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[AZA 0/2]
 
6P.76/2001/ROD
6S.340/2001
 
COUR DE CASSATION PENALE
*************************************************
 
4 juillet 2001
 
Composition de la Cour: M. Schubarth, Président, M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly et Mme Escher, Juges. Greffier: M. Denys.
______________
 
Statuant sur le recours de droit public et sur
le pourvoi en nullité
formés par
X.________, représenté par Me Jean-Daniel Kramer, avocat à La Chaux-de-Fonds,
 
contre
l'arrêt rendu le 6 avril 2001 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois;
 
(expulsion différée à titre d'essai)
 
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
 
A.- a) Le 17 janvier 1990, la Cour d'assises du canton de Neuchâtel a condamné X.________, pour meurtres, à douze ans de réclusion et à son expulsion du territoire suisse pour quinze ans.
 
b) Le 31 janvier 1997, la Commission de libération du canton de Neuchâtel a accepté la libération conditionnelle de X.________ au 22 mars 1997 avec un délai d'épreuve de cinq ans. Elle s'est en revanche estimée insuffisamment renseignée pour dire si l'expulsion de X.________ prononcée le 17 janvier 1990 par la Cour d'assises pouvait être différée à titre d'essai et a ordonné un complément d'instruction, se réservant à l'issue de celui-ci la possibilité d'assortir la libération conditionnelle d'un patronage.
 
Le 8 avril 1997, la Commission de libération a refusé de différer l'expulsion à titre d'essai et a soumis X.________ à un patronage et à des règles de conduite durant le délai d'épreuve et tant qu'il resterait en Suisse. Le 27 août 1997, la Cour de cassation neuchâteloise a annulé cette décision en raison d'une violation du droit d'être entendu. Statuant à nouveau le 8 mai 1998, la Commission de libération a différé à titre d'essai l'expulsion de X.________, au vu des liens qui l'unissaient à sa famille, de son état de santé et de ses chances de trouver un emploi. Elle a constaté pour le surplus que sa décision du 8 avril 1997 était définitive et exécutoire.
 
c) Sur le plan administratif, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel a précisé le 21 avril 1997 que X.________ était autorisé à résider en Suisse dans l'attente d'une décision à ce propos et qu'aucune activité lucrative de sa part n'était tolérée.
 
Le 20 novembre 2000, le Service des étrangers a rejeté la demande d'autorisation de séjour de X.________ et lui a fixé un délai de départ au 31 mars 2001.
 
d) Le 1er décembre 2000, le Service de probation chargé du patronage a émis des craintes quant aux réactions de décompensation de nature auto-agressive ou hétéro-agressive que pourrait avoir X.________ à la suite de la décision du 20 novembre 2000.
 
Informée par le Service de probation, la Présidente de la Commission de libération a ordonné l'arrestation de X.________ afin qu'une expertise psychiatrique puisse être menée. Le 19 décembre 2000, le Dr Y.________ a rendu un rapport d'expertise selon lequel un risque de récidive était non négligeable. La Commission de libération a également entendu différents témoins.
 
e) X.________ a recouru contre la décision du Service des étrangers du 20 novembre 2000 et l'instruction de ce recours a été suspendue dans l'attente de la décision de la Commission de libération.
 
B.- Par décision du 7 février 2001, la Commission de libération a mis fin à la suspension de l'expulsion à titre d'essai et a ordonné le maintien en détention de X.________ jusqu'à son expulsion. Elle a retenu comme critère décisif la menace que représentait X.________ pour la sécurité publique.
 
S'agissant de la situation personnelle de X.________, il ressort de cette décision et des documents auxquelles elle se réfère qu'il a la qualité de réfugié, sa demande d'asile ayant toutefois été rejetée compte tenu des infractions commises; que sa famille s'est bien intégrée en Suisse, que ses enfants sont majeurs et que deux d'entre eux ont obtenu la nationalité suisse; que la relation avec son épouse s'est dégradée depuis le début 2000; qu'il souffre d'une maladie auto-immune grave (maladie de Behcet), que selon le Dr Z.________ cette affection prédispose X.________ à des complications potentiellement mortelles et qu'un suivi médical rigoureux s'impose.
 
C.- Par arrêt du 6 avril 2001, la Cour de cassation neuchâteloise a rejeté le recours de X.________.
Dans l'indication des voies de recours, elle a mentionné que son arrêt pouvait faire l'objet d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral.
 
D.- X.________ saisit le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre cet arrêt. Il sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
 
Le Ministère public conclut au rejet du recours de droit public et du pourvoi alors que la Cour de cassation cantonale se réfère à son arrêt. De son côté, le Département fédéral de justice et police renonce à se déterminer.
 
Considérant en droit :
 
1.- a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109; 126 I 81 consid. 1 p. 83).
 
La suspension à titre d'essai de l'expulsion pénale et la révocation d'une telle suspension sont des décisions que le Code pénal ne réserve pas au juge (cf. art. 55 al. 2 CP), qui relèvent de l'exécution des peines et à l'égard desquelles la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouverte (art. 97 al. 1, 98 let. g OJ et 5 PA [RS 172. 021]; ATF 124 I 231 consid. 1a/aa p. 233; 122 IV 56).
 
 
 
Le recourant a cependant interjeté un recours de droit public et un pourvoi en nullité. Il s'est en cela conformé aux voies de recours erronées indiquées dans l'arrêt attaqué. Dès lors que l'inexactitude de cette indication n'apparaissait pas d'emblée, il convient de convertir d'office les écritures déposées en un recours de droit administratif (ATF 121 II 72 consid. 2 p. 77 ss).
 
b) Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ).
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, il est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ). Cela exclut largement la prise en compte d'un fait nouveau (ATF 125 II 217 consid. 3a p. 221).
 
c) D'après l'art. 108 al. 2 OJ, le mémoire de recours doit contenir des conclusions et une motivation.
Selon la jurisprudence, il ne faut pas poser des exigences trop strictes quant à la formulation des conclusions et des motifs présentés dans un recours de droit administratif.
Il suffit qu'on puisse déduire de l'acte de recours sur quel point et pour quelles raisons la décision attaquée est contestée. Il n'est pas nécessaire que les conclusions soient formulées explicitement pour qu'elles soient recevables; il suffit qu'elles résultent clairement des motifs allégués (ATF 103 Ib 91 consid. 2c p. 95). En l'espèce, les conclusions du recourant ne tendent qu'à l'annulation de la décision attaquée. Cependant, à la lumière de l'argumentation développée, on comprend qu'il souhaite la réforme de la décision attaquée en ce sens que la suspension de l'expulsion à titre d'essai n'est pas révoquée.
 
2.- a) L'art. 55 al. 2 CP dispose que "l'autorité compétente décidera si, et à quelles conditions, l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai". La décision de suspendre l'expulsion selon cette disposition est étroitement liée à la libération conditionnelle et ne saurait être motivée de manière incompatible avec le but de celle-ci (ATF 104 Ib 152 consid. 2a p. 154). Pour que l'expulsion puisse être différée, il faut que celui qui en est l'objet ait été libéré conditionnellement d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, dont l'expulsion était une peine accessoire.
Si la libération conditionnelle est refusée, l'expulsion prononcée sans sursis ne peut être suspendue et produit ses effets dès que la peine a été subie (ATF 122 IV 56 consid. 2 p. 58).
 
L'art. 55 al. 3 1ère phrase CP prévoit que "si le condamné libéré conditionnellement s'est bien conduit jusqu'à la fin du délai d'épreuve, l'expulsion qui avait été différée ne sera plus exécutée". On en déduit a contrario que, si le libéré ne s'est pas bien conduit, la suspension de l'expulsion tombe. Cela résulte également de l'art. 55 al. 4 CP, selon lequel "lorsque le condamné n'a pas été libéré conditionnellement ou que, l'ayant été, il ne s'est pas bien conduit durant le délai d'épreuve, l'expulsion sortira ses effets du jour où la peine privative de liberté ou la partie qui en reste aura été subie ou remise".
 
La question se pose cependant de savoir si l'autorité peut révoquer la suspension de l'expulsion de manière indépendante à la libération conditionnelle. Un auteur considère que la révocation de la suspension de l'expulsion n'entraîne pas nécessairement celle de la libération conditionnelle (cf. Peter Martin Trautvetter, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1957, p. 48/49). Un autre courant de doctrine déduit indirectement une solution de la formulation de l'art. 55 al. 3 1ère phrase CP et considère que la bonne conduite - "s'est bien conduit" - qui y est mentionnée ne peut que signifier, comme le prévoit l'art. 38 ch. 5 CP, l'absence de révocation de la libération conditionnelle, de sorte que l'expulsion suspendue ne devrait être exécutée que si une telle révocation était prononcée (cf. Stratenwerth, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, par. 6 n° 48; RenéErnst, Die Landesverweisung gemäss Artikel 55 des Strafgesetzbuches, thèse 1998, p. 144).
 
b) Quoi qu'il en soit, pour définir dans quel cas le libéré "ne s'est pas bien conduit", il convient de se référer aux hypothèses dans lesquelles son comportement pendant le délai d'épreuve peut donner lieu à la révocation de la libération conditionnelle, autrement dit à la réintégration (art. 38 ch. 4 CP).
 
La réintégration doit - suivant le cas, peut - être prononcée si le libéré commet une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve (art. 38 ch. 4 al. 1 CP). Elle entre également en ligne de compte selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP lorsque le libéré ne respecte pas les conditions posées en application de l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (patronage, règles de conduite). L'art. 55 al. 2 CP prévoit la possibilité d'assortir de conditions la suspension de l'expulsion mais ne donne aucune autre précision. Il faut retenir que les conditions envisagées correspondent à celles prévues pour la libération conditionnelle selon l'art. 38 ch. 2 et 3 CP (cf. Stratenwerth, ibidem; Ernst, op. cit. , p. 143).
 
Selon l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, une réintégration est également possible lorsque "de toute autre manière, [le libéré] trompe la confiance mise en lui". Cette formulation instaure en quelque sorte une clause générale.
On la retrouve dans d'autres dispositions du Code pénal (cf. art. 41 ch. 3 al. 1, 45 ch. 3 al. 3, 95 ch. 5 al. 1, 96 ch. 3 al. 1, 100ter ch. 1 al. 2). La jurisprudence rendue dans le cadre de l'art. 41 ch. 3 al. 1 CP en matière de révocation du sursis admet que le condamné a trompé la confiance mise en lui pour autant qu'il ait dû être conscient, même sans avertissement particulier, que ses actes étaient contraires à ses devoirs et que sa défaillance atteste une faiblesse qu'il aurait pu et dû surmonter en considération de l'épreuve à laquelle il est soumis (ATF 90 IV 177 consid. 2 p. 178). Il apparaît donc que tombe sous le coup de cette clause générale celui à qui l'on peut imputer un écart de conduite d'une certaine importance. La même interprétation vaut pour l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP (cf. Stratenwerth, op. cit. , par. 3 n° 85; Hubert Sturzenegger, Die bedingte Entlassung im schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich 1954, p. 119 ss).
 
En revanche, l'état personnel ou psychique du libéré, dont il y a lieu de tenir compte au moment du pronostic pour l'octroi de la libération conditionnelle, ne saurait, s'il devait se modifier après coup et le cas échéant faire craindre un risque de récidive, permettre une réintégration en vertu de la clause générale. Le comportement même du libéré n'est alors pas en jeu et on ne saurait conclure, selon le texte légal, que celui-ci a trompé la confiance mise en lui. Si le législateur avait entendu faire d'une modification de l'état du libéré un cas de réintégration, il l'aurait expressément spécifié à l'art. 38 CP, comme il l'a fait à l'art. 45 CP, qui régit la libération conditionnelle et à l'essai de l'un des établissements prévus aux art. 42 et 43 CP. L'art. 45 CP contient en effet en son ch. 3 al. 3 la même clause générale que celle de l'art. 38 ch. 4 al. 2 CP, mais spécifie expressément en son ch. 3 al. 5 que la réintégration peut être ordonnée "si l'état du libéré l'exige" (cf.
Stratenwerth, op. cit. , par. 11 n° 37). L'état du libéré ne saurait donc être apprécié au même titre qu'un écart de conduite et être le cas échéant susceptible d'entraîner la réintégration pas plus que la révocation d'une suspension de l'expulsion.
 
3.- a) En l'espèce, la Commission de libération a accordé la libération conditionnelle au recourant en l'assortissant d'un délai d'épreuve de cinq ans, d'un patronage et de règles de conduite. Elle a également différé à titre d'essai l'expulsion du recourant. Que des raisons de procédure aient conduit la Commission de libération à statuer d'abord sur la libération conditionnelle et ensuite sur la suspension de l'expulsion ne remet pas en cause le lien existant entre ces questions. Ainsi, les conditions posées (délai d'épreuve, patronage et règles de conduites) pour la libération conditionnelle valent également pour la suspension de l'expulsion, même si la décision sur ce dernier point n'en contient formellement aucune.
 
Dans sa décision du 7 février 2001, la Commission de libération a noté qu'il n'existait aucun motif permettant de révoquer la libération conditionnelle en application de l'art. 38 ch. 4 CP. Elle a traité distinctement la suspension de l'expulsion qu'elle a révoquée en raison de la menace pour la sécurité publique constituée par le recourant. La Cour de cassation cantonale a confirmé cette décision.
 
b) Pour retenir l'existence d'une menace pour la sécurité publique, la Commission de libération et la Cour de cassation cantonale se sont fondées sur l'expertise psychiatrique du Dr Y.________ du 19 décembre 2000. Cet expert conclut en substance à l'existence d'un risque non négligeable de récidive en raison de l'évolution de l'état psychique du recourant.
 
Le recourant ne prétend pas que l'expertise aurait été établie au mépris de règles essentielles de la procédure.
Il se borne à interpréter en sa faveur quelques phrases de l'expertise et à soutenir au travers d'une libre appréciation des faits, notamment en référence à quelques témoignages, qu'il ne représente pas un danger pour la sécurité publique. De la sorte, le recourant ne démontre pas que le risque de récidive admis par la Cour de cassation cantonale sur la base de l'expertise serait manifestement inexact. Le fait ainsi constaté lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 2 OJ).
 
c) Selon les constatations cantonales, le recourant n'a pas commis une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve ni ne s'est soustrait au patronage ou aux règles de conduite. Il n'existe donc à cet égard aucun motif pour révoquer la libération conditionnelle et la suspension de l'expulsion. C'est uniquement l'évolution de l'état psychique du recourant depuis sa libération conditionnelle et le risque de récidive consécutif à cet état qui ont été été pris en considération pour justifier de manière indépendante la révocation de la suspension de l'expulsion. Or, l'état du libéré ne saurait jouer un rôle pour juger si celui-ci "ne s'est pas bien conduit" (cf. supra, consid. 2b). En se fondant sur un élément inadmissible, l'autorité cantonale a donc violé le droit fédéral. Rien dans la décision attaquée ne permet de retenir qu'il existait un motif admissible en vertu du droit fédéral de révoquer la suspension de l'expulsion octroyée selon l'art. 55 al. 2 CP. Le recours doit être admis.
 
4.- Conformément à l'art. 156 al. 2 OJ, le canton de Neuchâtel est dispensé des frais judiciaires. Il paiera en revanche au mandataire du recourant une indemnité de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (art. 159 al. 2 OJ). La requête d'assistance judiciaire du recourant devient ainsi sans objet.
 
Par ces motifs,
 
le Tribunal fédéral :
 
1. Traite le recours de droit public et le pourvoi en nullité comme recours de droit administratif.
 
2. Admet le recours de droit administratif et annule l'arrêt rendu le 6 avril 2001 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois.
 
3. Dit que la suspension de l'expulsion à titre d'essai accordée par la Commission de libération neuchâteloise le 8 mai 1998 est maintenue.
 
4. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
 
5. Dit que le canton de Neuchâtel versera à Me Jean-Daniel Kramer, mandataire du recourant, une indemnité de 2'500 francs.
 
6. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Neuchâtel, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois et au Département fédéral de justice et police.
__________
Lausanne, le 4 juillet 2001
 
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier,
 
 
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