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[AZA 0/4]
5P.83/2000
126 I 165
 
20. Extrait de l'arrêt de la IIe CCivile du 7 juillet
2000 dans la cause X. contre Présidente de la Cour de
justice du canton de Genève (recours de droit public)
Art. 29 al. 3 Cst. ; assistance judiciaire, mariage
fictif.
Il est contraire à la Constitution de refuser à un époux
le droit à l'assistance judiciaire pour le procès endivorce en raison du caractère fictif du mariage (consid. 3).
Art. 29 Abs. 3 BV; unentgeltliche Rechtspflege, Scheinehe.
 
Es ist verfassungswidrig, einem Ehegatten dieunentgeltliche Rechtspflege für den Scheidungsprozessdeshalb zu verweigern, weil es sich um eine Scheinehehandle (E. 3).
Art. 29 cpv. 3 Cost. ; assistenza giudiziaria, matrimoniofittizio.
È contrario alla Costituzione rifiutare a un coniuge ildiritto all'assistenza giudiziaria per il processo didivorzio, invocando la natura fittizia del matrimonio(consid. 3).
Considérant en droit:
3.- S'appuyant sur les propres dires de la recourante, qui admettait avoir contracté un "mariage blanc" afin queson époux, citoyen tunisien, obtienne une autorisation deséjour en Suisse (cf. art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers[LSEE; RS 142. 20]), la Présidente de la Cour de justice aconfirmé la révocation de l'assistance juridique enconsidérant qu'il "n'appartient pas à l'Etat de supporterles frais de l'annulation d'une situation juridiqueinstaurée abusivement par le justiciable". Selon larecourante, un tel motif viole le droit à l'assistancejudiciaire découlant de l'art. 29 al. 3 Cst. , moyen dont leTribunal fédéralconnaît librement (ATF 124 I 1 consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence citée).
a) Sur le vu des déclarations de la recourante - tellesqu'elles ressortent notamment du procès-verbal decomparution personnelle du 16 février 2000 devant le jugedu divorce -, l'existence d'un mariage fictif n'est pasdouteuse (ATF 121 III 149 consid. 2a p. 150 et lescitations). En l'absence de base légale expresse (cf. FF1996 I 79), une pareille union ne peut être annulée pour cemotif et sortit tous les effets propres au mariage (ATF 125IV 148 consid. 2b p. 151; 121 III 149 consid. 2b p. 150; arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 août 1997, publié in JdT 1998 IV p. 82); son annulation n'eût, d'ailleurs, pas pu davantage être prononcée en vertu del'art. 120 ch. 4 aCC - abrogé avec effet au 1er janvier1992 (RO 1991 p. 1041) -, cette disposition n'étant pasapplicable au mariage conclu afin d'éluder les règles surle séjour et l'établissement des étrangers (JdT 1998 IV p.
 
82 et les références). Il s'ensuit que l'action en nullitédont la recourante affirme avoir saisi le 19 février 2000le Tribunal de première instance de Genève se révèle, danscette mesure, d'emblée vouée à l'échec. Tel n'est, enrevanche, pas le cas pour l'action en divorce (ATF 121 III149 et les nombreuses références; SANDOZ, Le point sur ledroit de la famille, RSJ 96/2000 p. 135 ss, spéc. p. 136 etl'arrêt argovien cité; pour le nouveau droit du divorce:
FANKHAUSER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 adart. 114 CC).
b) En tant qu'ils imposent des règles de comportementgénérales aux parties, les principes déduits de l'art. 2 CCvalent aussi dans le domaine de la procédure (ATF 107 Ia206 consid. 3a p. 211; 102 Ia 574 consid. 6 p. 579). Quoiqu'en dise la recourante, le refus ou la révocation del'assistance judiciaire n'enfreint pas l'art. 29 al. 3 Cst.
lorsque cette mesure sanctionne un abus de droit durequérant. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'hypothèseoù l'intéressé a provoqué sa propre indigence en renonçantà un emploi ou à un revenu précisément en considération duprocès à soutenir (ATF 104 Ia 31 consid. 4 p. 34; 99 Ia 437consid. 3c p. 442). Récemment, la IIe Cour civile aqualifié d'abusif au sens de l'art. 36a al. 2 OJ le recoursd'une épouse étrangère qui faisait valoir qu'un mariagefictif ne pouvait être dissous en application de l'art. 142al. 1 aCC, alors qu'elle ne tenait au maintien du lienconjugal que pour pouvoir demeurer en Suisse et parer aurisque d'un renvoi; et de refuser l'assistance judiciairepour l'instance fédérale parce qu'on ne peut exiger del'Etat qu'il supporte les frais d'un tel procédé (arrêt nonpublié du 28 janvier 1999 dans la cause 5C.245/1998).
Cette solution ne saurait, cependant, être transposée àla présente espèce. En effet, dans la cause susmentionnée, la recourante se prévalait d'une jurisprudence qui, en soi, lui donnait raison (cf. ATF 121 III 149), mais pouratteindre un but contraire à la finalité de l'institution(sur cette forme d'abus de droit: cf. ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310; 123 II 49 consid. 5c p. 52, ainsi que lesréférences citées dans ces arrêts). Or, en l'occurrence, larecourante ne s'oppose pas au maintien d'une union quin'existe que formellement; étant de nationalité suisse, elle ne craint pas d'être renvoyée de Suisse. L'ordrejuridique attribuant au mariage fictif tous les effets d'unmariage valable, l'introduction d'une action en divorce -qui constitue, à défaut d'une cause de nullité, le seulmoyen pour en prononcer la dissolution - ne peut êtrequalifiée d'abusive (ATF 121 III 149 consid. 2b p. 151; dans le même sens: ATF 113 II 472, pour l'action en nullitéfondée sur l'art. 120 ch. 4 aCC). De surcroît, la décisionattaquée consacre une discrimination injustifiable (cf. ATF99 Ia 437 consid. 3c p. 441/442) entre le conjoint démuniet celui qui, ayant aussi contracté un mariage fictif, dispose des moyens nécessaires pour assumer les frais duprocès, en particulier grâce aux revenus qu'il a réalisésen Suisse, si ce n'est la prestation financière qu'il aperçue en contrepartie de son consentement au mariage.
Partant, l'époux qui a contracté un mariage fictif peutprétendre à l'assistance judiciaire pour mener un procès endivorce, autant que les autres conditions sont réalisées; telle est également l'opinion majoritairement professée enAllemagne (STEIN/JONAS/BORK, Kommentar zur ZPO, 21e éd., N.
 
50 ad § 114; v. STAUDINGER/RAUSCHER, Kommentar zum BGB, Familienrecht, N. 122 ad § 1564 et les références). Sur cepoint, le recours apparaît dès lors fondé.
Lausanne, le 7 juillet 2000
 
 
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