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[AZA 0/2]
5A.5/2001
 
IIe COUR CIVILE
**************************
 
3 juillet 2001
 
Composition de la Cour: M. Bianchi, Juge présidant, Mme
Nordmann et M. Meyer, juges. Greffier: M. Abrecht.
_________
 
Statuant sur la demande de récusation
formée le 27 juin 2001 par
1. la Fondation B.________,
2. S.E.________, tous deux représentés par les avocats Teresa Giovannini et Pierre Lalive, à Genève,
 
contre
les juges fédéraux Reeb, Président de la IIe Cour civile, Raselli et Merkli, ainsi que contre le greffier Zbinden,
 
concernant
le recours de droit administratif déposé par les requérants contre l'ordonnance rendue le 26 février 2001 par le Département fédéral de l'intérieur en sa qualité d'Autorité de surveillance des fondations;
 
(récusation facultative, art. 23 let. c OJ)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
 
A.- Par décision du 28 mai 1999 prise sur injonction du Département fédéral de l'intérieur en sa qualité d'autorité de surveillance des fondations, l'autorité sociale (Sozialbehörde) d'Embrach a institué sur la Fondation B.________ une curatelle fondée sur l'art. 393 al. 4 CC, qui a été confiée à l'avocat S.E.________. Cette mesure a été confirmée judiciairement, en dernier lieu par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 3 octobre 2000 (partiellement publié in ATF 126 III 499).
 
B.- Par décision du 20 septembre 2000, le Tribunal de première instance (Amtsgericht) de Baden-Baden (Baden-Württemberg/Allemagne) a rejeté une requête de S.E.________ tendant à l'institution d'une mesure tutélaire sur G.R.________, fondateur et président du conseil de fondation, après avoir constaté à titre préjudiciel que ce dernier avait la capacité de gérer ses affaires.
 
Après avoir vainement sommé le 30 novembre 2000 S.E.________ de se retirer immédiatement de ses fonctions de curateur, G.R.________ a saisi le 15 janvier 2001 le Département fédéral de l'intérieur d'une requête tendant à ce que S.T.________, W.T.________ et P.B.________ soient relevés avec effet immédiat de leurs fonctions de membres du conseil de fondation, à ce que D.S.________, L.I.________ et R.P.________ soient nommés à ces fonctions et à ce que la curatelle soit levée ensuite de la nouvelle constitution du conseil de fondation.
 
C.- Le 26 février 2001, le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le DFI) a rendu une ordonnance par laquelle il a enjoint à l'autorité tutélaire d'Embrach de relever sans délai S.E.________ de ses fonctions de curateur et de lui ordonner de transmettre au nouveau conseil de fondation tous les documents concernant la Fondation B.________ (chiffre 1). Il a en outre ordonné la révocation immédiate de S.T.________, W.T.________ et P.B.________ en leur qualité de membres du conseil de fondation et nommé en cette qualité D.S.________, L.I.________ et R.P.________ (chiffre 2) et invité l'Office du registre du commerce (Handelsregisteramt) du canton de Zurich à procéder aux inscriptions correspondantes sur le registre du commerce, en particulier radier les pouvoirs du curateur et inscrire tous les nouveaux membres du conseil de fondation ainsi que G.R.________ en tant que président dudit conseil avec la signature collective à deux (chiffre 3). Enfin, il a requis l'autorité tutélaire d'Embrach de lever sans délai la curatelle instituée sur la Fondation B.________ (chiffre 4).
 
D.- Le 4 mars 2001, la Fondation B.________, agissant par son curateur S.E.________ et représentée par les avocats Teresa Giovannini et Pierre Lalive, a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette ordonnance. Elle a conclu sur le fond à la constatation de la nullité de l'ordonnance attaquée, subsidiairement à son annulation. Elle a en outre requis des mesures provisionnelles, en particulier l'octroi de l'effet suspensif au recours.
 
Après avoir invité le DFI et l'avocat D.S.________ à se déterminer sur la requête de mesures provisionnelles, ce que ceux-ci ont fait respectivement le 16 et le 19 mars 2001, le Président de la IIe Cour civile a rendu le 22 mars 2001 une ordonnance octroyant l'effet suspensif au recours et rejetant la requête pour le surplus.
 
La Fondation B.________ a complété son acte de recours par mémoire complémentaire du 29 mars 2001, dans lequel S.E.________ s'est également porté recourant en son nom propre en adhérant à l'argumentation de la fondation et en prenant les mêmes conclusions que celle-ci.
 
E.- Le DFI ainsi que D.S.________ ont été invités le 11 avril 2001 à présenter des observations sur le recours d'ici au 30 avril 2001, ce que tous deux ont fait. Le 7 mai 2001, les recourants ont demandé à pouvoir répondre aux éléments nouveaux contenus dans les réponses du DFI et de D.S.________. Le 9 mai, le juge instructeur Merkli a accordé aux recourants un délai au 22 mai 2001 pour s'exprimer sur les éléments nouveaux importants contenus dans les réponses du 30 avril 2001, ce que les recourants ont fait. Ces derniers ont en outre sollicité par courrier du 30 mai 2001 du Tribunal fédéral qu'il ordonne des débats et autorise leurs conseils à plaider oralement et publiquement.
 
Le 5 juin 2001, le juge instructeur Merkli a accordé au DFI ainsi qu'à D.S.________ un délai au 26 juin 2001 pour se déterminer sur la réplique des recourants du 22 mai 2001, ce que tous deux ont fait.
 
Par formule datée du 8 juin 2001, la Chancellerie de la Cour de céans a avisé les intéressés que la séance de délibération publique était fixée au 5 juillet 2001.
 
F.- Par requête du 27 juin 2001, les conseils des recourants ont sollicité la récusation des juges fédéraux Reeb, Président de la IIe Cour civile, Raselli et Merkli, ainsi que du greffier Zbinden, sur la base de l'art. 23 let. c OJ. Ils ont simultanément demandé le report de l'audience fixée au 5 juillet 2001 jusqu'à décision sur la récusation requise. Le 28 juin 1998, le Président de la cour de céans a ordonné le report de la séance jusqu'à droit connu sur la demande de récusation.
Considérant en droit :
 
 
1.- Les parties qui entendent user du droit de récusation (art. 22 et 23 OJ) sont tenues d'en faire la déclaration par écrit au tribunal dès que le cas de récusation s'est produit ou qu'elles en ont eu connaissance (art. 25 al. 1 OJ). La demande de récusation doit énoncer les faits sur lesquels elle se fonde et les établir en principe par titres (art. 25 al. 2 OJ). Elle est tranchée par la section compétente du Tribunal fédéral, en l'occurrence la IIe Cour civile, en l'absence des juges visés (art. 26 al. 1 OJ).
 
Les requérants ont rédigé leur demande de récusation en français. Comme il ne s'agit pas d'une écriture dirigée directement contre une décision d'une autorité, la règle générale selon laquelle l'arrêt du Tribunal fédéral est en principe rédigé dans la langue de la décision attaquée ne peut trouver application et l'arrêt peut être rédigé dans la langue employée par les requérants (art. 37 al. 3 OJ).
 
2.- Selon l'art. 23 let. c OJ, les juges ou les greffiers du Tribunal fédéral peuvent être récusés par les parties ou demander eux-mêmes leur récusation s'il existe des circonstances de nature à leur donner l'apparence de prévention dans le procès. Il suffit ainsi que des circonstances soient établies et qu'elles puissent éveiller chez l'une des parties l'impression de partialité. Cependant, ce n'est pas le sentiment subjectif d'une des parties qui est déterminant; sa méfiance doit au contraire apparaître comme reposant objectivement sur un comportement précis, propre à faire naître le soupçon de partialité (ATF 126 I 68 consid. 3a, 168 consid. 2a; 125 I 119 consid. 3a; 124 I 121 consid. 3a; 116 Ia 14 consid. 4; 115 Ia 172 consid. 3; 112 Ia 290 consid. 3a et les références citées; 105 Ib 301). Ainsi, un juge ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans une procédure antérieure, il a eu à trancher en défaveur du recourant (ATF 114 Ia 278 consid. 1; 105 Ib 301 consid. 1c). Par ailleurs, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, justes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention de la part du juge qui les a prises (ATF 111 Ia 259 consid. 3b/aa).
 
 
3.- Citant Poudret, selon lequel les circonstances objectives de nature à donner l'apparence de la prévention peuvent notamment résider dans le comportement de l'intéressé envers l'une des parties ou de faits antérieurs permettant de douter de son impartialité (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, 1990, n. 5.2 ad art. 23 OJ), les requérants invoquent à l'appui de leur demande de récusation le comportement du juge dans la procédure 5A.5/2001 (cf. consid. 4 infra), ainsi que des faits antérieurs en rapport avec les décisions prises dans les causes 5A.8/2001, 5P.100/2001 et 5A.11/2000 (cf. consid. 5 infra).
 
4.- a) Les requérants exposent n'avoir appris qu'après réception de l'ordonnance du 22 mars 2001 accordant l'effet suspensif que tant le DFI que D.S.________ avaient déposé des observations sur la requête d'effet suspensif. En effet, ils n'ont découvert l'existence de ces écritures que par les références contenues dans les réponses déposées sur le fond, qui leur ont été communiquées début mai 2001. Au surplus, alors qu'ils ont demandé dans leur lettre du 7 mai 2001 au Tribunal fédéral de leur indiquer "à quel titre et en quelle qualité D.S.________ et G.R.________ ont été invités à se déterminer dans cette procédure, dans laquelle est exclusivement mis en cause le DFI", aucune réponse ne leur a été donnée. Selon les requérants, l'apparence serait ainsi créée que le Tribunal fédéral ne respecte pas le principe du contradictoire, donnant à des tiers non parties à la procédure des possibilités de se déterminer, et ce à l'insu des requérants auxquels les déterminations de ces tiers n'ont pas été communiquées.
N'étant pas partie à la procédure, c'est manifestement comme "intéressé" au sens de l'art. 110 al. 1 OJ que D.S.________ a été invité à se déterminer d'abord sur la requête d'effet suspensif, puis sur le fond. La décision de considérer une personne comme "intéressée" à la procédure et de l'inviter à présenter des observations constitue une mesure de procédure qui, juste ou fausse, ne saurait fonder un soupçon objectif de prévention de la part du juge qui l'a prise (cf. consid. 2 supra). Au demeurant, D.S.________ serait indubitablement touché dans ses intérêts dignes de protection en cas d'admission du recours de droit administratif, de sorte qu'on ne voit pas en quoi la décision de le considérer comme intéressé à la procédure serait critiquable (cf. ATF 118 Ib 356 consid. 2c). Pour le reste, on peine à voir quelle prévention pourrait refléter le fait que les observations du DFI et de D.S.________ sur la requête d'effet suspensif n'ont pas été communiquées à la requérante avant que le Président de la Cour de céans, statuant rapidement après réception desdites observations, ne fasse droit à la requête d'effet suspensif présentée par la requérante.
 
b) Les requérants voient un indice d'une cause déjà entendue en leur défaveur dans le fait que le juge instructeur ne leur a accordé qu'un délai de 12 jours (du 9 au 22 mai 2001) pour s'exprimer sur les éléments nouveaux impor-tants contenus dans les réponses déposées le 30 avril 2001 par le DFI et par D.S.________, alors qu'il a imparti à ces derniers un délai de 23 jours (du 5 au 28 juin 2001) pour se déterminer sur la réplique des requérants.
 
Ce faisant, les requérants s'en prennent à nouveau à une mesure de procédure qui ne saurait en elle-même fonder un soupçon de prévention (cf. consid. 2 supra). Au demeurant, le fait que le juge instructeur de la Cour de céans a insisté dans la motivation de son ordonnance du 5 juin 2001 sur la nécessité de donner au DFI et à D.S.________ un "bref délai non prolongeable" ("eine kurze, nicht verlängerbare Frist") pour se déterminer sur la réplique des requérants laisse penser que la longueur de ce dernier délai résulte d'une inadvertance plutôt qu'elle ne constitue l'indice d'une cause déjà entendue.
 
c) Selon les requérants, le fait que leur requête expresse tendant à la présentation orale de leurs arguments a été rejetée dans l'avis de fixation de séance, couplé au fait que cette dernière a été fixée au 5 juillet 2001, soit une semaine après réception de la duplique du DFI, ne ferait que confirmer l'apparence déjà créée d'une cause entendue sans même qu'il soit nécessaire d'examiner les moyens des parties.
 
Il est vrai que la formule type d'avis de fixation de la séance de délibération envoyée le 8 juin comprend un passage préimprimé selon lequel "il n'y aura pas de plaidoiries".
Toutefois, le fait même que la fixation d'une audience en délibération résulte directement de la requête présentée en ce sens par les requérants indique que l'emploi d'une formule standard procède à l'évidence d'une erreur de la Chancellerie. La séance publique ayant manifestement été fixée dans le but de permettre aux requérants de s'exprimer encore oralement comme ils le désirent, il n'y a pas lieu d'admettre que la cour leur refuse le droit de plaider. Cela étant, et eu égard au fait que tous les intéressés se sont déjà largement exprimés au cours d'un double échange d'écritures exceptionnel (cf. art. 110 al. 4 OJ), la fixation relativement rapide d'une audience en délibération après la réception de la duplique ne peut être comprise comme présageant d'une cause déjà entendue, d'autant qu'aucune disposition ne contraint la cour à statuer immédiatement à l'issue des plaidoiries.
 
5.- a) Les requérants s'en prennent ensuite à trois arrêts rendus par la Cour de céans dans des causes antérieures opposant pour la première la Fondation A.________ et son curateur S.E.________ au DFI (cause 5A.8/2001; composition de la cour: les juges fédéraux Reeb, Raselli et Merkli, assistés du greffier Zbinden), pour la seconde G.R.________ et son tuteur institué par le Tribunal de première instance de Monaco par jugement du 13 mars 1998 au Tribunal supérieur (Obergericht) du canton de Zurich (cause 5P.100/2001; composition de la cour: les juges fédéraux Reeb, Merkli et Meyer, assistés du greffier Zbinden), tandis que le troisième arrêt statue sur une demande de récusation présentée par l'avocat A.B.________ et la Fondation C.________ dans la cause les opposant à G.R.________ et au DFI (cause 5A.11/2000; composition de la cour: les juges fédéraux Bianchi, Merkli et Hasenböhler, juge suppléant, assistés du greffier Zbinden).
 
L'argumentation des requérants à l'appui de leur demande de récusation consiste à critiquer longuement la motivation juridique de ces arrêts, comme ils le feraient devant une autorité de recours. À les en croire, la Cour, dans les diverses compositions mentionnées plus haut, aurait en bref et tour à tour validé la violation par le DFI de principes fondamentaux par des arguments formels étrangers au fond du débat, tenté de légitimer a posteriori et en contradiction avec un arrêt antérieur les pouvoirs de l'avocat D.S.________ de représenter G.R.________ dans toutes les procédures en cours, et enfin, s'agissant de la précédente demande de récusation, fondé le rejet de celle-ci sur une jurisprudence discutable (ATF 111 Ia 259, cf. consid. 2 in fine supra).
 
b) Ce faisant, les requérants méconnaissent que selon la jurisprudence, un juge ne peut pas être récusé pour le simple motif que, dans une procédure antérieure, il a eu à trancher en défaveur du recourant (cf. consid. 2 supra). Le rôle du Tribunal fédéral statuant sur une demande de récusation de certains de ses membres ne saurait être d'examiner, comme le ferait une autorité de recours, toutes les décisions antérieures prises dans une constellation plus ou moins proche par l'une de ses sections, qui plus est dans des compositions diverses. Même dans l'hypothèse où les arrêts critiqués par les recourants se révéleraient juridiquement discutables à l'un ou l'autre égard, cela ne constituerait pas encore des circonstances objectives, au sens de la jurisprudence (cf.
consid. 2 supra), permettant de douter de l'impartialité des trois juges fédéraux et du greffier dont les requérants sollicitent présentement la récusation.
 
6.- En définitive, la demande de récusation ne peut qu'être rejetée. La présente décision étant rendue dans une procédure incidente distincte du litige principal (cf. art. 26 OJ), il se justifie de statuer séparément sur les frais.
Ceux-ci seront mis à la charge solidaire (art. 156 al. 7 OJ) des requérants, qui succombent (art. 156 al. 1 OJ). Les autres parties ou intéressés à la procédure principale n'ayant pas eu de frais occasionnés par la présente procédure incidente, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.
 
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Rejette la demande de récusation.
 
2. Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge solidaire des requérants.
3. Communique la présente décision en copie à la Fondation B.________ ainsi qu'à S.E.________, par leurs avocats, au Département fédéral de l'intérieur, à D.S.________, aux juges fédéraux Bertrand Reeb, Niccolò Raselli et Thomas Merkli, et au greffier Beat Zbinden.
 
__________
Lausanne, le 3 juillet 2001 ABR/frs
 
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Juge présidant,
 
Le Greffier,
 
 
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