeführer für das letztinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Oktober 2002 sowie die Verfügungen des KIGA Bern vom 24. Januar und 14. Februar 2002 aufgehoben, und es wird die Sache an das beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, zurückgewiesen, damit sie dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Erwägungen zuspreche.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das beco, Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco, Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 2. September 2003
 
 
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
 
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
 
 
 
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