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[AZA 7]
H 305/00 Vr
 
II. Kammer
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher
Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Flückiger
 
Urteil vom 6. September 2001
 
in Sachen
G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Hans-Ulrich Zumbühl, Barfüssergasse 6, 4001 Basel,
 
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin,
 
und
Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Zug
 
A.- A.________ war Präsident des Verwaltungsrates, B.________ Mitglied des Verwaltungsrates und G.________ Haupt- bzw. Alleinaktionär der I.________ AG, welche sich laut Eintragung im Handelsregister mit der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des EDV-Supports befasste. Am 5. März 1996 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet, welcher am 26. April 1996 mangels freier Aktiven im Sinne von Art. 230 SchKG eingestellt wurde. Mit Verfügungen vom 23. April 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug A.________, B.________ und G.________ zur Bezahlung von Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG im Betrag von Fr. 104'423. 50. Die Betroffenen erhoben hiegegen Einspruch.
 
 
B.- Am 26. Juni 1997 reichte die Ausgleichskasse des Kantons Zug beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage ein mit dem Antrag, A.________ und B.________ seien zur Bezahlung von Schadenersatz für nicht bezahlte Sozialversicherungsbeiträge in der verfügten Höhe zu verpflichten.
Am 27. Juni 1997 reichte sie eine gleich lautende Klage gegen G.________ ein.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug vereinigte die beiden Verfahren und hiess die Klagen insoweit teilweise gut, als es die Beklagten solidarisch verpflichtete, der Ausgleichskasse Schadenersatz im Betrag von Fr. 104'021. 50 zu bezahlen.
 
C.- G.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Schadenersatzklage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug und die Ausgleichskasse des Kantons Zug beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. Die als Mitinteressierte beigeladenen A.________ und B.________ äussern sich zur Sache, ohne ein konkretes Rechtsbegehren zu stellen.
 
D.- Auf die Kostenvorschussverfügung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. September 2000 hat G.________ ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung eingereicht. Mit Entscheid vom 29. Januar 2001 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das Begehren abgewiesen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur so weit einzutreten, als sie Forderungen betrifft, die sozialversicherungsrechtliche Beiträge des Bundes zum Gegenstand haben. Ob die Schadenersatzforderung bezüglich der Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse zu Recht besteht, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen (BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b, 101 V 3 Erw. 1b).
 
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
 
2.- Streitig ist zunächst, ob die Schadenersatzverfügung vom 23. April 1997 rechtzeitig erfolgt ist.
 
a) Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV "verjährt" die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages hat die Ausgleichskasse praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird (BGE 126 V 443, 119 V 92 Erw. 3 mit Hinweisen). Lässt die Auflage des Kollokationsplanes eine volle Deckung der Beitragsforderung erwarten, kann sich die fristauslösende Kenntnis des Schadens auch in einem späteren Stadium des Konkurses oder Nachlassvertragsverfahrens verwirklichen (nicht veröffentlichtes Urteil P. vom 14. November 1991, H 143/90). Anderseits kann eine Kenntnis des Schadens ausnahmsweise bereits vor Auflegung des Kollokationsplanes bestehen (AHI 1993 S. 81, ZAK 1992 S. 477). Auch im Falle des summarischen Konkursverfahrens hat die Ausgleichskasse in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars Kenntnis des Schadens (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 27. Juni 2000, H 12/99). Bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven besteht in der Regel Kenntnis des Schadens im Zeitpunkt der Publikation der Einstellung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB); dies gilt auch dann, wenn ein Gläubiger nach Art. 230 Abs. 2 SchKG die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt (Urteil S. vom 7. Januar 2000, H 224/98; nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 28. September 1995, H 105/95).
 
b) Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs am 5. März 1996 eröffnet und am 26. April 1996 mangels Aktiven eingestellt.
Die Publikation der Einstellung erfolgte im SHAB vom ..., in welchem Zeitpunkt die Ausgleichskasse praxisgemäss Kenntnis vom Schaden erlangt hat. Die Schadenersatzverfügung vom 23. April 1997 wurde daher rechtzeitig innert der Frist von einem Jahr seit Kenntnis des Schadens erlassen. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde besteht kein Grund zur Annahme, die Ausgleichskasse habe bereits in einem früheren Zeitpunkt ausreichende Kenntnis des Schadens gehabt. Anlass hiezu gibt namentlich das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Schreiben des Verwaltungsrates B.________ vom 1. März 1996 nicht, mit welchem die Ausgleichskasse über die Beitragsausstände und die bevorstehende Konkurseröffnung orientiert wurde. Die Kenntnis des Schadens setzt voraus, dass die Ausgleichskasse in der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung und damit die Höhe des Schadens zu beziffern (Urteil S. vom 7. Januar 2000, H 224/98). Vom konkreten Schaden hatte die Ausgleichskasse indessen erst auf Grund des Berichts vom 5. Mai 1996 über die Arbeitgeberkontrolle, frühestens aber mit der am 3. Mai 1996 im SHAB publizierten Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven Kenntnis. Zu einem andern Schluss führt auch der Umstand nicht, dass am 8. März 1996 eine Retentionsurkunde zu Gunsten der L.________ AG (Vermieterin der Geschäftsräumlichkeiten der I.________ AG) auf den Büroeinrichtungen und EDV-Anlagen der I.________ AG erging. Auch auf Grund dieses Umstandes musste die Ausgleichskasse nicht notwendigerweise schliessen, dass sie mit ihrer Forderung voll zu Verlust kommen werde. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die Schadenersatzverfügung vom 23. April 1997 rechtzeitig erlassen wurde. Unbestritten ist, dass auch die Klage vom 27. Juni 1997 fristgemäss eingereicht wurde (Art. 81 Abs. 3 AHVV).
 
3.- Streitig und zu prüfen ist des Weitern, ob dem Beschwerdeführer Organstellung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG zukam.
 
a) Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, ist bei der (subsidiären) Haftung der für eine juristische Person handelnden Organe von einem materiellen Organbegriff auszugehen. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 Erw. 4e mit Hinweis).
Unter diesen Voraussetzungen können neben Delegierten des Verwaltungsrates, Direktoren und Geschäftsführern auch Haupt- oder Alleinaktionäre Organstellung haben (BGE 114 V 214 Erw. 4 mit Hinweisen).
 
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei Haupt- bzw. zeitweise Alleinaktionär der I.________ AG gewesen und habe nebst dem Aktienkapital von Fr. 200'000.- weitere Fr. 850'000.- in die Gesellschaft investiert. Durch die investierten Geldmittel habe er die Geschäftspolitik der I.________ AG beeinflusst, jedoch ausschliesslich auf der strategischen Ebene. In das operative Geschäft habe er sich dagegen nie eingeschaltet; dafür seien der Verwaltungsrat und die mit der Geschäftsführung betrauten Personen zuständig gewesen. Es liege in der Natur der Sache, dass sich ein Haupt- oder Alleinaktionär eher durch eine dauernde und aktive Interessenwahrnehmung bemerkbar mache als ein Minderheits- oder Publikumsaktionär. Eine solche Interessenwahrnehmung sei jedoch solange nicht haftungsbegründend, als sie über eine faktische Einflussnahme, die noch mit einer dezidierten Ausübung der Aktionärsrechte erklärt werden könne, nicht hinausgehe. Diese Grenze habe er nicht überschritten, sei es ihm doch vor allem darum gegangen, dass die von ihm zur Verfügung gestellten Geldmittel zielgerichtet und effizient eingesetzt würden.
Die Vorinstanz hat zur Frage der Organstellung des Beschwerdeführers eine Partei- und Zeugeneinvernahme durchgeführt.
Dabei gab der Beschwerdeführer an, er sei Geldgeber und Berater der I.________ AG gewesen und habe mit der Geschäftsleitung nichts zu tun gehabt. Geschäftsführer sei zunächst das Verwaltungsratsmitglied R.________ gewesen; nach dessen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat (im Herbst 1994) habe die Geschäftsleitung bei den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern T.________, U.________, S.________ und N.________ gelegen. Diese Personen seien unterschriftsberechtigt gewesen, wobei für die Administration zunächst T.________ und nach deren Weggang U.________ zuständig gewesen sei. In der Zeugenbefragung gab P.________ an, sie sei Chefsekretärin und bezüglich gewisser Zahlungen unterschriftsberechtigt gewesen; die konkreten Aufträge seien ihr von G.________ erteilt worden; er habe gesagt, was zu bezahlen und was nicht zu bezahlen sei. Er sei der "Boss" gewesen und habe ihres Erachtens die Geschäftsleitung wahrgenommen. Der frühere Verwaltungsrat R.________ gab an, er hätte die Funktion eines Geschäftsleiters übernehmen sollen, sei jedoch entlassen worden, bevor der Betrieb operationell geworden sei. G.________ habe die Verhandlungen mit den Vertragspartnern geführt und sei der eigentliche Geschäftsführer gewesen. Dass G.________ geschäftsleitende Funktionen ausübte, bestätigten auch A.________ und B.________. Während A.________ angab, G.________ habe die Geschäftsleitung alleine inne gehabt, gab B.________ an, nach dem Ausscheiden von R.________ seien - bis zur Einstellung von S.________ - U.________ und N.________ als Geschäftsleiter tätig gewesen; eine wirkliche Geschäftsleitung habe es jedoch nicht gegeben; G.________ sei letztlich derjenige gewesen, welcher bei den anstehenden Entscheiden jeweils zugegen gewesen sei und entsprechend auf die Führung der Geschäfte Einfluss genommen habe. Schliesslich bestätigte auch das ehemalige Verwaltungsratsmitglied C.________, dass G.________ direkten Einfluss auf die Geschäftsleitung genommen hatte.
Auf Grund der von der Vorinstanz getroffenen Abklärungen und der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer nicht formell Geschäftsführer war und wohl auch keine Geschäftsführungskompetenzen wollte, sich auf Grund der personellen und organisatorischen Gegebenheiten sowie seiner Stellung als Geldgeber und Haupt- bzw. Alleinaktionär aber effektiv mit Geschäftsleitungsaufgaben befasst hat. Anders als die Bezeichnung X.________ im Organigramm der I.________ AG (gültig ab 3. April 1995) annehmen lässt, beschränkten sich seine Funktionen nicht auf die Vertretung der Gesellschaft nach aussen. Er hat sich vielmehr auch mit organisatorischen, personellen sowie finanziellen Fragen und zumindest teilweise auch mit dem Zahlungsverkehr befasst. Was die ehemalige Chefsekretärin P.________ als Zeugin diesbezüglich aussagte, ist ohne weiteres glaubhaft, zumal der Beschwerdeführer als Geldgeber insbesondere nach Auftreten der Liquiditätsprobleme ein eigenes Interesse hatte, sich näher mit dem Geschäfts- und Zahlungsverkehr zu befassen.
Mit der Vorinstanz ist seine materielle Organstellung daher zu bejahen.
 
4.- a) Gegen das von Verwaltung und Vorinstanz angenommene haftungsbegründende Verschulden bringt der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts Konkretes vor. Es kann daher auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie auf Erw. 3 des Urteils vom 4. September 2001 betreffend A.________ und B.________ verwiesen werden. Grobe Fahrlässigkeit ist umso eher anzunehmen, als sich der Beschwerdeführer zumindest teilweise selber mit dem Geschäfts- und Zahlungsverkehr befasst hat.
Selbst wenn ihm die Beitragsausstände nicht im Einzelnen bekannt gewesen wären, hätte er auf Grund der bestehenden Liquiditätsprobleme und der gegebenen personellen Organisation (Fehlen einer eigentlichen Geschäftsleitung im administrativen Bereich) persönlich für eine ordnungsgemässe Abrechnung und Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge sorgen müssen. Wenn die Vorinstanz das Verschulden in Würdigung der gesamten Umstände als grobfahrlässig qualifiziert hat, so beruht dies weder auf einer mangelhaften Feststellung des Sachverhalts noch verstösst es sonst wie gegen Bundesrecht.
b) Es sind auch keine Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe gegeben. Der Beschwerdeführer durfte nicht davon ausgehen, dass es sich bei den Ende 1995 eingetretenen Liquiditätsproblemen um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden könnten.
Wenn er der Gesellschaft wiederholt neue Mittel zugeführt hat, ohne dafür zu sorgen, dass die Firma den Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse nachkommt und insbesondere die von den ausbezahlten Löhnen in Abzug gebrachten Arbeitnehmerbeiträge abliefert, hat er es zugelassen, dass der Betrieb zumindest teilweise zu Lasten der Sozialversicherung weitergeführt wurde, was ihm als Verschulden anzurechnen ist. Ebenso wenig sind Gründe gegeben, welche im Sinne von BGE 122 V 189 Erw. 3c zu einer Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens der Verwaltung führen könnten. Es kann auch in diesem Punkt auf die Erwägungen im Urteil des heutigen Tages betreffend A.________ und B.________ verwiesen werden.
 
c) Unbestritten ist schliesslich das Massliche des Schadens, wobei die Vorinstanz die Kosten für die Arbeitgeberkontrolle zu Recht nur im Teilbetrag von Fr. 402.- anerkannt hat (Art. 170 Abs. 3 AHVV).
 
5.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Gerichtskosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
 
II.Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
 
 
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, dem Bundesamt für Sozialversicherung, A.________ und B.________ zugestellt.
 
 
Luzern, 6. September 2001
 
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
 
Der Gerichtsschreiber:
 
 
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