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[AZA]
H 195/99 Hm
 
IV. Kammer
 
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiberin Hofer
 
Urteil vom 8. Mai 2000
 
in Sachen
 
1. L.________,
2. U.________,
3. K.________,
 
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt
M.________,
 
gegen
 
Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, Zuch-
wil, Beschwerdegegnerin,
und
 
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn
 
    A.- L.________ und U.________ sowie K.________ bilde-
ten den Verwaltungsrat der Firma B.________. Am 10. April
1997 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröff-
net, am 10. Juni 1997 mangels Aktiven jedoch wieder einge-
stellt. Mit separaten Verfügungen vom 31. März 1998 forder-
te die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn von allen
dreien unter solidarischer Haftung Schadenersatz in Höhe
von Fr. 68'859.05 für nicht abgelieferte bundesrechtliche
Sozialversicherungsbeiträge betreffend die Schlussabrech-
nungen 1995 (zuzüglich Mahngebühr, Betreibungskosten und
Verzugszinsen) und 1996 sowie die Nachzahlungsverfügungen
der Jahre 1994 bis 1996 vom 24. September 1997.
 
    B.- Auf Einspruch der Belangten hin machte die Aus-
gleichskasse ihre Forderung klageweise geltend. Das Ver-
sicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess die Klage mit
Entscheid vom 3. Mai 1999 gut.
 
    C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen
L.________ und U.________ sowie K.________ die Aufhebung
des kantonalen Gerichtsentscheides beantragen; eventuell
sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem
ersuchen L.________ und U.________ um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege.
    Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialver-
sicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
 
    1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht
um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleis-
tungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht
verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachver-
halt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt
worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und
b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
    2.- Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf Gesetz
(Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler: BGE
123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen richtig dargelegt,
unter denen ein verantwortliches Organ einer juristischen
Person der Ausgleichskasse den durch schuldhafte Missach-
tung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -be-
zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) entstande-
nen Schaden zu ersetzen hat. Darauf kann verwiesen werden.
Zutreffend sind auch die Ausführungen zur Verwirkung der
Schadenersatzforderung (Art. 82 AHVV; BGE 119 V 92 Erw. 3)
und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 119 V 92
Erw. 3).
 
    3.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde halten die
Beschwerdeführer an ihrer bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren vertretenen Auffassung fest, dass der Schadenersatz-
anspruch zufolge verspäteter Geltendmachung verwirkt sei.
Denn die Arbeitgeberin habe die Ausgleichskasse bereits im
Sommer 1996 darüber informiert, dass der Betrieb am
31. Juli 1996 eingestellt worden sei, nachdem die "Lizenz-
geberin" die Verträge fristlos gekündigt und das Warenlager
blockiert habe. Ebenfalls mitgeteilt habe sie, dass keine
finanziellen Mittel mehr vorhanden seien.
    Das kantonale Gericht hat diesen Einwand unter Beru-
fung auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts nicht gelten lassen. Das Konkursverfahren sei
am 10. Juni 1997 eingestellt und damit abgeschlossen wor-
den, weshalb die Schadenersatzverfügungen vom 31. März 1998
binnen der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen seien.
    Diesen zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen kann
mit Blick auf die im vorliegenden Fall erfolgte Konkursein-
stellung mangels Aktiven und die dazu ergangene Rechtspre-
chung (BGE 103 V 122 Erw. 4; ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b) voll-
umfänglich beigepflichtet werden. Was dagegen vorgebracht
wird, verfängt nicht. Schadenskenntnis der Ausgleichskasse
sogar bereits in einem vor der Konkurseröffnung liegenden
Zeitpunkt anzunehmen, stünde in Widerspruch zu der bisheri-
gen einschlägigen Rechtsprechung (BGE 119 V 92 Erw. 3, 118
V 196 f. Erw. 3b; ZAK 1992 S. 479 Erw. 3b), von der abzu-
weichen kein Anlass besteht. Namentlich war nach der Auf-
lösung des Lizenzvertrages im Sommer 1996 das weitere
Schicksal der Gesellschaft noch ungewiss. Bis zur Konkurs-
eröffnung im April 1997 und dessen Einstellung mangels
Aktiven war für die Ausgleichskasse insbesondere nicht
ersichtlich, ob nicht doch noch eine Betriebssanierung
zustande kommen und inwieweit allenfalls eine konkursrecht-
liche Verwertung des Warenlagers den Schaden mindern würde.
 
    4.- Soweit die Beschwerdeführerin 1 die Schadenersatz-
pflicht für im Jahre 1994 unbezahlt gebliebene bundesrecht-
liche Sozialversicherungsbeiträge mit dem Argument bestrei-
tet, sie sei erst ab 1995 Mitglied des Verwaltungsrates
gewesen, kann dem nicht beigepflichtet werden. Nach der
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
beginnt die Haftung des Verwaltungsrates für den der Aus-
gleichskasse verursachten Schaden mit dem effektiven Ein-
tritt in den Verwaltungsrat, und zwar unabhängig vom Datum
der Eintragung ins Handelsregister (BGE 123 V 174 Erw. 3b).
Mit der Mandatsübernahme tritt das Verwaltungsratsmitglied
in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für
die verfallenen, von der Firma in früheren Jahren schuldig
gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Es ist seine
Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträ-
ge, sondern und gerade für die Begleichung verfallener,
seit Jahren geschuldeter Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992
S. 254 Erw. 7b). Sofern auf im Jahr 1994 ausgerichteten
Löhnen gestützt auf die Nachzahlungsverfügung vom 24. Sep-
tember 1997 Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind
- worauf nachstehend noch zurückzukommen sein wird (vgl.
Erw. 5c) - kann sich die Beschwerdeführerin somit nicht zum
Vornherein mit dem Hinweis entlasten, diese seien in einem
Zeitpunkt entstanden, als sie noch keine Organstellung
innehatte. Ebensowenig zu exkulpieren vermag sich die Be-
schwerdeführerin 1 - wie im Übrigen auch der Beschwerdefüh-
rer 3 - mit der Begründung, nichts mit der Geschäftsführung
zu tun gehabt zu haben. Denn wer sich in den Verwaltungsrat
einer Firma wählen lässt, nimmt Organstellung ein mit den
damit verbundenen gesetzlichen Pflichten (Art. 716 f. OR),
welche die Überwachung der mit der Geschäftsführung betrau-
ten Personen und das regelmässige sich Unterrichtenlassen
über den Geschäftsgang beinhalten.
 
    5.- Die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse
beruht auf der Nichtbezahlung von Beiträgen, die gemäss den
Schlussabrechnungen vom 17. April 1996 für das Jahr 1995
und vom 16. Mai 1997 für das Jahr 1996 und nach den Nach-
zahlungsverfügungen vom 24. September 1997 für die Zeit von
April 1994 bis Ende Juli 1996 erhoben worden sind.
 
    a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Höhe der Forde-
rung gemäss Schlussabrechnung 1995 nicht, machen aber gel-
tend, sie hätten die festgelegten Pauschalbeträge für die-
ses Jahr korrekt bezahlt und auch die entsprechenden Lohn-
summen der Ausgleichskasse rechtzeitig innert der gesetz-
lichen Monatsfrist nach Ablauf der Abrechnungsperiode ge-
meldet. Für die erst am 17. April 1996 in Rechnung gestell-
ten Beträge sei gemäss Verfügung vom 26. April 1996 ein
Zahlungsaufschub gewährt worden. Bereits damals habe die
Gesellschaft indessen über keine Vermögenswerte mehr ver-
fügt, was der Ausgleichskasse am 22. April 1996 mitgeteilt
worden sei. Zudem seien die Beiträge 1995 vor der Konkurs-
eröffnung gar nie rechtskräftig verfügt worden.
    Die Ausgleichskasse hat am 26. April 1996 einem Raten-
plan über die Tilgung der fälligen Beiträge für die Zeit
vom 1. Januar bis 31. Dezember 1995 im Betrage von
Fr. 46'893.80 zugestimmt. Danach waren spätestens bis
15. Mai 1996 Fr. 15'650.- zu bezahlen und der Rest in zwei
weiteren Monatsraten bis 15. Juni und 15. Juli 1996 zu be-
gleichen. Ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan ändert an
der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung
der Beiträge grundsätzlich nichts. Zwar ist bei der Beur-
teilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorga-
ne ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhal-
tung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ein mit
der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Til-
gungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflich-
tigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungster-
minen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3b). Vorbehalten
bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird,
obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass
die Firma in Konkurs gehen werde und er die Zahlungsverein-
barung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 Erw. 4b;
AHI 1999 S. 26). Im vorliegenden Fall ändert der gewährte
Zahlungsaufschub an der vorinstanzlichen Verschuldensbeur-
teilung nichts, da die Beschwerdeführer weder für die Ein-
haltung des Tilgungsplanes gesorgt, noch die Zahlung der
einzelnen Raten veranlasst haben. Der Zahlungsaufschub ist
daher ohne weiteres dahingefallen (Art. 38bis Abs. 3 AHVV).
Zudem räumen die Beschwerdeführer selber ein, dass ihnen
die prekäre Lage der Gesellschaft im April 1996 bekannt
war. Im Zeitpunkt des nachgesuchten Zahlungsaufschubes
konnten sie somit nicht damit rechnen, dass die Zahlungs-
vereinbarung eingehalten werden könne. Stichhaltige Exkul-
pationsgründe für die Nichtbezahlung der gemäss Schluss-
abrechnung 1995 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge
sind keine ersichtlich, zumal die angeführte fristlose Kün-
digung des Lizenzvertrages erst im Sommer 1996 erfolgte und
somit für die bereits vorher bestandenen Zahlungsschwierig-
keiten nicht kausal sein konnte. Ebenfalls nicht zu entlas-
ten vermag die Beschwerdeführer der Umstand, dass die Aus-
gleichskasse die am 17. April 1996 in Rechnung gestellten
Beiträge nach erfolgloser Betreibung im Hinblick auf die
Erlangung eines Rechtsöffnungstitels am 14. März 1997 ver-
fügungsweise festsetzte (vgl. Art. 38 AHVV sowie BGE 109 V
46; ZAK 1984 S. 190).
    b) Bezüglich der Zeitspanne von Januar 1996 bis zur
Betriebsschliessung Ende Juli 1996 führen die Beschwerde-
führer aus, sie hätten die Beiträge aufgrund festgelegter
Beträge stets lückenlos bezahlt. Die Schlussabrechnung 1996
- welche in masslicher Hinsicht nicht bestritten wird - sei
dann aber erst nach der Konkurseröffnung vom 10. April 1997
ergangen und damit in einem Zeitpunkt fällig geworden, als
sie keine Möglichkeit mehr gehabt hätten, als Organ der
Aktiengesellschaft die Überweisung der Beiträge an die Aus-
gleichskasse zu veranlassen.
    Nach der Rechtsprechung verletzt jener Arbeitgeber
seine Zahlungspflichten gegenüber der Ausgleichskasse
nicht, der die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezah-
len kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit
welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem
Ende der zehntägigen Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet
wird und er somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und
keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen
kann. Vorbehalten bleibt der Fall, da der Arbeitgeber sich
nicht mit der notwendigen Sorgfalt um die Sicherheit der
durch ihn zu beziehenden und abzuliefernden paritätischen
Beiträge gekümmert hat, so dass im Zeitpunkt, da die Bei-
träge bezahlt werden sollten, nicht mehr genügend Mittel
vorhanden sind (AHI 1994 S. 37; ZAK 1985 S. 581 Erw. 5a;
vgl. BGE 112 V 5 Erw. 3d). Die Ausgleichskasse kann dem
Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der
genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Be-
trag zu entrichten. In diesem Falle hat der Ausgleich am
Ende des Kalenderjahres zu erfolgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV).
Hat die Ausgleichskasse bedingungslos in das Pauschalver-
fahren eingewilligt, besteht keine Pflicht des Arbeit-
gebers, die Erhöhung der Lohnsumme vor Ablauf des Kalender-
jahres der Ausgleichskasse zu melden. Die Differenz zwi-
schen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für
das Kalenderjahr geschuldeten Beiträgen berechtigt daher
nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend
gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des
laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die stei-
gende Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der End-
abrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt hat (AHI 1993
S. 165 Erw. 4c, ZAK 1992 S. 246 Erw. 3b).
    Das kantonale Gericht hat den für die Beurteilung der
Verschuldensfrage wesentlichen Sachverhalt unvollständig
festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), indem es unterliess,
über die Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten der konkur-
siten Gesellschaft Abklärungen zu treffen. Anhaltspunkte
für eine Einwilligung in das Pauschalverfahren ergeben sich
nicht nur aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde. Bei den Akten liegt zudem ein Schreiben
der Arbeitgeberfirma vom 17. Februar 1997 samt Computer-
liste, wonach die Abrechnungsunterlagen 1996 der Aus-
gleichskasse an diesem Datum zugestellt wurden. Die
Schlussabrechnung erging gemäss Kontoauszug der Ausgleichs-
kasse vom 9. November 1998 jedoch erst am 16. Mai 1997 und
somit nach der am 10. April 1997 erfolgten Konkurseröff-
nung. Die Sache ist zur Aktenergänzung in diesem Punkt an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
 
    c) Gegen die Nachzahlungsverfügungen 1994 bis 1996
wenden die Beschwerdeführer erneut ein, diese entbehrten
jeglicher Grundlage, seien nicht substantiiert begründet,
basierten nicht auf Lohnlisten oder Abrechnungen der Firma
und seien zudem erst nach der Konkurseröffnung ergangen.
    Beruht die eingeklagte Schadenersatzforderung auf
rechtskräftigen Nachzahlungsverfügungen und fällt deren
Erlass in die Zeit nach der Konkurseröffnung, bleibt die
Möglichkeit zur masslichen Überprüfung der Forderung im
Schadenersatzprozess gewahrt (AHI 1993 S. 173). In Fällen,
in denen bestimmte Zahlungen erst im Nachhinein der Bei-
tragspflicht unterstellt werden, lässt das Eidgenössische
Versicherungsgericht den Vorwurf absichtlicher oder grob-
fahrlässiger Schadensverursachung dann entfallen, wenn über
die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Ent-
gelte in guten Treuen gestritten werden kann (unveröffent-
lichtes Urteil V. vom 25. November 1992 [H 44+47/92] und in
AHI 1993 S. 172 nicht publizierte Erwägung 3d).
    Als Grund für die Nacherfassung gibt die Ausgleichs-
kasse im Beiblatt zum Arbeitgeberkontrollbericht Natural-
und Aushilfslöhne sowie Überzeit- und Samstagsentschädigun-
gen an, ohne ihre Verfügungen indessen in einer für das
Gericht nachvollziehbaren Weise begründet zu haben. Obwohl
die Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren die
Rechtmässigkeit des Vorgehens der Ausgleichskasse bestrit-
ten und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend
gemacht hatten, hat die Vorinstanz keine Feststellungen zur
Abgabepflicht der nacherfassten Entgelte getroffen. Ob den
Beschwerdeführern bezüglich der Nichtbezahlung der auf die
Nachzahlungsverfügungen entfallenden Sozialversicherungs-
beiträge zumindest ein grobfahrlässiges Verhalten vorgewor-
fen werden kann, lässt sich aufgrund der derzeitigen Akten-
lage nicht beurteilen. Auch diesbezüglich wird die Vorin-
stanz daher weitere Abklärungen zu treffen haben.
 
    6.- a) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um die
Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen,
weshalb Kosten zu erheben sind (Art. 134 OG e contrario).
Entsprechend dem Verfahrensausgang mit einem teilweisen
Obsiegen der Beschwerdeführer rechtfertigt es sich, die
Kosten zur Hälfte der Ausgleichskasse und zu je einem
Sechstel den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 135 in
Verbindung mit Art. 156 OG), wobei letztere durch den vom
Beschwerdeführer 3 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt
sind. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird
damit gegenstandslos.
 
    b) Entsprechend dem teilweisen Obsiegen steht den
Beschwerdeführern eine reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 1250.- zu. In diesem Umfang wird das von den Beschwer-
deführern 1 und 2 gestellte Gesuch um unentgeltliche Ver-
beiständung gegenstandslos. Von der restlichen, vom Eidge-
nössischen Versicherungsgericht praxisgemäss auf Fr. 2500.-
veranschlagten Entschädigung für die Verbeiständung entfal-
len auf die beiden Beschwerdeführer lediglich noch je rund
Fr. 417.-. Die dem Gericht mit dem Zeugnis zur Erlangung
der unentgeltlichen Rechtspflege eingereichten Unterlagen
rechtfertigen es nicht, ihnen für diesen Betrag die unent-
geltliche Verbeiständung zu bewilligen.
 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
 
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
    schwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts
    des Kantons Solothurn vom 3. Mai 1999 aufgehoben und
    die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie,
    nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über
    die Schadenersatzpflicht bezüglich Schlussabrechnung
    1996 und Nachzahlungsverfügungen 1994 bis 1996 neu
    entscheide. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichts-
    beschwerde abgewiesen.
 
II. Die Gerichtskosten von total Fr. 4000.- werden zur
    Hälfte der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und
    zu je einem Sechstel den Beschwerdeführern auferlegt.
    Die Anteile der Beschwerdeführer sind durch den ge-
    leisteten Kostenvorschuss von Fr. 4000.- gedeckt; der
    Differenzbetrag von Fr. 2000.- wird dem Beschwerde-
    führer 3 zurückerstattet.
 
III. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn hat den
    Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenös-
    sischen Versicherungsgericht eine reduzierte Partei-
    entschädigung von insgesamt Fr. 1250.- zu bezahlen.
 
IV. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
    pflege, soweit nicht gegenstandslos geworden, wird
    abgewiesen.
 
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-
    richt des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für
    Sozialversicherung zugestellt.
 
 
Luzern, 8. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
 
Die Gerichtsschreiberin:
 
 
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