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[AZA 7]
H 452/00 Mh
 
IIIe Chambre
 
composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer; Vallat,
Greffier
 
Arrêt du 7 juin 2001
 
dans la cause
 
1. A.________,
 
2. B.________, recourants,
 
contre
Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux, rue de St-Jean 98, 1201 Genève, intimée,
 
et
Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève
 
Vu les deux décisions, du 10 mars 1995, par lesquelles la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la fédération romande des syndicats patronaux (ci-après : la caisse) a condamné A.________ et B.________, solidairement entre eux, en leur qualité respective d'administratrice-secrétaire et d'administrateur vice-président de X.________ SA, en faillite, à payer la somme de 14 721 fr. 45 à titre de réparation du dommage causé par le non-paiement des cotisations AVS/AI/APG dues par la société faillie pour les mois d'avril à septembre 1991;
vu les oppositions formées en temps utile par A.________ et B.________ contre ces décisions;
vu le jugement du 8 septembre 1997, par lequel la Commission de recours en matière d'AVS du canton de Genève (ci-après : la commission) a levé les oppositions formées par A.________ et B.________ jusqu'à concurrence de 12 753 fr. (14 721 fr. 45 sous déduction de 1418 fr. 45 d'intérêts moratoires et 550 fr. d'amende);
vu le jugement rectificatif antidaté au 8 septembre 1997 par lequel la commission a modifié le dispositif de son premier jugement et levé les oppositions formées par A.________ et B.________ jusqu'à concurrence de 14 171 fr. 45 (12 753 + 1418, 45);
vu les recours de droit administratif interjetés contre ces jugements par A.________ et B.________, d'une part, et par la caisse, d'autre part;
vu l'arrêt du tribunal de céans, du 19 novembre 1998, dont le dispositif est le suivant :
 
" I. Le jugement rectificatif de la Commission
cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-vieillesse, survivants et
invalidité antidaté au 8 septembre 1997 est
nul.
 
II. Le recours de A.________ et B.________ est rejeté.
 
 
III. Le recours de la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux est admis et le jugement de la
 
 
Commission cantonale genevoise de recours du 8 septembre 1997 est annulé, la cause étant
renvoyée à ladite commission pour instruction
 
complémentaire et nouveau jugement au
sens des motifs [...].";
vu le jugement du 24 octobre 2000 par lequel la commission a derechef levé les oppositions formées par A.________ et B.________ jusqu'à concurrence de 14 171 fr. 45, y compris 1418 fr. 45 d'intérêts moratoires;
vu les recours de droit administratif interjetés contre ce jugement par A.________ et B.________, qui concluent à la réforme de ce jugement en ce sens que leurs oppositions soient levées jusqu'à concurrence de 12 753 fr., sous déduction de 6605 fr. 90 d'acomptes;
 
considérant :
 
qu'en ce qui concerne l'étendue du pouvoir d'examen de la cause par la cour de céans, il peut être renvoyé à l'arrêt du 19 novembre 1998 (consid. 2);
qu'aux termes des chiffres II et III du dispositif de cet arrêt, la cour de céans a rejeté le recours de A.________ et B.________ (II) et renvoyé la cause aux premiers juges, ensuite du recours de la caisse, pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des motifs (III);
qu'au considérant 4 de l'arrêt précité, la cour de céans a constaté que les pièces du dossier ne permettaient pas, en l'état, d'établir le montant, ni la période durant laquelle les intérêts moratoires litigieux ont été comptabilisés et qu'elle a renvoyé la cause à la commission pour complément d'instruction sur ce point uniquement;
que, partant, demeure seule litigieuse en l'espèce la prise en compte, dans le calcul du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, d'un montant de 1418 fr. 45 d'intérêts moratoires, la cour de céans étant, pour le surplus, liée par ses propres considérants en ce qui concerne le principe et les conditions de la responsabilité des recourants (RAMA 1999 U 331 p. 127 consid. 2; Poudret, Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, vol. I, no 42 ad art. 38 p. 327 sv.), et les recourants, du reste, ne contestant plus, en instance fédérale, le montant en capital de 12 753 fr.;
que selon la jurisprudence et la doctrine, le dommage au sens de l'art. 52 LAVS comprend notamment l'intérêt moratoire afférent aux cotisations impayées à l'échéance, conformément à l'art. 41bis RAVS (ATF 121 III 384 consid. 3/bb; arrêt non publié D. du 5 juin 1998 [H 119/97]), jusqu'au jour de l'ouverture de la faillite (art. 209 LP; Jean-Maurice Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 1987 p. 10);
qu'en revanche, en l'absence d'une base légale spéciale, il n'existe aucune obligation à caractère général de payer des intérêts moratoires sur des créances en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS sauf, à titre exceptionnel, lorsque le responsable use de procédés dilatoires après l'ouverture de la faillite ou la délivrance d'un acte de défaut de biens (ATF 119 V 78; VSI 1993 p. 124);
 
qu'en l'espèce, les premiers juges ont retenu :
 
"que le dommage a été calculé sur la base
des cotisations AVS/AI/APG impayées d'avril à
juin 1991 (Fr. 10'820, 75) et de juillet à
septembre 1991 (Fr. 10'592, 30);
qu'ainsi c'est à bon droit que la Caisse a
calculé des intérêts de mai à novembre 1992 pour
les cotisations avril à juin 1991, soit Fr.
699, 50 et d'octobre 1991 à novembre 1992 pour les
cotisations juillet à septembre 1991, soit Fr.
529, 65 (en réalité la Caisse aurait dû réclamer
Fr. 663, 35);
que reste à ajouter à ces deux montants
l'intérêt reporté de Fr. 189, 30 figurant dans la
décision du 30 juillet 1991, portant sur les
cotisations d'avril à juin 1991; "
 
que la cour de céans est liée par ce qui précède dans la mesure où les premiers juges ont constaté en fait que les intérêts en question ont été calculés jusqu'au jour de la faillite (5 novembre 1992) et que ces intérêts moratoires font dès lors partie intégrante du dommage que les recourants sont tenus de réparer, conformément à la jurisprudence précitée;
qu'en ce qui concerne le montant de ces intérêts, il ressort toutefois des pièces du dossier que le capital de 10 820 fr. 75, sur lequel la caisse a calculé les intérêts moratoires afférents aux cotisations de la période avril-juin 1991, comprend également des cotisations de la prévoyance sociale instituée par le droit cantonal, par 1330 fr. 20, et dont, partant, le non-paiement ne constitue pas un dommage au sens de l'art. 52 LAVS;
qu'il convient dès lors de déduire du montant de 699 fr. 50 les intérêts calculés sur cette somme de 1330 fr. 20, à raison 0,5 % par mois, sur une durée de 485 jours, soit 107 fr. 55 (1330, 20*0, 5%*485/30);
que, de même, le capital de 10 592 fr. 30 sur lequel la caisse a calculé les intérêts moratoires afférents aux cotisations de la période juillet-septembre 1991 comprend un montant de 1302 fr. 10 de cotisations de la prévoyance sociale de droit cantonal;
que ces intérêts moratoires doivent dès lors être calculés sur la somme de 9290 fr. 20, sous déduction d'un acompte de 2150 fr. payé le 28 août 1992, au taux de 0,5 % par mois sur une durée de 395 jours, soit 577 fr. 55 (611 fr. 60 - 34 fr. 05 [= 2150*0, 5%*95/30]);
qu'en ce qui concerne enfin le montant de 189 fr. 30 d'intérêts moratoires afférents aux cotisations de la période octobre-décembre 1990 et reportés dans la décision du 30 juillet 1991 fixant les cotisations de la période avril-juin 1991, il n'y a pas lieu d'en examiner le calcul dès lors que la décision en cause est passée en force faute de recours (cf. VSI 1993 p. 181 consid. 1a et les références);
 
que le montant des intérêts moratoires dus par les recourants s'élève ainsi au total à 1358 fr. 80 (699, 50 - 107, 55 + 577, 55 + 189, 30);
que les recourants soutiennent, par ailleurs, que la caisse aurait dû imputer sur le montant qui leur est réclamé certains paiements partiels effectués par C.________, le troisième administrateur de X.________ SA, lui-même tenu à réparation pour 38 609 fr. 10, solidairement avec les recourants jusqu'à concurrence du montant dû par ces derniers;
qu'à cet égard il convient de constater en premier lieu que ces paiements partiels ont tous été effectués postérieurement à l'ouverture de la faillite et que, partant, ils ne sauraient avoir d'incidence sur le calcul des intérêts moratoires arrêtés à cette date;
que dans la mesure où les recourants entendent se prévaloir à leur bénéfice de l'effet libératoire de ces paiements, il n'y a pas lieu d'examiner ce moyen nouveau qui aurait pu être soulevé devant les premiers juges déjà (ATF 121 II 100 consid. 1c, 102 Ib 127);
qu'au demeurant, dans la mesure où les recourants soutiennent que ces paiements partiels auraient dû être imputés en priorité sur les cotisations arrivées les premières à échéance, cette argumentation procède d'une confusion entre l'obligation périodique de verser les cotisations dont X.________ SA était débitrice et l'obligation de réparer le dommage né de l'inexécution de cette dernière, dont les recourants et C.________ sont tenus solidairement (ATF 114 V 214 et les arrêts cités);
que l'essence même de cette solidarité réside dans la faculté reconnue au créancier, à son choix, d'exiger de tous les débiteurs solidaires, ou de l'un d'eux seulement l'exécution intégrale ou partielle de l'obligation (art. 144 al. 1 CO);
que la caisse était dès lors en droit, à réception d'acomptes versés par C.________, de les imputer sur une part du montant total du dommage pour laquelle les recourants n'étaient pas tenus solidairement;
que, ce faisant, la caisse n'a fait qu'exercer la faculté que lui reconnaît la loi d'exiger des recourants en première ligne la réparation du dommage pour la part dont ils sont tenus solidairement avec le troisième administrateur de X.________ SA;
qu'au vu de ce qui précède le recours doit être très partiellement admis, les oppositions formées par A.________ et B.________ contre les décisions de la caisse, du 10 mars 1995, étant levées jusqu'à concurrence de 14 111 fr. 80 (12 753 + 1358, 80);
que la procédure, qui n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance n'est pas gratuite (art. 134 OJ);
que compte tenu de la valeur encore litigieuse devant la cour de céans, qui correspond au montant des intérêts moratoires contestés, et des conclusions des recourants qui n'obtiennent en définitive gain de cause que pour moins de 60 fr., il se justifie de laisser les frais de la cause entièrement à leur charge,
 
par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
 
prononce :
 
I. Le recours est très partiellement admis et le jugement
de la Commission genevoise de recours en matière
d'AVS, du 24 octobre 2000, est réformé en ce sens que
les oppositions formées par A.________ et B.________
contre les deux décisions de la Caisse interprofessionnelle
d'AVS de la fédération romande des
syndicats patronaux sont levées jusqu'à concurrence de
14 111 fr. 80.
 
II. Les frais de la cause, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de A.________ et de B.________ à raison de 250 fr. chacun et sont couverts par leurs
 
 
avances de frais de 1000 fr. chacune; la différence de
750 fr. est restituée à chacun des recourants.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité,
 
 
ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 7 juin 2001
 
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
 
Le Greffier :
 
 
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