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[AZA 7]
C 304/00 Mh
 
IIIe Chambre
 
composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;
Berthoud, Greffier
 
Arrêt du 4 avril 2001
 
dans la cause
Secrétariat d'Etat à l'économie, Bundesgasse 8, Berne, recourant,
 
contre
A.________, intimée,
 
et
Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève
 
A.- a) Le 7 janvier 1997, A.________ s'est annoncée à l'assurance-chômage, en indiquant notamment qu'elle était disposée à travailler durant 32 heures par semaine, qu'elle ne percevait pas de revenu d'une activité lucrative, et qu'elle bénéficiait d'une demi-rente de l'assurance-invalidité.
Elle a ainsi perçu des indemnités journalières.
L'assurée n'a pas informé les organes de l'assurance-chômage qu'elle avait travaillé à titre bénévole dans le restaurant que son époux avait repris le 1er octobre 1997.
Cette activité a donné lieu à une enquête de l'Office cantonal genevois de l'emploi (l'office de l'emploi), au cours de laquelle trois personnes ont été entendues :
B.________, époux de l'assurée (cf. procès-verbal du 7 août 1998), C.________, précédent propriétaire du restaurant qui avait mis sa patente à disposition (cf. procès-verbal du 30 juillet 1998), et l'assurée elle-même (cf. procès-verbal du 13 août 1998). De leurs déclarations, il est ressorti, en bref, que l'assurée s'est rendue souvent au restaurant de mi-décembre 1997 à la fin mars 1998 pour donner un coup de main quand le besoin s'en faisait sentir; qu'en revanche, depuis le mois d'avril 1998, elle n'y travaillait plus beaucoup, ses tâches se limitant à remplacer son époux et à assumer l'administration de l'établissement. Celui-ci est ouvert tous les jours de la semaine de 7 à 24 heures; B.________ y a occupé un cuisinier dès le 15 novembre 1997, un serveur du 10 mars au 16 avril et de la mi-mai à la mi-juin, un autre serveur à partir de la mi-juillet 1998, ainsi qu'un musicien du 1er février au 15 avril 1998.
La Caisse cantonale genevoise de chômage (la caisse) a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de 45 jours à l'encontre de A.________ pour avoir omis d'annoncer cette activité (décision du 5 novembre 1998, entrée en force).
Par décision du 26 février 1999, la caisse a demandé à l'assurée de lui restituer la somme de 11 714 fr. 45, représentant 164, 2 indemnités journalières perçues indûment du 15 décembre 1997 au 31 juillet 1998. La caisse a considéré que l'intéressée avait travaillé durant 20 heures par semaine et que cette activité aurait dû lui rapporter 23 fr. 70 de l'heure, sur la base d'un salaire d'employée de commerce.
b) A.________ a déféré la décision du 26 février 1999 à l'office de l'emploi. Elle a soutenu qu'elle ne s'occupait, à partir du mois d'avril 1998, que de menus travaux administratifs (établissement d'une fiche de paie mensuelle, rassemblement de documents et de factures pour le comptable du restaurant) et qu'étant hémiplégique, elle ne pouvait apporter qu'une aide minime à son époux.
Par décision du 17 août 1999, l'office de l'emploi a admis la réclamation et annulé la décision du 26 février 1999.
 
B.- Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) a recouru contre ce prononcé devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, en concluant au rétablissement de la décision de la caisse.
La juridiction cantonale l'a débouté, par jugement du 27 janvier 2000.
 
C.- Le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
L'intimée conclut au rejet du recours. La caisse déclare "rejoindre" les considérants du jugement attaqué, tout en ajoutant que "le recours de A.________" (sic) n'apporte "aucun élément nouveau susceptible de (lui) faire modifier (sa) décision".
 
Considérant en droit :
 
1.- a) La décision administrative du 26 février 1999 se fonde sur l'art. 95 al. 1 LACI. Selon la première phrase de cette disposition légale, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit.
b) La restitution de prestations en vertu de l'art. 95 al. 1 LACI suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 126 V 46 consid. 2b et les références).
Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b, 46 consid. 2b, 125 V 389 consid. 3 et les arrêts cités).
En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 126 V 24 consid. 4b, 46 consid. 2b et les références).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369 consid. 3).
 
Enfin, on rappellera qu'une décision en restitution rendue en vertu de l'art. 95 LACI peut être prononcée cumulativement à une décision de suspension du droit à l'indemnité fondée sur l'art. 30 LACI (SVR 1997 ALV n° 80 p. 243), ce qui a été le cas.
c) En l'occurrence, le versement des indemnités de chômage, de décembre 1997 à juillet 1998, n'a pas fait l'objet de décisions formelles. Aussi bien doit-on admettre que les versements en cause avaient acquis force de chose décidée lorsque la caisse a rendu sa décision de restitution, le 26 février 1999.
 
2.- a) Il s'agit de savoir si l'activité déployée par l'intimée en collaborant à l'entreprise de son conjoint est restée dans le cadre de son devoir d'entretien de la famille (art. 163 al. 2 CC), ou si elle a dépassé notablement ce qu'exige sa contribution à cet entretien (art. 165 al. 1 CC).
Dans la première éventualité, l'intimée aurait droit à un montant équitable dont elle pourrait disposer librement, selon l'art. 164 al. 1 CC. Celui-ci ne devrait pas être pris en compte dans le calcul du gain intermédiaire, au sens de l'art. 24 LACI, dès lors qu'il ne constitue pas un salaire (ATF 114 II 305 consid. 4a; DTA 1999 n° 21 p. 117 consid. 2b).
En revanche, dans la seconde hypothèse, l'intimée pourrait prétendre une indemnité équitable au sens de l'art. 165 al. 1 CC, d'autant plus qu'elle est mariée sous le régime de la séparation de biens (cf. ATF 120 II 284-285 consid. 6c), indemnité qui devrait alors être incluse dans le calcul du gain intermédiaire sur la base du salaire qui aurait dû être payé normalement à une tierce personne (DTA 1999 n° 21 pp. 116 ss consid. 2). A défaut, cela reviendrait à faire supporter à l'assurance-chômage une charge salariale qui eût normalement incombé à l'employeur et, finalement, à financer indirectement par cette assurance sociale l'entreprise de ce dernier (DTA 1998 n° 14 p. 74 consid. 4b).
b) L'office de l'emploi et les premiers juges ont tous deux considéré que l'activité déployée par l'intimée dans le restaurant de son époux n'avait pas dépassé le cadre de son devoir d'entretien légal.
Le seco ne partage pas cette opinion. A son avis, l'intimée prenait une part active à la conduite du restaurant et l'existence d'un engagement fréquent et régulier de sa part est établie.
 
3.- a) Lors de son enquête, l'office de l'emploi a entendu l'intimée, son époux et le témoin C.________, ce dernier étant présent quotidiennement au restaurant durant une demi-heure jusqu'au 1er février 1998. En revanche, il s'est abstenu d'entendre le cuisinier D.________, les serveurs E.________ et F.________ et le musicien G.________, alors que ceux-ci auraient pourtant été bien placés pour fournir davantage de précisions.
Aussi, en l'état du dossier, le tribunal ne peut-il apprécier l'étendue de l'activité de l'intimée qu'à la lecture des déclarations qui ont été verbalisées. L'audition d'autres personnes (notamment des employés et des clients de l'établissement), plusieurs années après les faits, n'apporterait vraisemblablement pas davantage d'éléments probants.
 
b) En l'espèce, il n'est pas établi que l'intimée a travaillé, à partir du mois d'avril 1998, dans une mesure notablement supérieure à ce qu'exigeait son devoir de contribuer à l'entretien de la famille (cf. art. 165 al. 1 CC). Cela ne ressort en effet ni de ses déclarations ni de celles de son époux ou du témoin C.________. Quant à l'autorité fédérale de surveillance, elle n'a pas prouvé les faits qu'elle allègue et ne les a pas non plus rendus vraisemblables, au sens où la jurisprudence l'entend (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références). Au demeurant, on voit mal comment le rassemblement de quelques pièces comptables, l'établissement d'une fiche de paie mensuelle pour un seul salarié et les contacts avec les fournisseurs pourraient justifier un emploi à mi-temps.
En ce qui concerne la période s'étendant de la mi-décembre 1997 à la fin mars 1998, l'intimée a reconnu qu'elle se rendait souvent au restaurant pour aider son époux, tandis que le témoin C.________ a précisé que l'intéressée travaillait comme responsable du café le matin pour l'ouverture. Faute d'éléments concrets, on ne connaît toutefois ni la nature exacte ni l'importance (en particulier le temps consacré) des tâches que l'intimée a effectuées en plus des travaux administratifs décrits précédemment.
De surcroît, on ignore si ces travaux étaient compatibles avec l'hémiplégie dont elle souffre, ce point n'ayant pas été instruit. Là aussi, le recourant a échoué en ce sens qu'il n'a ni établi ni rendu vraisemblable l'existence de faits justifiant la prise en compte d'une indemnité fondée sur l'art. 165 al. 1 CC dans le calcul du gain intermédiaire.
 
c) Vu ce qui précède, le caractère sans nul doute erroné (cf. consid. 1b ci-dessus) des indemnités journalières versées à l'intimée n'a pas été prouvé à satisfaction de droit. Il s'ensuit que la caisse de chômage ne pouvait pas en demander la restitution en vertu de l'art. 95 al. 1 LACI.
 
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
 
prononce :
 
I. Le recours est rejeté.
 
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal genevois de
 
 
l'emploi et à la Caisse cantonale genevoise de chômage.
Lucerne, le 4 avril 2001
 
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
 
Le Greffier :
 
 
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